担保业务中常见的法律问题 - 贵州省小额贷款公司协会

主讲人：黄兴国主任

担保业务中存在的目录一、担保业务中常见的法律问题二、在办理担保业务时应当特别注意的法律规定三、担保业务中常见的疑难问题及法律风险的控制〔一〕保证人主体资格问题〔二〕落实反担保措施时存在的法律风险及操作实务一、担保业务中常见的法律问题1、保证人主体资格概述2、常见的导致保证合同无效的主体

（一）保证人主体资格问题

首先，必须具备相应的民事行为能力。其次，对法人担任保证人作了限制性规定。再次，对其他组织担任保证人有条件的赋予保证主体资格。

并非所有的主体都有资格成为保证人。对这一问题，?担保法?、?公司法?、最高人民法院的司法解释都有规定，比较原那么，也比较零散，概括来说：

保证人主体资格概述其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织

常见的导致保证合同无效的主体无完全民事行为能力的自然人国家机关以公益为目的的企事业单位、社会团体法人的分支机构、职能部门限制公司为股东或者实际控制人保证精神病患者、年幼的小孩党委、政协、政府学校、医院、科技馆分公司、代表处、企业财务部

公司法第16条特别规定法律依据担保法第8条：

国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。担保法第9条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。担保法第10条：企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

担保法解释第16条：从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。公司法第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。法律依据（二）落实反担保措施时存在的1、不动产抵押的问题

2、权利质押的问题3、关于签名的效力问题

法律风险及操作实务

不动产抵押的问题不动产抵押登记的重要性及有效性地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响对于房产、土地使用权等不动产，只有经过抵押登记，才享有抵押权，否那么无法就抵押物优先受偿。不动产抵押登记的重要性及有效性

在落实反担保措施时，只收取产权证原件而不办理相应的抵押登记手续，是不可行的。抵押人可登报挂失产权证再向相关登记部门重新办理，这样以来，即使收取了的产权证也对抵押人毫无约束力。法律依据物权法第180条：债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押：

〔一〕建筑物和其他土地附着物；

〔二〕建设用地使用权；

〔三〕以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

〔四〕生产设备、原材料、半成品、产品；

〔五〕正在建造的建筑物、船舶、航空器；

〔六〕交通运输工具；

〔七〕法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。法律依据物权法第187条：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

房屋登记方法第27条第2款：房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后，可以申请补发。房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明“补发〞字样。地随房走或者房随地走对行使抵押权的影响虽然我国法律强调“房地一体〞,但在实践中,由于土地和房屋在我国绝大局部地区都实行分别登记制度，土地使用权变动国土局负责登记，而房屋那么由房管局负责登记。因此，同一项房地产，既可能房地分属不同的人，也可能房地分别抵押给不同的人。在行使抵押权时，房和地不可分割的同时拍卖，而拍卖价款又缺乏以完全清偿两种抵押权人的债务时，房随地走或者地随房走便对抵押权的实现产生重大影响。存在两种抵押，可能产生如下后果：假设地抵押时并未修建房屋假设地抵押时已经修建房屋无论抵押时是否修建房屋那么两种抵押权均有效，且只能就各自的抵押物价款内受偿两种抵押权均有效，那么先办理抵押登记的抵押权人就拍卖价款优先与后办理抵押登记的抵押权人受偿先登记的抵押权有效，抵押权人可就房与地的价款优先受偿；后登记的抵押权无效，无法优先受偿那么两种抵押权均有效，且只能就各自的抵押物价款内受偿由于法律没有明确的相关规定，我们在办理不动产抵押时，最好先调查房屋和土地的权属状况，根据不同的情况区分对待：1、房屋和土地使用权为同一人所有，最好在当地登记机关允许的情况下，分别办理抵押登记手续；2、假设土地使用权已被抵押，应当调查抵押的具体情况，了解房屋是否一并被抵押，假设房屋被抵押那么无法再设立抵押权，假设房屋未被抵押，当地房管局允许那么可抵押，但应当相应的减少评估的抵押价值；3、假设房屋和土地使用权分属所有，那么最好能一并抵押，假设不能一并抵押，应当相应的减少评估的抵押价值。?最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定?对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。对于超过被执行人及其所扶养家属生活必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。房屋抵押合同在登记生效的根底上，还须要求抵押房屋所有人提供其它住房的资料，例如拥有另一套住房，或其它人承诺房屋变现时为其提供住房。只有这样，才能保证抵押合同目的的最终实现。

权利质押的问题哪些权利可以质押汇票、支票、本票债券、存款单仓单、提单可以转让的基金份额、股权可以转让的知识产权应收账款法律规定、行政法规规定的其他财产权利法律依据担保法第75条：以下权利可以质押：

〔一〕汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；

〔二〕依法可以转让的股份、股票；

〔三〕依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；

〔四〕依法可以质押的其他权利。

法律依据物权法第223条：债务人或者第三人有权处分的以下权利可以出质：〔一〕汇票、支票、本票；〔二〕债券、存款单；〔三〕仓单、提单；〔四〕可以转让的基金份额、股权；〔五〕可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；〔六〕应收账款；〔七〕法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

较担保法，物权法新增可转让的基金份额及应收账款为可质押的权利。权利质押权设立及登记部门一览表

关于签名的效力问题警示：保证作为一种重要的反担保措施，只有保证人在各种文书上面的签名和捺印是本人所为，保证关系才合法、有效。即使保证人同意承担保证责任，业务人员在落实担保措施时，切忌图一时方便代签，否那么会使保证关系无效，公司也会蒙受损失。二、在办理担保业务时〔一〕抵押权行使的期限〔二〕物权法完全区分了担保合同的生效与抵押权/质押权的生效〔三〕物保与人保并存的问题〔四〕公司提供担保决议的有效性

抵押权行使的期限物权法第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。〞主债权诉讼时效是指主债务履行期限届满之日起二年。担保法解释第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。〞也就是抵押权应当在主债务履行期限届满之日起四年内行使。应当以物权法为准

物权法完全区分了担保合同的生效与抵押权/质押权的生效担保法规定担保合同和不动产抵押权/局部质押权都是经登记才生效。新公布的物权法完全区分了担保合同与抵押权/质押权的生效条件，担保合同除法律另有规定或当事人另有约定外自合同成立时即生效，抵押权/质押权经登记才生效。法律依据物权法第14条：

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第15条：

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力物权法第187条：

以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。物权法第227条：

以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。法律依据担保法第41条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效担保法第79条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

物保与人保并存的问题担保法规定同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅对物保外的债权承担保证责任。新公布的物权法规定在既有物保又有人保的情形下，应当按照约定实现债权，赋予债权人选择行使债权的权利。物权法与担保法规定不一致的地方以物权法为准。因此，当合同可约定债务人提供的物保与人保并存时债权人可直接选择就物保实现债权。法律依据物权法第14条：

不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权法第15条：

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。物权法第187条：

以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。法律依据物权法第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

公司提供保证或者担保决议的有效性公司法第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。因此，具体到担保业务中，判断公司提供担保的决议是否有效，要着重审查该公司的章程，除了法律有特别规定〔如公司为股东或者实际控制人提供担保〕只要依照章程的规定出具决议均可认定有效。三、担保业务中常见的〔一〕关于浮动抵押的问题〔二〕租赁权对行使抵押权的影响〔三〕应收账款质押的问题〔四〕在建工程抵押的问题〔五〕关于赋予担保合同强制执行效力的公证书的问题〔六〕落实反担保措施时无法办理抵押或质押登记的风险控制〔七〕债权转让对抵押权的影响

关于浮动抵押的问题浮动抵押概述浮动抵押存在的法律风险浮动抵押的风险控制浮动抵押概述物权法第181条：

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。浮动抵押的法律特征：1、抵押物的集合性；2、抵押人的特定性；3、抵押标的具有浮动性，可表现为：

浮动抵押标的范围的不特定性；浮动抵押标的形态的变化性；浮动抵押的抵押物并非永远浮动根据物权法第196条之规定，浮动抵押的抵押财产自发生以下情形之一时确定：1、债务履行期届满，债权未实现；

2、抵押人被宣告破产或者被撤销；

3、当事人约定的实现抵押权的情形；

4、严重影响债权实现的其他情形。

抵押人住所地工商管理部门登记机构登记效力可以对抗善意第三人，但仍不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。浮动抵押的法律风险物权法第189条：企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。受到保护的买受人必须符合以下条件：第一，买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品。第二，受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人。第三，买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。浮动抵押的风险控制谨慎选择浮动抵押的合作对象加强对抵押物的监管在合同中设定限制性条款，并进行登记公示

租赁权对行使抵押权的影响先租后抵时，租赁权优于抵押权

先抵后租时，抵押权优于租赁权

承租人的优先购置权抵押权与租赁权并存时的风险防范

?物权法?第190规定：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。先租后抵时，租赁权优于抵押权合同法第229规定：租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。这条便是关于“买卖不破租赁〞的规定，也同样适用于行使抵押权时所有权发生变动的情形。先抵后租时，抵押权优于租赁权担保法48条：抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。担保法司法解释第66条：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。承租人有优先购置权最高人民法院?关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见第118条：出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购置权。合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购置的权利。抵押权与租赁权并存时的风险防范严格的审查租赁合同，有条件的促成抵押权人与承租人达成新的租赁协议在抵押合同中增加限制性的条款

关于应收账款质押的问题

应收账款质押概述应收账款质押存在的法律风险

如何防范应收账款质押的风险根据中国人民银行公布的?应收账款质押登记方法?的解释：应收账款是指权利人因提供一定的货物、效劳或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。应收账款包括以下权利：〔一〕销售产生的债权，包括销售货物，供给水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；〔二〕出租产生的债权，包括出租动产或不动产;〔三〕提供效劳产生的债权;〔四〕公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；〔五〕提供贷款或其他信用产生的债权。法律明确规定不可质押的应收账款：医院、学校、公园等带有公益性质的民事主体基于公益而产生的收费权，政府土地储藏中心的土地收益金等。应收账款质押存在的法律风险应收账款质押存在的法律风险主要有：〔1〕第三债务人履行能力的欠缺；〔2〕抵销权；〔3〕欺诈性风险；〔4〕违约风险；〔5〕判决执行风险等。抵销是指二人互负债务而其给付种类相同时，以其债务与对方的债务，按对等数额使其相互消灭。相关法律规定见合同法第99条、100条如何防范应收账款质押的风险强化出保前对应收账款的调查评估

选择合格的应收账款在合同中约定严密的风险防范措施重视对应收账款的保后跟踪管理对冲账款，即贷款企业同时欠应收账款债务人的钱；账龄超过90天的应收账款；信用质量较差的应收账款债务人的全部应收账款；有瑕疵的应收账款。

以下应收账款不宜用于设立质押：

在建工程抵押的问题在建工程抵押的定义在建工程价款法定优先权的问题如何防范在建工程抵押的法律风险在建工程抵押的定义?城市房地产抵押管理方法?第3条规定：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为归还贷款履行担保的行为。在建工程价款法定优先权的问题

建设工程价款优先受偿权：是指按照法律规定和建设工程合同约定,发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款,承包人就得折价、拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。法律依据合同法第286条：发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催揭发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。法律依据最高人民法院在?关于建设工程价款优先受偿权问题的批复?中规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应依照?合同法?第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权，不仅是由法律直接予以规定的，而且无须办理登记手续，其受偿额不属公示信息，从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。

关于赋予担保合同强制执行效力的公证书的问题

公证能否赋予担保合同强制执行效力具有强制执行效力的公证书与普通的公证书的区别公证能否赋予担保合同强制执行效力反对观点支持观点?最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知?规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：

〔一〕债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；

〔二〕债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；

〔三〕债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围为：

〔一〕借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；

〔二〕赊欠货物的债权文书；

〔三〕各种借据、欠单；

〔四〕还款〔物〕协议；

〔五〕以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔〔补〕偿金为内容的协议；

〔六〕符合赋予强制执行效力条件的