大学经济法重点

经济法基础知识经济法概述经济法的概念：概念及产生发展的历史：1、经济法：是指调整国家在经济管理和协调经济运行中所发生的经济关系的法律规范的总称。对该定义的理解：（1）经济法是调整经济关系的一种手段； （2）经济法只调整一定范围的经济关系； （3）经济法是一系列法律法规关系的总称。2、经济法的调整对象：是指国家在经济管理和协调经济运行的过程中所发生的经济关系，主要包括宏观经济调控关系、市场管理关系、经济组织内部的经济关系。3、经济法的形式分为：成文法和不成文法。不成文法有判例法（主要是欧美等）、习惯法；我国法以成文法为主，主要包括：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章特别行政区法、国际条约等。4、经济法体系大致分为三部分：经济组织法、经济管理法、经济活动法。经济法的特征：经济法以实现国家对市场经济活动的管理、协调为目的。具有综合性与专一性。基于经济法本身规定的社会经济性质所决定，经济法具有专一性；作为经济法的调整方法，即采取强制性、指导性、监督性相结合的调整方法，使经济法还具有综合性的特点。强制性法规。（1）由统治阶级制定认可的；（2）在现时的社会发展阶段，与这一社会发展阶段相适应；（3）依国家意志表现出来；（4）人们的一种行为规范；（5）由国家强制力保证实施。经济法的表现形式具有多样性。经济法的原则：国家适度干预原则。（干预范围的适度性、干预手段的适度性）效率优先、兼顾公平原则。（以法治、科学、民主为指导原则，有效避免干预的随意性、过分性，同时应避免干预的欠缺性）经济公正原则。强制性规范与任意性规范：强制性规范：命令型、禁止型，必须作为或禁止作为。任意性规范：法不禁止不违法，可以作为也可以不作为，也是民法主要内容的表现形式。经济法与相关法的关系：经济法与公法、私法：1、调整服从关系的法为公法，是规定国家公务的法律，具有强制性；调整平等关系的法为私法，是规定个人利益的法律，具有任意性。2、经济法既不可归公法的范畴，也不可归私法领域，属于第三域或说是以公法为主、兼顾私法的法域。经济法与民法：1、联系：（1）调整对象都是一定范围内的经济关系；（2）法律作用都是保护当事人合法的经济权益，维护良好的经济秩序。2、区别：（1）调整对象不同：民法调整民事关系，平等主体之间的财产关系和人身关系，以平等性为基本特征，属于私法范畴；经济法以国家在经济管理和协调国民经济运行过程中所发生的经济关系为调整对象，具有显著的服从性。（2）调整主体不同：民法的主体是公民、法人；经济法的主体是国家机关、企业、企业内部组织和公民。（3）法律属性不同：经济法强调社会本位，以社会利益和社会责任为基本原则，着眼于维护全局的、长远的利益，主要是在宏观经济领域内理顺整体和个体之间的责权利关系，促进这会注意市场经济的发展，是社会整体调节机制；而民法则突出个体权利的本位性，强调社会个体的权利、平等和自由，主要是在微观经济领域内，保护社会个体的权益，是自我调节机制。（4）调整方法不同：经济法以强制性规范为主，对违法行为综合运用财产责任、行政责任、刑事责任三种制裁形式，具有惩罚性；民法则更多地采取任意性规范，当事人拥有依法自由处分的权利，对违法行为采取民事制裁形式，具有补偿性。经济法与行政法：联系：（1）两者都属于公法的范畴，都借助公权力； （2）两者在某些方面相互交叉、渗透。2、区别：（1）调整对象不同：经济法调整经济管理关系；行政法调整行政管理关系。（2）主体不同：经济法规范市场主体的行为，包括企业内部组织，管理主体有行政机关、国家权力机关、司法机关以及特别设定的专门执行机构；行政法规范行政主体的行为，不包括企业内部组织，管理主体是国家线刑侦管理机关。（3）目的作用不同：经济法使市场经济体制有效运行，直接、具体；行政法保障行政机关依法行政，间接、宏观。（4）调整方法不同：经济法是民事、行政、刑事三种形式综合运用；行政法运用行政纪律、行政法律的形式，通过行政裁决、行政处罚、行政强制等行政行为，基本是以命令的方式，赋予行政管理强制性。经济法律关系经济法律关系的概念及特征：（一）法与法律关系：1、法的概念及特点：（1）法是指由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（2）特点：1）法是调整人行为的社会规范；2）法是出自国家的社会规范；（道德准则与法律准则作为人的行为准则，法律准则是最低级准则，道德准则是最高级准则）3）法是规定权利和义务的社会规范；（授予法律权利、设定法律义务是法的调整方式）4）法是由国家强制力保证实施的社会规范。2、法律关系的概念及特点：（1）法律关系：是指法所构建或调整的，以权利和义务为内容的社会关系。（2）特点：1）法律关系是法律调整的社会关系。它是以法的存在作为条件的，也即基于特定的法律规范所调整的法律关系。2）以法律上的权利和义务为内容的社会关系。3）由国家强制力保证其实施的社会关系。4）法律关系属思想社会关系（原因是体现当事人的意志）。（二）经济法律关系的概念和特征：1、经济法律关系：是指经济法所确认的，在国家对市场活动进行组织、管理、监督和调控过程中，当事人之间所形成的具有权利与义务内容的经济关系。对该定义的理解：（1）由经济法所确认；（2）表明社会经济关系的范围；（3）基于经济法主体所形成的具有权利与义务内容的经济关系。2、特征：（1）体现国家对市场经济的管理、协调；（2）具有经济行政性质；（3）以经济权利和经济义务为内容。（三）经济法律关系的分类：1、经济组织法律关系：全民所有制企业法律关系、集体所有制企业法律关系、私营企业法律关系、个体经济法律关系、公司企业法律关系等。2、经济活动法律关系：合同法律关系、竞争法律关系。3、经济监督法律关系：技术监督、质量监督、会计监督、审计监督。4、市场管理法律关系：包括税务、工商管理、财政部门等。5、宏观调控法律关系：税收、金融、保险法律关系。二、经济法律关系的构成要素：主体内容客体经济法律关系的主体：1、经济法律关系的主体：是指参与经济法律关系，依法享有权利和除承担义务的当事人，即经济法律关系的参加者。2、特征：（1）主体主要是指参与经济活动的组织； （2）不同类别主体其活动宗旨具有质的区别。3、主体主要包括：国家，国家机关，企业和其他社会组织，经济组织内部机构，个体经营户、农户和公民，外国自然人和社会组织。经济法律关系的内容：1、经济法律关系的内容：是指经济法律关系主体依依法所享有的经济权利和承担的经济义务。（1）经济法律关系的内容是经济法律关系的核心，是连结经济法主体之间及主体与客体间的桥梁，直接体现了经济法主体的利益和要求。（2）不同性质的经济法律关系主体享有或承担的权利和义务不相同。2、经济权利：是指经济法律关系的主体根据法律的规定或者合同的规定，实现意志或利益的可能性。（进行经济活动权、要求权、请求保护权）（1）经济权力的内容：1）经济职权，2）财产所有权，3）经营管理权，4）债权，5）知识产权。（2）经济职权：主要职能是宏观经济调控、市场监督管理。（3）财产所有权：是指财产所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益、处分的权利。（详见后解）（4）经营管理权：是指国家机关及其工作人员在行使经济管理职能时依法享有的权利。（5）债权：指按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定权利义务关系。 1）特征：相对性、特定性、期限性。 2）产生原因：①合同约定可能产生债权，这是最主要原因；②法律规定：侵权行为（包括一般侵权行为和特殊侵权行为）、不当得利、无因管理。 A、在一般侵权行为中，当事人一方只有因自己的过错而给他人造成人身和财产损失时，才负赔偿责任；若没有过错就不需负赔偿责任。而在特殊侵权行为中，只有造成了他人的损失，就算你自己不存在过错，仍要负赔偿责任。 B、不当得利：指既没有法律上的原因，也没有合同上的原因，取得了不当利益，而使他人受到损失的行为。在不当得利的情况下，受到损失的当事人有权要求另一方返还不当利益。 C、无因管理：指没有法定或约定的义务，为避免他人的利益受损失而进行的管理和服务。 3）债权为相对权，债权人只能向特定的债务人主张权利，不得向债务人以外的第三人主张权利。 4）债是请求他人为一定行为或不为一定行为的民法上的权利。（6）知识产权：具有专有性、地域性、时间性的特征。3、经济义务：是指经济法律关系的主体依据法律规定或合同的约定，为实现特定的权利主体的权利而进行相应的行为所受的约束。（1）以法律或合同规定的范围为依据，具有法律约束力。（2）经济义务的内容： 1）遵守国家法律和贯彻国家方针的义务； 2）履行经济职责义务； 3）完成国家指定性计划的任务； 4）缴纳税金和利润； 5）经济法主体之间的相互义务，如合同、尊重他恩合法权益等。经济法律关系的客体：概念：是指经济法律关系主体享有的权利和承担的义务所指向的对象。客体的分类：（1）物；（2）财：指货币与有价证券，即智力成果以及由此产生的权利；（3）行为：包括完成一定的工作、经济管理活动、提供一定的劳务。物的分类及意义：（1）动产与不动产：转移所有权的手续不同；不动产以登记为条件，动产所有权的转移是直接的占有。（2）特定物和种类物：自然属性和法律属性的特定，灭失时结果不同。特定物具有单独的特征，不能以其他物品代替；种类物则具有共同的属性。（3）主物与从物：归属不同；如锁是主物，钥匙是从物。（4）流通物与限制流通物：区别主要看能否成为各种法律关系的客体；限制流通物不能作为法律经济关系的客体。（5）可分物与不可分物：共有关系解体时分配方式不同。（6）原物与孳息： 1）孳息是指由原物而产生的收益。在民法上，它可分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指基于原物自然属性而产生的收益，如果树结出的果实；法定孳息是指基于一定的法律关系有原物而产生的收益，如出租房屋所得的租金、本金所得的利息等。 2）《物权法》第116条规定：天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得；当事人有约定的按照约定。而法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。法定孳息要按照一定的法律关系才能取得，取得孳息的人一般要履行相应的义务；天然孳息是基于物的天然属性取得的，取得人并不一定要履行相应的义务。三、财产所有权：特征与权能：特征：独立性、排他性、绝对性。权能：（1）占有权，包括：所有人占有；非所有人占有，分为合法占有和非法占有（善意占有与恶意占有）。占有权是指权利主体对财产实际控制、支配或管理的权利。1）非法占有：是指没有法律依据又未取得所有人许可由非所有人占有所有人的财产，即非法地行使占有权能，包括善意的非法占有和恶意的非法占有。2）恶意非法占有：是指占有人知道或应当知道其占有财产是非法的，但为了某种私利仍然占有他人财产。3）善意占有：是指占有人不知道也不可能知道财产的占有是非法的。（2）使用权：是指权利主体占有财产，按照物的性能和用途对财产进行有效利用，以获取经济利益或满足生活上某种需要的权利。它是所有人的一项独立权能。（3）收益权：是指权利主体在财产上取得某种经济利益的权利。在所有权的四大权能中，占有权、使用权、处分权可以和所有权人相对分离或完全分离，但收益权不能分离，至少不可完全分离。（4）处分权：是指权利主体对其财产依法进行处置，决定财产命运的权利。处分权决定着财产的归属，是所有权的核心。财产所有权法律关系的客体：1、财产所有权法律关系客体：是指财产所有权法律关系主体的权利和义务共同指向的对象，即财产。2、应具备的条件：（1）必须存在于人身之外。人身不是财产，不能作为法律上的权利客体，但从人体分离出来的某些部分，如血液、头发等，可以作为法律上的权利客体。（2）必须为人力所能支配。（3）必须具有使用价值，能满足人们的生产或生活的某种需要。（4）必须是有形财产。财产所有权的客体为有形财产，这是财产所有权和知识产权的一个重要区别。3、分类：（1）流通物和限制流通物。限制流通物不能成为以转移所有权为目的的债权的客体，但法律并不禁止限制流通物成为所有权的客体。（2）特定物与种类物。（3）主物与从物。（4）原物与孳息。（5）可分物与不可分物。（6）动产与不动产。所有权的产生、消灭与保护：产生：（1）原始取得：没收、生产、收益、无主财产；（2）继受取得。消灭：（1）所有物消灭；（2）所有权的转让或放弃；（3）因国家行政命令或法院的判决；（4）所有权主体的消灭。保护：（1）确认财产；（2）恢复原状；（3）返还原物；（4）排除妨碍；（5）赔偿损失；（4）返还不当得利。经济法律关系的产生、变更和终止：产生：特定的主体间形成一定的权利义务关系。变更：发生经济法律关系的主体、内容或客体的改变。终止：特定主体间权利义务关系的消灭。经济法律关系发生、变更和终止需要具备以下三个条件：（1）经济法律规范，是法律依据。（2）经济法主体，是权利与义务的实际承担者。（3）经济法律事实。 1）法律事实：是指能够引起经济法律关系产生变更和终止的客观情况。2）法律事实的种类：A、行为（当事人的意志活动），包括市场经营行为，经济管理行为，经济仲裁、司法行为，经济违法行为。B、事件（不以当事人意志为转移的客观事实），包括自然现象和社会现象。经济法律关系的保护：追究法律责任的方式：经济制裁、行政制裁、刑事制裁。管理层收购是指公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司的一种行为，从而引起公司的所有权、控制权、资产等发生变化，以改变公司所有制结构，通过收购使企业的经营者变成了企业的所有者。法律行为与代理法律行为：公民：公民：是指具有民事权利能力和民事行为能力的自然人。公民的民事权利能力：是指公民依法享有民事权利和承担民事义务的资格。（1）不可依法剥夺，与年龄、意志状态无关；（2）它开始于出生，终止于死亡。公民的民事行为能力：是指公民能够以自己的行为享受民事权利、承担民事义务的资格。（1）公民的民事行为能力以公民正确识别事物和判断事物的能力为基础。（2）分类：基于年龄、精神智力状况两个条件划分为：A、完全民事行为能力：是指能够通过自己独立的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。主要包括：18周岁以上的公民；16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的公民。B、限制民事行为能力（即具有部分民事行为能力的人）：是指公民的民事行为能力是不完整的，其享有民事权利和承担民事义务的资格是有条件的。主要包括：10周岁以上未满18周岁的未成年人；不能完全辨认自己行为的精神病人、间歇性精神病人。C、无民事行为能力：是指公民不具有以自己的行为参与民事活动而取得民事权利和承担民事义务的资格。主要包括：不满10周岁的未成年人；不能辨认自己行为的精神病人。法人：1、民法主体主要由两部分构成：一是自然人的公民，二是组织体的法人。法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。2、法人成立必须具备的条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产和经费；（3）有自己的名称和经营场所；（4）能够独立承担相应的民事责任。3、非法人组织：不具有法人资格的组织，作为企业内部的一个机构，成立时不独立登记。一般包括：合伙组织、企业分支机构、个人独资企业等。这样的一类组织在经济法中可以作为经济法律关系的主体，但在民法中，非法人组织（或企业）不可以作为民法主体。4、法人的分类：（1）根据《民法通则》规定，法人可以分为： 1）企业法人：依据现行民事立法，我国企业法恩有三种分类方法： 一是根据所有制性质，分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人和私营企业法人。二是根据是否有外资参与，分为中资企业法人、中外合资企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人。三是根据企业的组合形式，分为单一企业法人、联营企业法人和公司法人；在我国，公司法人是以盈利为目的的企业法人，公司又分为有限责任公司和股份有限公司。 2）非企业法人：机关法人、事业单位法人和社会团体法人。（2）以法人设立的目的及所依据的法律不同，可以将法人区分为社团法人和财团法人。法律行为：1、民事法律行为：是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它是法律事实的一种。2、特征：（1）法律行为是以设立、变更、终止权利、义务为目的的行为；（2）法律行为以意思表示为要素；（3）法律行为是具有法律约束力的合法行为。3、法律行为的有效要件：（1）法律行为的实质有效要件： 1）行为人具有相应的民事行为能力； 2）意思表示真实； 3）不违反法律或社会公共利益。（2）法律行为的形式有效要件：是指行为人的意思表示的形式必须符合法律的规定。民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。4、无效的民事行为：（1）定义：是指欠缺法律行为的有效要件，行为人的设立、变更和终止权利、义务的内容不发生法律效力的行为。（2）无效民事行为包括： 1）无民事行为能力人实施的民事行为； 2）限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为； 3）一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为； 4）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为； 5）违反法律或社会公共利益的民事行为； 6）以合法形式掩盖非法目的的民事行为。（3）部分无效的民事行为：是指部分无效且不影响其他部分效力的民事行为。它的无效部分从开始时即无法律约束力，而其余部分仍对当事人有约束力。（4）无效民事行为的法律后果： 1）恢复原状；2）赔偿损失；3）收归国家或集体或返还第三人； 4）其他制裁。代理：概念、特征及原则：概念：（1）狭义代理（直接代理或显名代理）：即以被代理人的名义进行的民事法律行为，后果直接归属于被代理人。广义代理（间接代理或隐名代理）：指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接归属于被代理人。 在经济法中多讲的是狭义代理。（2）由以上得出：代理：是指代理人在代理权范围内，以被代理人的名义独立与第三人进行法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的法律制度。 代理涉及三方当事人、三个法律关系：1）三方当事人：A、代理人：指以被代理人名义与他人为民事行为的人；B、被代理人（本人）：直接承受代理行为后果的人；C、第三人（相对人）：与代理人实施民事行为的相对人。 2）三个法律关系：A、代理人与被代理人：代理权问题； B、代理人与相对人：代理行为问题； C、被代理人与相对人：代理法律后果承担问题。特征：（1）代理行为必须是实施某种具有法律意义的行为，即代理行为能够在被代理人和另一方当事人之间设立、变更或终止某种法律关系。（2）代理行为是代理人以被代理人的名义，在代理权限范围内进行的活动。（3）代理人在代理权限范围内，依照代理人自己而不是被代理人的意志进行代理活动。（4）代理所产生的法律后果直接由被代理人承担。代理三原则：（1）在代理权范围内；（2）以被代理人的名义；（3）代理后果由被代理人承担。代理的适用范围：适用范围：（1）代理进行法律行为，如代理签订买卖合同；（2）代理进行诉讼活动，如在民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼附带民事诉讼中，作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼；（3）代理履行某些法定义务，如代办专利申请或商标注册，向税务机关申报纳税。2、不适用的范围：（1）具有人身性质的民事法律行为，如婚姻登记和立遗嘱行为；（2）具有人身性质的债务，如受约履行演出合同。分类：以代理权产生根据的不同分为：（1）委托代理，如订立委托合同；经济关系中主要采取委托代理形式。（2）法定代理，如工会代理签订劳动用工合同。（3）指定代理，如法院为诉讼当事人指定代理人。以代理权的范围不同分为：（1）一般代理：指代理事项的全部内容，也称全权代理、概念代理。（2）特别代理：指代理权被限定在一定范围内或代理某种具体事项，也称部分代理、特定代理。以代理人人数不同分为：单独代理和共同代理。以代理权是否由本人授予分为：本代理（即原代理）和再代理（即复代理）。行纪与居间：1、居间：是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2、行纪：是指经济机构受委托人的委托，以自己的名义与第三方进行交易，并承担规定的法律责任的商业行为。3、居间与行纪的区别：（1）行纪合同中行纪人为委托人提供的服务不是一般的劳务，而是行纪人与第三人发生法律关系，为一定的法律行为，故行纪合同的标的是行纪人为委托人进行的法律行为；（2）居间合同的标的是居间人为委托人进行一定的事实行为，居间人为委托人提供特定的劳务即报告订约机会或提供订立合同的媒介服务，居间人所办理的事务本身并不具有法律意义，而行纪合同中行纪人受托的事务是法律行为。4、行纪与代理的区别：（1）行纪人是以自己的名义为民事行为；代理人是以被代理人的名义为民事行为。（2）行纪的后果直接归属于行纪人，然后行纪人转移于委托人；代理的后果直接归属于被代理人。（3）代理是独立的民事法律制度；行纪是一种具体的合同关系。代理权的滥用和无权代理：代理权的滥用：滥用代理权：是指代理人违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，恶意损害被代理人的利益而进行代理的行为。构成要件：（1）有代理权；（2）实施代理行为；（3）代理行为违背设定宗旨和行为准则，损害或可能损害被代理人利益。情形主要包括：（1）代理他人与自己进行民事活动；（2）代理双方当事人进行同一民事行为；（3）代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益。无权代理：无权代理：是指没有代理权而以他人名义所实施的民事行为。情形：（1）未经授权，在没有代理权的情况下实施代理行为。（2）已经授权，但超越代理权限实施代理行为。（3）曾经授权，但在代理权终止后实施代理行为。表见代理：（1）表见代理：是指行为人无代理权而以本人的名义与第三人为民事行为，但依行为人与本人之间的某种关系的存在，足以使第三人相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生于有权代理相同的法律效果。（2）表见代理是无权代理的一种特殊行为。（3）成立所须具备的条件：1）代理人无代理权而从事代理行为；2）相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权；3）相对人主观上是善意的，无过失的；4）无权代理行为的发生与本人有关。诉讼时效时效：时效的基本概念：1、时效：是指一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与该事实状态相适应的法律效力的法律制度。2、时效应具备的两个条件：（1）要有法律规定的一定事实状态存在；（2）一定的事实状态必须持续一定时间。3、具有三个特征：（1）时效属于法律事实；（2）时效属事件而非行为，与当事人的意志无关；（3）时效具有强制性，不得由当事人自由意志予以排除。时效的种类：取得时效：是指占有他人财产持续达到法定期限，即可依法取得该项财产权的时效，又称占有时效。诉讼时效：是指权利人在法定期间内不行使权利，即因行使权利的事实状态持续经过法定期间或依法发生权利不受法律保护的时效，又称消灭时效。诉讼时效：特征和适用范围：特征：（1）诉讼时效属于消灭时效；（2）诉讼时效完成并不消灭实体权利；（3）诉讼时效属于强制性的规定。适用范围：只适用于财产权中的债权性请求权。下列权利不适用诉讼时效：（1）人身权；（2）财产性支配权，包括物权和知识产权；（3）抗辩权；（4）形成权；（5）未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害。时效中止和时效中断：发生时间法定事由事由消除后时效中止诉讼时效期间的最后6个月不可抗力或其他障碍使得权利人不得行使请求权诉讼时效继续进行时效中断诉讼时效中的任何时候权利人提起诉讼或向义务人提出履行义务的要求诉讼时效期间重新计算违反经济法的法律责任法律责任：是指行为人因违法行为、违约行为或法律规定而依法应承担的不利的法律后果。违反经济法的法律责任的形式：（1）民事责任；（2）行政责任；（3）刑事责任。解决经济纠纷的方式：我国目前处理经济纠纷的方式主要是：当事人互相协商、行政调解、仲裁机构裁决、提起诉讼。个人独资企业法和合伙企业法第二节合伙企业法《合伙企业法》的适用：在中国境内设立的具有企业性质的（营利的）合伙企业均适用。应注意：采取合伙制的非企业专业服务机构的合伙人承担责任的形式可以适用《合伙企业法》关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。非企业专业服务机构，是指不采取企业形式成立的，以自己的专业知识提供特定咨询等方面服务的组织，如律师事务所、会计事务所等。外国企业或个人在中国境内设立合伙企业的管理办法问题。《合伙企业法》规定：外国企业或个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定，我国《合伙企业法》没有禁止外国企业或个人在中国境内设立合伙企业，但具体办法由国务院另行规定。普通合伙企业财产的转让：例如，A、B、C、D成立合伙企业甲，如果合伙人B将其在合伙企业中的全部或部分财产份额转让给内部的C，需要通知其他合伙人；如果B将财产份额对外转让给外部的E，在合伙协议没有约定的情况下，则必须经其他合伙人一致同意。合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意，未经其他合伙人一致同意的，其出质行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。例如，A、B、C、D成立甲合伙企业，B以汽车出资在合伙企业存续期间，B一汽车提供质押，向乙借钱10万元，此行为必须经过其他合伙人的一致同意，未经其他合伙人一致同意的，其出质行为无效，由此给善意第三人造成损失的依法承担赔偿责任。事务执行，执行的方式：如：（1）A、B、C、D成立甲合伙企业，事务管理的方式：1）ABCD共同管理；2）委托四人中某一合伙人B管理，只有B对外代表合伙企业，对其行为可以有内部限制；3）对外聘请委托E管理企业事务。 （2）根据《合伙企业法》，合伙企业的下列事务中，可以不经全体合伙人一致同意的有：（B） A、以合伙企业的名义为他人提供担保B、合伙人之间转让在合伙企业中的部分财产份额C、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员D、改变合伙企业的名称公司法第一节公司法概述公司：1、公司：是指依照公司法设立的，以营利为目的由股东投资形成的企业法人。特征有：（1）公司以专门法设立。（2）公司以营利为目的。（3）公司以股东投资行为为基础设立。股东对公司拥有股权。（4）公司具有法人资格，有独立的法人财产和独立承担民事责任的能力，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。2、公司的特征：（1）公司是企业的一种组织形式；（2）公司是具有法人资格的企业；（3）公司是依照公司法设立的。3、公司的分类：（1）以公司资本结构和股东对公司债务承担责任的方式分为：有限责任公司，无限公司，股份有限公司，两合公司。（2）以公司信用基础为标准分为：资合公司，人合公司，人合兼资合公司。（3）以控制与被控制关系分为：母公司，子公司。（4）以管辖与被管辖关系分为：总公司，分公司。（5）以公司股东人数多少分为：多人公司，一人公司。二、公司法：公司法是调整在国家协调经济运行过程中发生的关于公司的经济关系的法律规范的总称。公司法的特征：（1）公司法是以公司这种企业形式为调整对象的法律；（2）公司法是确立公司法律地位和资格的组织法；（3）公司法是国家管理公司的规范准则。三、公司设立登记的程序：申请名称、预先核准领表办理注册资本验证申请设立登记受理审查核准发照缴纳登记费用办理开业相关事宜公告（此最后程序是股份有限公司的程序）四、联系课本：1、P45“三、公司资本”；P47“五、公司董事、监事、高管人员的资格和义务”；P49“七、公司的合并、分立、解散、清算”。2、P53“三、有限责任公司的组织机构”；P56“有限责任公司的股权转让”。3、P58“股份有限公司的组织结构”。第二节有限责任公司一、有限责任公司：（一）概念和特征：1、有限责任公司：是指依法设立，公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。2、特征：（1）公司人数的限制性。《公司法》规定，有限责任公司由50人以下股东出资设立。（2）股东责任的有限性。有限责任公司股东以其认缴出资额为限对公司的债务承担责任，股东对公司债权人不承担直接责任。（3）具有人、资两合性质。（4）机构设置灵活。（5）具有封闭性。（二）公司设立应具备的条件：（1）股东符合法定人数。由50人以下的股东出资设立，允许设立一人公司。（2）股东出资达到法定资本最低限额。《公司法》规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，并不得低于法定的注册资本的最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。注册资本的最低限额为人民币3万元，法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。《公司法》还规定，全体股东的货币出资不得低于有限责任公司注册资本的30%。有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价值显著低于公司章程所规定价额的，应当由交付该出资的股东补足差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。发起人股东的这一资本充实责任是法定责任，不得以发起人协议约定、公司章程规定或股东会决议免除。（3）股东共同制定公司章程。（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。（5）有公司住所。（三）相关规定：1、公司章程：有限责任公司的章程由股东共同制定，须包括以下内容：（1）公司名称和住所；（2）公司经营范围；（3）公司注册资本；（4）股东的姓名或名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间；（6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（7）公司法定代表人；（8）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应在公司章程上签名、盖章。2、出资注意事项：（1）股东出资达到法定资本最低限额；（2）出资方式（货币；实物、知识产权、土地使用权等，是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产）；（3）实际缴纳（实缴）；（4）非货币出资的评估；（5）货币出资的比例限制；（6）验资；（7）出资违约；（8）出资补足；（9）不得撤资；（10）转资（股权转让）。3、出资违约和出资补足：（1）出资违约：除应当向公司足额缴纳外，应对已足额缴纳出资的股东承担违约责任。———不免除出资义务（2）出资补足：公司成立后，出资的非货币资产的实际价额显著低于公司章程所规定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。例：甲、乙、丙分别出资7万元、10万元和35万元，成立了一家有限责任公司。其中，甲、乙的出资为现金，丙的出资为房产。公司成立后，又吸收丁出资现金l0万元人股，半年后，该公司因经营不善，拖欠巨额债务。法院在执行中查明，丙作为出资的房产仅值15万元。又查明，丙现有可执行的个人财产10万元。依照我国《公司法》的规定，对此应如何处理?（B）A、丙以现有财产补交差额，不足部分待有财产时再行补足B、丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙补足C、丙以现有财产补交差额，不足部分由甲、乙、丁补足D、丙无须补交差额，其他股东也不负补足的责任4、股东转让出资额：股权转让，包括对内转让（只需通知其他股东）、对外转让（其他股东过半数，且其他股东有优先购买权）、股权继承。例：1、甲乙丙3人出资成立了一家有限责任公司。现丙与丁达成协议，将其在该公司拥有的出资额全部转让给丁。对此，甲和乙均不同意。有关此事的下列解决方案中，哪一个不符合公司法的规定？（C）A、由甲或乙购买丙欲转让给丁的股份B、由甲和乙购买丙欲转让给丁的股份C、如果甲和乙都不愿购买，丙应当取消与丁的股份转让协议D如果甲和乙都不愿购买，丙有权转让2、根据公司在控制与被控制关系中所处地位的不同，可以划分为总公司与分公司。（错）二、一人有限责任公司：（一）概念及特点：1、概念：是指只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司。2、特点：（1）只有一个股东；（2）股东以其对公司的出资额为限承担有限责任；（3）运行受到严格的风险防范机制的约束。（二）一人公司的法律规定：1、出资的限制：注册资本最低限额为人民币10万元；一次足额缴纳。2、其他限制：（1）在公司登记中注明自然人独资或法人独资，并在公司营业执照中载明；（2）公司章程由股东制定；（3）不设股东会。法律规定的股东会由股东行使，当股东行使相应职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司；（4）在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计事务所审计；（5）股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任；（6）一个自然人只能投资设立的一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。第三节股份有限公司一、股份有限公司：（一）概念和特征：1、概念：简称股份公司，是指依法成立的，其全部资本分成等额股份，通过发行股票筹集公司资本，股东以其所持有股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。2、特征：（1）公司发起人的限制性。发起人为2人以上200人以下。（2）全部资本分为等额股份，股份是公司资本的基本单位。（3）股份以股票形式发行。（4）一般规模较大，是典型的资合公司，在设立程序上比较严格。（5）股东责任的有限性。股东以其认缴的股份为限对公司的债务承担责任，股东对公司债权人不承担直接责任。（6）具有开放性。（二）股份有限公司的设立;1、设立的方式：（1）发起设立，即发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。（2）募集设立，即发起人认购公司应发行股份的一部分（发起人认购的股份不得少于35%），其余股份向社会公开募集或向特定对象募集而设立公司。2、设立条件：（1）发起人符合法定人数，即由2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收资本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。股份有限公司发起人的出资方式与有限责任公司股东相同。（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的，须经创立大会通过。（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。（6）有公司住所。※三个核心要素：投资者、资本和章程。二、相关规定：（一）发起人：1、资格：既可以是自然人，也可以是法人。2、人数：2人以上200人以下。3、责任：依法认购其应认购的股份，承担公司筹办事项，公司不能成立时产生的债务和费用负有连带责任，公司不能成立时返还股款并加算银行同期存款利息，设立过程中的侵权赔偿。（二）注册资本：1、概念：设立方式不同，注册资本的定义不同。发起设立方式：全体发起人认购的股本总额；采取募集方式：实收股本总额。2、出资时间：发起设立的，发起人可分期或一次性缴齐，同有限公司；募集设立一次性缴齐。（三）创立大会：1、性质：认股人+发起人，股东大会的前身。2、法律意义：是公司成立的先决条件；召开后，认股人不能抽回其股本。3、召开条件：验资、30日内、代表股份总数1／2。4、职责及通过：必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。有限责任公司股份有限公司信用基础人合兼资合资合资本划分一般划分为比例份额划分为等额股份募集资本渠道不能公开募集可以通过发行股票设立股东人数50人以下2人以上200人以下设立方式发起设立发起设立或募集设立股份转让有严格限制（股东会决议）可依法自由转让财务经管等信息无须公开有社会公众股的必须公开第四章合同法律制度第一节合同法律制度概述合同的概念和种类：（一）概念和特征：1、《合同法》第2条规定：合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、特征：（1）合同时平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。（二）合同的种类：1、根据合同当事人双方权利义务的分担方式分为：双务和单务合同。（1）双务合同，是指合同当事人双方享有权利、相互负有义务的合同，如买卖合同、租赁合同、互易合同；（2）单务合同，是指合同当事人一方只负担义务而不享受权利，另一方只享受权利而不负担义务的合同，如赠与合同、借用合同。（3）区分两者的意义:1）双务合同存在同时履行抗辩权和风险承担问题，而单务合同则不存在；2）因一方的过错所致合同不履行的后果不同。2、根据当事人之间取得权利有无对价分为：有偿和无偿合同。（1）有偿合同，是指当事人一方须给予他方相应的利益方能取得自己的利益的合同，如买卖合同、租赁合同、承揽合同、保险合同、行纪合同；（2）无偿合同，是指当事人一方给予他方利益而自己不取得相应利益的合同，如赠与合同、借用合同、无息贷款合同。（3）区分两者的意义：1）确定某些合同的性质（保管合同既可以是有偿合同，也可以是无偿合同）；2）义务的内容不同；3）主体要求不同（有偿合同的订立要求双方当事人必须具有完全行为能力）。3、根据合同法和其他法律是否对合同规定了确定的名称与调整规则分为：有名和无名合同。（1）有名合同，又称典型合同，是立法上规定了确定的名称和规则的合同，我国《合同法》在分则中规定了15中有名合同（2）无名合同，又称非典型合同，它又可以分为三类：一是纯无名合同，即合同无任何规定有名合同事项的合同；二是混合合同；三是准混合合同。（3）区分两者的意义：两者适用的法律规则不相同。有名合同可以直接适用合同法分则中关于该种合同的具体规定，而无名合同一般只能使用合同法总则的一般规定。根据合同成立是否以交付标的物为要件分为：诺成和实践合同。（1）诺成合同，是指当事人意思表示一致即可成立的合同；（2）实践合同，除当事人意思表示一致外，还需实际交付标的物才能成立的合同，如保管合同、自然人之间的借款合同、定金合同。确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。（3）区分两者的意义：1）两种合同成立的要件不同；2）两者成立和生效的时间不同；3）实践合同中作为合同成立要件的给付义务的违反不产生违约责任，而只是一种缔约过失责任。根据合同的成立是否必须符合一定的形式分为：要式与不要式合同。根据两个合同的关系分为：主合同和从合同。（1）主合同，是指不依赖他合同的存在而能独立存在的合同；（2）从合同，是指以他合同的存在为存在前提的合同。（3）区分两者的意义：主合同的成立与效力直接影响到从合同的成立与效力，而从合同的成立与效力不影响主合同的成立与效力。(三)合同关系：1、合同关系的构成：（1）主体：双方当事人，即债权人和债务人；（2）内容：基于合同而产生的合同债权与合同债务；（3）客体：物和行为，即合同债权与合同债务所指向的对象。2、合同关系的相对性：（1）从合同主体看：双方当事人是特定的；（2）从合同内容看：合同上规定的双方当事人的权利不涉及第三人；（3）从承担责任看：特定债务人对特定债权人义务的承担。合同法的概念和特征：《合同法》自1999年10月1日起施行。（一）《合同法》的构成：总则：一、合同与合同法概述二、合同的成立三、合同的内容与形式 四、合同的效力 五、合同的履行六、合同的保全 七、合同的变动和转让八、合同权利义务的终止 九、违约责任 十、合同的解释分则：十一、买卖合同1十二、供用电、水、气、热力合同 十三、赠与合同十四、借款合同2十五、租赁合同3 十六、融资租赁合同十七、承揽合同十八、建设工程合同 十九、运输合同二十、技术合同二十一、保管合同 二十二、仓储合同二十三、委托合同4二十四、行纪合同4 二十五、居间合同4（二）合同法的概念和适用范围：1、合同法有广义和狭义之分：广义的合同法，是指关于合同的法律规范的总称；狭义的合同法，是指规范合同的专门法典。2、适用范围和不适用范围：（1）《合同法》所调整的合同，是关于债权、物权、知识产权、人格权等民事合同。（2）不适用的范围：一是政府行政管理关系；二是法人及其他组织内部管理关系；三是涉及到婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。（三）合同法的特点：1、合同法强调的是平等协商和等价有偿原则；2、合同法具有任意性。（四）合同法的基本原则：1、合同自由原则：此处的自由是相对性的自由，具体有四方面： （1）缔约自由：当事人有订立和不订立的自由； （2）对象选择自由：有选择合同相对人的自由； （3）内容自由：有决定合同内容的自由； （4）方式自由：决定合同形式的自由。2、合法原则：3、诚实信用原则：是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。※诚实信用原则是债法中的最高指导原则，具体的表现在以下五方面：（1）合同订立阶段：忠实、诚实守信义务；（2）合同订立后履行前：认真做好各种履约准备；（3）具体的合同履行阶段：互相协作和照顾的义务，具体的有：瑕疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要事情的告知义务、忠实义务；（4）在合同的变更和解除方面；（5）在合同终止方面（后合同义务）：保密和忠实义务。（五）合同法与物权法的关系： 1、联系：两者都属于财产法，都是调整平等主体之间所发生的财产关系的法律；物权是合同债权产生的前提。 2、区别： （1）调整对象不同：物权法主要调整静态的财产占有关系（有稳定性）；合同法主要反应的是动态的财产流转关系（有变动性）。 （2）保障的权利范围不同：物权法主要保护的是物权，最主要的是所有权；而合同法主要保护的是合同的债权。 （3）适用原则不同：物权法适用法定主义原则；合同法则在法律规定的范围内，任意约定，是一种任意性的规范。第二节合同的订立一、合同订立的形式与内容：（一）合同订立的形式：书面形式、口头形式和其他形式。（二）合同订立的内容： 1、合同条款： （1）当事人的名称或姓名和住所； （2）标的，是合同双方当事人权利义务所指的对象；具体包括： 1）有形财产，指有价值和使用价值的实物形态的物品，如生产资料、货币、有价证券； 2）无形财产，指不以实物形态存在的物质和智力成果，如商标权、专利权、著作权； 3）劳务，指劳动和服务，如保管与仓储合同中的保管行为，接受委托进行代理，行纪等行为。4）工作成果，指在合同履行过程中体现义务方履约行为的劳动成果，如建设工程合同中承包方完成的工程项目等。（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点、方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法（协商和解、仲裁、诉讼）2、合同条款的解释。3、格式条款。4、合同的法律适用。二、合同的订立程序：（一）要约： 1、要约：是指希望和他人订立合同的意思表示。当一方当事人向对方提出合同条件，作出订立合同的意思表示时，称为要约。（1）发出要约的当事人称为要约人，要约所指向的对方当事人称为受要约人。（2）要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示。（3）要约的法律效力：到达主义，即要约到达受要约人时生效。（4）典型的要约行为：如六折出售；若商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。 2、要约的有效条件： （1）要约是由特定人作出的意思表示； （2）要约必须具有订立合同的意思； （3）要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出； （4）要约的内容必须具体确定； （5）要约必须送达到受要约人。 3、要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。 （1）要约邀请的目的四邀请他人向自己发出要约，自己若果承诺才成立合同。 （2）要约邀请处于合同的准备阶段，不具有法律效力。 （3）典型的要约邀请行为：如七折起售，寄送的价目表，招标公告，拍卖公告，招股说明书，商业广告等。 4、要约与要约邀请的区别： （1）依法律规定作出区分；（2）根据当事人的意愿作出区分；（3）根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分：要约邀请一般不包括合同的主要条款；（4）根据交易习惯（即当事人历来的交易做法）来区分。 5、要约的撤回：是指要约在发出后、生效前，要约人使要约不发生法律效力的意思表示。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 6、要约的撤销：是指要约人在要约生效后、受要约人作出承诺前，使要约丧失法律效力的意思表示。要约生效后也可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。（二）承诺： 1、承诺：是受要约人同意要约的意思表示。 2、承诺须具备以下要件： （1）承诺必须由受要约人作出； （2）承诺必须在合理期限内向要约人作出； （3）承诺的内容必须与要约的内容相一致； （4）承诺必须表明受要约人与要约人订立合同。三、合同成立： 1、合同成立：是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意。 2、合同成立的要件：（1）订约主体存在双方或多方当事人；（2）订约当事人对主要条款达成合意（协议）；（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。3、合同成立的重要性表现在以下三方面： （1）合同成立的目的旨在解决合同是否存在的问题； （2）合同成立是区分违约责任和缔约过失责任的根本标志；（3）依法成立的合同自成立时生效。四、缔约过失责任： 1、缔约过失责任：是指当事人在订立合同过程中，因违反法律、行政法规以及诚实信用原则致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给对方造成损失时所应承担的损害赔偿责任。2、构成要件：（1）缔约上的过失发生在合同订立过程中；（2）一方违背了其依据诚实信用原则所应负的义务；（3）要造成他人信赖利益的损失。3、缔约过失责任与违约责任的区别：（1）从责任性质看：违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，是以合同关系的存在为前提条件的；而缔约过失责任产生的宗旨就是为解决没有合同关系的情况下，因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失的问题。区分二者以合同关系是否成立为认定标准，若存在合同关系则应适用违约责任，若不存在合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。（2）从责任形式看：违约责任可以由当事人约定责任形式，包括违约金、损害赔偿、实际履行、修补替换、定金责任等多种形式；而缔约过失责任只可以以损害赔偿作为责任形式，不能由当事人自由约定。（3）从赔偿范围看：违约责任通常要求赔偿的是期待利益的损失（包括可得利益、履行本身）；缔约过失责任当事人只赔偿信赖利益部分的损失。4、缔约过失责任与侵权责任的关系：（1）联系： 1）两者大都是在没有合同关系的情况下发生的； 2）两种责任都是以损害赔偿作为内容，以过失为要件。（2）区别： 1）产生前提不同：缔约过失责任的产生前提有两种情形：一是缔约双方为了缔结合同而开始实行社会接触或交易接触，即双方已经形成了一种实际接触和磋商的关系，二是这种接触使当事人形成一种特殊的信赖关系；而侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，即侵权行为不存在缔约过失责任所要求的前提和基础。2）违反的义务性质不同：缔约过失责任违反了依诚实信用原则而产生的附随义务；而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。3）赔偿范围不同：缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，此处利益的损失不是现有财产的毁损、灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失；侵权责任所保护的并不是一种信赖利益，而是物权、人格权等绝对权。4）缔约过失责任是一种补充性的民事责任，即它是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。◆对缔约过失责任、侵权责任与违约责任三者的理解：A、缔约过失责任是合同生效前的责任承担形式；违约责任实合同生效后的责任承担形式；侵权则不以合同为前提，是合法权益受到非法行为的损害。B、违约责任是违反特定当事人之间的约定义务所产生的法律责任，而侵权责任是行为人违法了法定义务所应承担的法律责任。5、缔约过失责任的类型：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的主要事实或提供虚假情况；（这属于缔约过程中的欺诈行为，具有两个共同的特点：一是欺诈方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况，即欺诈者主观上具有恶意；二是欺诈方客观上实施了欺诈行为。）（3）泄露或不正当的使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；（它的构成要件有：当事人必须知道披露的信息属于商业秘密；泄露和不正当使用商业秘密；因泄露和不正当使用商业秘密而给商业秘密所有人造成了损失。）（4）其他违背诚实信用原则的行为。6、完整的意思表示包括：（1）主观要件：包括目的意思和效果意思；（2）客观要件：最终行为体现，即表示行为。第三节合同的效力一、合同生效：（一）合同生效：1、合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律约束力。2、内容：（1）权利方面；（2）义务方面；（3）排斥第三人的非法干预和侵害。3、合同效力的四种情形：有效合同，无效合同，效力待定合同，可撤销合同。4、合同生效的要件：（1）行为人具有相应的民事行为能力（保护当事人的利益）；（2）意思表示真实；（3）不违反法律和社会公共利益（不违反法律的强制性规定）。（二）合同生效与合同成立:合同成立不一定生效，合同生效则一定成立1、区别：（1）概念和性质不同：（2）要件不同：2、对二者关系的理解：（1）合同的成立只是解决了当事人之间是否存在合意的问题，并不意味着已经成立的合同都能产生法律约束力，即合同已经成立若不符合法律规定的生效要件，任然不能产生法律效力；（2）合法合同自成立时起具有法律效力，而违法合同虽然成立也不会发生法律效力；（3）合同成立后并不是当然生效的，合同若要生效，则取决于其是否符合国家的意志和社会公共利益。二、附条件和附期限的合同：（一）附条件合同：1、附生效条件的合同自条件成就时生效，附解除条件的合同自条件成就时失效。2、附条件合同中的条件：（1）条件必须是将来发生的事实；（2）条件是不确定的事实；（3）条件是由当事人议定的而不是法定的；（4）条件必须合法；（5）条件不得与合同的主要内容相矛盾。（二）附期限的合同：附生效期限的合同自期限届至时生效，附终止期限的合同自期限届满时失效。三、效力待定合同：1、效力待定合同：是指合同订立后尚未生效，须经权利人追人才能生效的合同。2、类型及各自产生的原因： （1）限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。（缺乏缔约能力）《合同法》规定，限制民事行为能力人可以独立签订纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。（2）无权代理人订立的合同，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。（代订合同的资格）（3）无处分权人订立的合同。（处分能力）《合同法》规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。四、无效合同：无效合同：是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而无法律效力的合同。特点：（1）违法性，违法了国家法律、行政法规的强制性规定或违背了社会公共利益；（2）国家干预性；（3）不得履行性；（4）自始无效。种类：（1）一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益的合同；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。合同的无效与不成立的区别：（1）从概念和构成要件看：合同不成立是指当事人未就合同的主要条款达成合意，如未作出承诺或未就法定的必须采取书面形式的合同达成书面的协议；合同无效是指合同在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定及公序良俗。（2）合同不成立是当事人没有达成合意，但在内容上并未违反法律的强制性规定和社会公共利益；而无效合同因其在内容上违反了法律或行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有不得履行性。（3）在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题在法院或仲裁机构提起诉讼或请求，而自愿接受合同的约束，法院或仲裁机构不必主动审查合同是否已经成立；由于无效合同具有违法性，因而对无效合同应实行国家干预原则，法院或仲裁机构可以主动审查合同的效力，如发现合同属于无效合同，应确认该合同无效，有关国家行政机关也可对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任。（4）从法律后果看：若合同一旦被宣布不成立，则有过失的一方当事人应根据缔约过失责任，赔偿另一方所遭受的利益损害，若当事人已经作出履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及当事人的合意问题，故合同不成立只产生民事责任而不产生其他的法律责任，但对于无效合同，因它在性质上具有违法性，所以无效合同不仅会产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能产生行政责任甚至刑事责任。五、可撤销合同：（一）概念和特点：1、可撤销合同：是指因合同当事人订立合同时意思表示不真实，经有撤销权的当事人请求人民法院或仲裁机构予以撤销或变更的合同。2、特点;(1)可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。（撤销的对象主要是意思表示不真实的行为）（2）可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权。（3）可撤销合同在未被撤销以前任然是有效的。（4）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。（二）种类：1、因重大误解订立的合同：重大误解是指一方因自己的过错而对合同的主要内容等发生误解；合同订立后因商业风险等发生错误认识的不属于重大误解。2、显失公平的合同：显失公平是指一方在订立合同时，因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。（1）特点：1）这种合同在订立时双方当事人明显不公平； 2）一方获得的利益超过了法律所允许的限度； 3）受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。（2）构成要件： 1）客观要件：是指当事人在给付与对待给付之间失衡或造成利益不平衡； 2）主观要件：是指在订立合同时，一方具有利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。3、因欺诈、胁迫而订立的合同：欺诈与显失公平不同，欺诈是一方故意制造假象并使对方陷入错误；而显失公平的情况下，只是一方利用了对方的轻率和无经验等，并没有欺骗他人。4、乘人之危的合同：（1）乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背真实意思的意思表示。（2）特点：1）一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方； 2）受害人出于危难或急迫而订立了合同； 3）不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。（三）行使撤销权应注意以下三点：1、必须通过诉讼的方式行使；2、撤销权人有权提出变更合同的事项，并有优先选择变更权的行使；3、具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。六、合同被确认无效或被撤销的后果：1、返还财产： 注意：（1）从返还财产的目的来看：旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态（合同订立前的状态与现在的状态之间的差额为返还财产的范围）；（2）返还财产的对象仅限于原物及因此所产生的孳息；（3）在当事人一方故意违法的情况下，应采取单方返还的办法；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任；当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或返还集体、第三人。2、赔偿责任：具备条件：（1）损害事实的存在；（2）赔偿义务人具有过错；（3）过错与损失之间具有因果关系。第四节合同的履行一、合同履行的概述：（一）合同履行的概念：合同履行：是指合同生效后，双方当事人按照合同规定的各项条款，完成各自承担的义务和实现各自的权利，使双方当事人的合同目的得以实现的行为。从四个方面解释：合同履行是合同的基本法律效力。合同义务主要是通过合同履来实现的。合同履行是债务人所为的特定行为。特定行为一般是指特定的积极行为。合同履行是给付行为与给付结果的统一。合同履行是合同消灭的一种原因。（债的清偿）（二）合同履行的原则：除合同法的基本原则（合同自由原则，诚实信用原则，合法原则）外，还有以下五个原则：1、实际履行原则；2、全面履行原则，也称适当履行原则；3、协作履行原则；4、经济合理原则；5、情势变更原则。（三）合同履行的规则：1、履行主体：包括债务人、债权人和第三人代替债务人或债权人。第三人代替履行的，履行主体不是合同主体，也不是订约主体，其产生的法律后果归属于被第三人代替的合同主体。2、履行标的：指债务应给付的内容，包括交付实物、支付货款、提供劳务。3、履行期限：指债务人履行债务和债权人接受债务的时间。（1）债权人可以拒绝债务人对债务的提前履行，但不损害债权人的权益时，应接受提前履行。（2）提前履行的三种情形：1）债权人要求提前履行的，可以提前履行；2）债务人请求提前履行的，经债权人同意，可以提前履行；3）提前履行不损害债权人权益的，可以提前履行。4、履行地点：A、地点不明确的，给付货币的，在接受货币的一方所在地履行；B、交付不动产的，在不动产所在地履行；C、其他标的，在履行义务一方所在地履行。5、履行方式6、履行费用。二、双务合同履行中的抗辩权：（一）同时履行抗辩权：1、同时履行抗辩权：是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在另一方未履行义务前，有拒绝对方请求自己履行合同义务的权利。2、成立的条件：（1）当事人须同一双务合同而互负义务；（2）当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已到清偿期；（3）对方当事人未履行债务或未按约定履行债务；（4）对方当事人的对待履行是可能履行的。3、效力：同时履行抗辩权属于延期的抗辩权。不具有消灭对方请求权的效力，仅产生使对方请求权延期的效力。（二）后履行抗辩权：也称先履行抗辩权1、后履行抗辩权：是指双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行义务的一方当事人未履行时，履行义务在后的合同当事人有权拒绝对方请求履行的权利。2、成立的条件：（1）当事人因双务合同互负债务；（2）当事人一方须有先履行的义务并且已到履行期；（3）先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。3、效力：后履行抗辩权属于延期的抗辩权。不具有消灭对方请求权的效力，只是暂时阻止先履行一方请求权的行使。（三）不安抗辩权：1、不安抗辩权：是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对等给付时，有暂时中止履行合同的权利。2、应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产，抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。3、成立的条件：（1）当事人须因双务合同互负债务；（2）当事人一方须有先履行的义务且已到履行期；（3）后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形；（4）后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。4、效力：先履行一方有权主张中止合同。当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复合同的履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。（四）三者的关系：1、行使抗辩权的主体不同：后履行抗辩权由后履行一方行使；不安抗辩权由先履行一方行使；同时履行抗辩权双方当事人都可以行使。2、产生的效力不同：同时履行抗辩权和后履行抗辩权都属于延期的抗辩权；不安抗辩权的效力是合同的中止。3、行使主体顺序不同：同时履行抗辩权的履行没有先后顺序；后履行抗辩权和不安抗辩权有先后履行顺序。三、合同的保全：（一）概念和特征：1、合同的保全：是指为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权实现带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。2、特点：（1）合同的保全是合同相对性原则的例外；（2）合同的保全主要发生在合同的有效成立期间；（3）合同保全基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。（二）与其他保障债权形式的区别：1、合同保全和合同担保：（1）合同保全涉及第三人，效力属于合同的对外效力，突破了合同相对性原则；（2）合同担保属于合同的对内效力，恪守了合同相对性原则。2、合同保全和财产保全：（1）概念不同：合同保全是指为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权实现带来危害，法律允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施；财产保全是人民法院在案件受理前或诉讼过程中，为了保证判决的执行，或避免财产遭受损失，而对当事人的财产和争议的标的物所采取的查封、扣押、冻结等措施。（2）合同保全是经济法律制度规定的；财产保全需要当事人的提起诉讼。（三）债权人的代位权和撤销权：1、代位权：（1）代位权：是指债务人怠于行使其对第三人的到期债权，以致危及债权人债权的实现，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对其债务人的债权的权利。（2）特点：1）代位权针对的是债务人消极不行使或怠于行使权利的行为；2）向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；3）债权人的代位权是一项权利而不是义务。（3）代位权的行使应符合以下条件：1）债权人对债务人的债务合法并且是非专属于债务人自身的债权；2）债务人怠于行使其到期债权，并且因债务人怠于行使其到期债权已经危害到债权人债权的实现；3）债权人对债务人、债务人对其债务人（次债务人）的债权均已到期。（4）诉讼的主体：债权人为原告，次债务人为被告，债务人为诉讼上的第三人；两个或两个以上的债权人以同一债务人为被告的，则合并处理。（5）代位权的行使范围以债权人的债权为限。（6）代位权行使的效力：包括对债权人、债务人和次债务人的效力。2、撤销权：（1）撤销权：是指债务人实施了不当减少财产的行为，危及债权人债权实现时，债权人为保全债务人的责任财产请求法院撤销债务人处分行为的权利。（2）撤销权行使的条件：1）应具备以下条件：A、债权人须以自己的名义行使撤销权；B、债权人对债务人存在有效债权，债权人对债务人的债务可以到期，也可以未到期；C、债务人实施了减少财产的处分行为；D、债务人的处分行为有害于债权人债权的实现。2）债务人减少财产的处分行为有：A、放弃到期债权，对债权人造成损害；B、无偿转让财产，对债权人造成损害；C、以明显不合理的价格转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形。（3）行使期限：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。其中“5年”期间为除斥期间，不适用中止、中断或延长的规定。第五节合同的担保一、担保的方式：保证、抵押、质押、留置和定金。二、概念：1、保证：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，由该第三人按照约定履行债务或承担责任的一种担保方式。2、抵押：是指为担保债务的履行，债务人或第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人担保债务人履行债务的担保方式。3、质押：是指债务人或第三人将其动产或权利移交给债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。4、留置：是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。5、定金：是指合同当事人约定一方向对方给付一定数额的货币作为债权的担保。合同的变更、转让和终止一、概念：1、合同变更：仅指合同内容的变更，是指合同成立后，当事人双方根据客观情况的变化，依照法律规定的条件和程序，经协商一致，对原合同内容进行修改、补充或完善。2、合同的转让即合同主体的变更，是指当事人将合同的权利和义务全部或部分转让给第三人。分为债权的转让和债务的转让。二、合同的终止：1、合同终止的原因有：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人，即混同；（7）法律规定或当事人约定终止的其他情形。2、合同解除：是指合同有效成立后，没有履行或没有完全履行之前，双方当事人通过协议或一方行使解除权的方式，使得合同关系终止的法律制度。3、抵销：是当事人互负债务时，