商法学部分重点整理证券法、票据法、破产法

一、商法总论商事立法准则：概括主义：即在立法上对商事的范围作出概括性的规定，而不予详细列举，如美国《统一商法典》。列举主义：即在立法上对商事的范围予以详细的列举。折衷主义：指综合采用上述两种立法对商事的范围予以界定，日本典型。商主体：概念：参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。构成要件：1、必须以相应的商法规定之存在为前提（即商主体类型法定）；2、商主体必须以一定的经营活动为存在的基础（营利性、营利的持续性、公开性）。分类：商个人、商法人、商合伙合伙企业利润分配：概念：是指合伙企业的生产经营收入，在进行必要的扣除后所获利润，在合伙人之间进行的分配。《合伙企业法》33条：（普通合伙企业）按照合伙协议的约定办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配;无法确定出资比例的，由合伙人平均分配。不得约定将全部利润分配给部分合伙人。69条：（有限合伙企业）不得将全部利润分配给部分合伙人，协议另有规定除外。商法基本原则：1、促进交易迅捷原则（短期消灭时效主义、交易定型化规则、权利的证券化、行为的要式性）2、强化商事组织的原则（商事组织设立的准则主义、商事主体的财产维护规则、企业破产、解散的风险回避规则、有限责任原则、财产保险原则）3、维护交易安全原则（强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义）4、维护交易公平原则（平等交易原则、诚实信用原则）商业登记的效力：1、对登记人的效力：企业与经营单位取得法人资格的前提条件；不具备法人条件的企业与经营单位能够从事商业营业活动的前提。2、对第三人的效力：使社会公众了解商事主体的营业状况、经营状况，以期商业交易之安全。二、证券法*证券分类：1、有价证券和无价证券：有价证券指标有票面金额，用于证明持有人或该证券指定的特定主体对特定财产拥有所有权或债权的凭证。无价证券是指具有证券的某一特定功能，但不能作为财产使用的书面凭证。（区别：流通性、在流通中是否产生权益的增减）2、股票、债券、投资基金券、证券期货、期权合约。股票：是股份有限公司签发的证明股东所持股份的凭证。债券：是政府、金融机构、工商企业等直接向社会借债筹借资金时向投资者发行，同时承诺按一定利率支付利息并按约定条件偿还本金的债权债务凭证。投资基金券：证券投资基金发起人向社会公众发行的，表明持有人对基金享有收益分配权和其他相关权利的有价证券。（专家理财、利益共享、风险共担）*证券交易所：概念：依法设立的，不以盈利为目的，为证券的集中和有组织的交易提供场地、设施，并履行相关职责，实行自律性管理的会员制社团法人（由证券自营商和证券经纪商组成的）。特征：不以盈利为目的、证券集中竞价交易的场所、会员制社团法人、场内交易组织者功能：1、提供便利的交易服务，维持证券的市场能力2、形成公平合理的证券价格3、预测经济动态，合理分配社会资源4、规范交易行为，维护公平的交易秩序组织机构：会员大会、理事会、总经理、监察委员会股票承销：凡公开发行股票的，应该委托证券公司依法承销。概念：证券发行人通过与证券公司（承销商）订立证券承销协议，委托承销商在证券市场上向不特定的社会公众（投资者）公开推介和销售证券发行人拟发行证券的活动。方式：1、代销：证券公司发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。2、包销：证券公司将发行人的证券按照协议全部购入，或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。3、联合承销（＞5000万人民币交给承销团）：两个以上的证券公司联合起来，与发行人订立承销协议，受发行人的委托共同向社会公众发售拟发行证券的一种承销方式。*股票发行方式：公开发行：也称公募，是指股票发行人向社会公开出售股票的方式非公开发行：也称私募或内部发行，是指股票发行人向公司内部职工或特定投资者出售股票的方式。证券发行的基本原则：1、公开原则，也称信息公开制度2、公平原则3、公正原则三公原则不仅指导证券发行，而且贯穿于整个证券市场的始终，三者密切联系，相互配合，构成不可分割的有机整体。公开原则是公平公正原则的前提和基础，只有信息公开，才能保证参与者的公平地参与竞争，实现公正的结果。证券法的基本原则：1、公开、公平、公正原则2、自愿、有偿、诚实信用原则3、国家集中监管与证券业自律相结合原则4、分业经营、分业管理原则：证券业、银行业、信托业、保险业实行分业经营管理保荐人制度：发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。概念：保荐人对证券发行人在申请公开发行法律、法规所规定的证券以及其所发行的证券在上市过程中，依法予以辅导、推荐、承销、担保以及持续督导等行为的总和。保荐的对象：1、首次公开发行上市的股票2、上市公司发行的新股和可转换公司债券3、证监会认定的其他证券的发行与上市积极作用：1、促使发行公司的转型，完善治理，提高经营绩效，增强其证券的投资价值从而改善公司在资本市场的再筹资能力。2、促进高质量证券的发行和上市，增强投资者对于证券市场的信心。3、强化国家和证券交易所对于证券市场的监管。4、促进保荐人自身发展。5、保障投资人的合法利益。期限：随着股票上市而终止。股票上市的条件：1、股票经中国证监会核准已公开发行2、公司股本总额不少于人民币3000万元3、公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上4、公司股本总额超过4亿元的，公开发行股份的比例10%以上5、公司菁3年没有重大违法行为，财务会计报告无虚假记载慢走规则/台阶规则：概念：收购人采取集中竞价的方式收购目标公司时所应当遵循的有节奏、分阶段进行的规则。意义：通过对大股东买卖公司股票的速度进行限制，从而让目标公司股东在获得充分有关信息的基础上及时进行投资决策来避免突发性收购对公司股东和管理层产生的不利影响。【1】购持5%的股票时，3日内履行相应的报告、通知和公告义务，并在此期间，不得再行买进或卖出目标公司的上市股票【2】每增加或减少5%时，履行报告、通知和公告义务，并在报告期限内和报告、公告后的2日内，不得再行买进或卖出目标公司的上市股票。三、票据法*票据法律关系指由票据法调整，以票据权利义务为内容的社会关系。主体：票据债权人：持票人、收款人票据债务人：出票人、付款人、承兑人、背书人内容：票据权利:1、请求权：提示承兑权&提示付款权&追索权2、受领权：接受给付如何取得票据：出票、票据权利的转让、票据权利的善意取得、票据权利因清偿而取得、因非票据法规定的权利发生事由而取得。取得票据的限制：恶意或因重大过失取得票据的，不享有票据权利；持票人取得票据时未支付对价的，不享有票据权利或不享有优于前手的权利。票据权利消灭事由：（相对消灭）清偿、抵消、免除、追索权的丧失（绝对消灭）付款、时效期间届满、票据被除权（丧失）、不得变动之记载事项的更改/变造、涂销票据义务种类：1、汇票关系：基于汇票的签发而发生。商业汇票关系&银行汇票关系2、本票关系：基于本票的签发而发生。3、支票关系：基于支票的签发而产生。*非票据关系：票据法上的非票据法律关系1、汇票回单签发关系。2、票据返还关系3、票据复本的签发与返还关系4、利益偿还关系5、损害赔偿关系民法上的非票据法律关系1、票据原因关系（排除不可对抗善意相对人的情况）2、票据预约关系3、票据资金关系*票据时效制度票据权利在一定期限内不行使而消灭的制度1、对出票人和承兑人|自票据到期日起］2年2、见票即付的汇票、本票自出票日起2年3、对前手的追索权|自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月4、对前手的再追索权|自清偿日或者被提起诉讼之日起13个月#再追索权：又称“代位追索权”，是指被追索人清偿了票据金额、利息以及有关费用后，依据其取得的票据而向其前手继续进行追索的权利。#追索权：票据不获承兑、不获付款，或者发生其他法定原因时，持票人请求其前手偿还票据金额、利息及有关费用的权利。*追索权发生的原因1、汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。2、到期日前，汇票被拒绝承兑的3、到期日前，承兑人或者付款人死亡、逃匿的4、到期日前，承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者因违法被责令终止业务活动*票据背书在票据背面记载相关事项，以转让票据权利或授票据权利与他人的票据行为。种类：1、转让背书：以转让票据权利为目的的背书空白背书&记名背书2、非转让票据权利的背书：质押背书（在票据上设定质权的背书）委托收款背书（被背书人有权代背书人行使票据权利）#票据抗辩切断：又称票据抗辩的限制，是指票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人。*禁止转让背书：禁止背书是指出票人或背书人在票据上记载“不得转让”等类似文句。它包括出票人的禁止背书和背书人的禁止背书两种。*本票：出票人签发的，承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。我国承认银行本票。特征：1、本票是由出票人承诺自己付款的票据2、无承兑制度3、信用证券本票的出票人在持票人提示见票时，必须承担付款的责任。本票是见票即付哦。支票也属于见票即付哟。本票一一提示见票支票一一提示付款*本票记载事项（相对）本票上记载付款地、出票地等事项的，应当清楚、明确。本票上未记载付款地的，出票人的营业场所为付款地。本票上未记载出票地的，出票人的营业场所为出票地。*汇票记载绝对事项1、表明汇票字样2、无条件支付的委托3、确定的金额4、付款人的名称5、收款人的名称6、出票日期7、出票人的签章 只要缺了一项，汇票都无效~三、破产法破产能力民事主体得以被宣告破产的资格。我国仅承认法人破产能力，而且只有企业法人。1、企业法人：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务…可以重整。2、合伙企业：普通合伙和有限合伙具有破产能力。破产原因适用破产程序所依据的特定法律事实。1、清偿不能（客观状态）：欠缺清偿资力、须为已受请求清偿的债务即到期债务、持续地不能清偿、不限于金钱债务。2、停止支付（行为）：债务人明示或默示表示其不能支付债务的行为。3、债务超过：赵无人的全部财产价值总额不足以抵偿所负的全部债务额的。债务人财产范围：1、破产申请受理时属于债务人的全部财产：货币、生产资料、经营场所、企业的知识产权…2、破产申请后至破产程序终结前债务人取得的财产：受主动偿还的债务、持有破产企业财产的人主动交还或经催讨的财产、因继续履行合同获得的收益，获得捐赠…破产申请：申请权人向法院请求宣告债务人破产的意思表示。申请权人：1、债务人2、债权人3、依法负有清算责任的人：如清算组4、金融监管部门管辖权的法院：特别法优于普通法，先破产再民诉。债务人所在地法院管辖。（上调性和下放性管辖）上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。要式行为债权人还要提交更多的材料：债务清册、债权清册、财产说明…申请提出：只要有破产原因且在申请时存在，随时申请可以在受理前撤回破产开始的效力（受理且立案以后）程序上的法律效果：1、指定破产管理人2、债权的申报3、债权人会议的召集4、破产申请撤回的禁止5、债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的法院管辖6、公告问题实质上的法律后果：1、债务人或者有关人员行为受限2、债务人个别清偿无效3、债务人的债务人或者财产持有人不得违反向管理人清偿债务义务或者交付财产的义务4、破产申请之前成立的合同如果继续履行一定要通知对方当事人，逾期视为解除；对方有权要求提供担保5、破产程序优先民事程序：人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。破产管理人的指定1、管理人由人民法院指定。2、债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。3、指定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人民法院规定。管理人一一清算组、律所、会计师事务所、破产清算事务所…具备相关专业知识并取得职业资格、与本无利害关系债权的表决权形式债权人会议：在破产程序中代表全体债权人共同利益的意思表示机关。依法申报债权的全体债权人组成，享有表决权但:对债务人特定财产享有担保物权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对和解协议的通过以及破产财产的分配方案的通过无表决权;债权人尚未确定债权额的，除…，不得行使表决权。表决：半数（出席代表的一半以上）+半额（债权额占无财产担保债权总额的一半以上）破产债权申报破产人的债权人或其代理人，在破产程序开始后的法定期限内向法院申报其债权，以表示其参加破产程序的愿望。期限：自受理后30日《x《3个月形式：书面形式债权申报书接受者：破产管理人特殊：1、连带债权一一一人申报或共同申报2、分别申报一一求偿权效力例外：逾期未申报一一在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权