工程建设法规

目录概述1建设工程合同的效力2建设工程合同的履行33建设工程合同的变更、终止4建设工程施工、勘察设计和监理合同5

8.1概述

8.1.1合同与合同法8.1.1.1合同的概念与法律特征1.合同的概念合同，又叫契约。广义的合同，是指以确定权利、义务为内容的协议。除民法中的合同之外，还包括行政合同、劳动合同、国际法上的国家合同等。狭义的合同专指民事合同，即设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。按照《合同法》的定义：“合同是平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”2.合同的法律特征①合同是一种法律行为，法律行为是人们有意识进行的旨在引起法律后果的行为。签订合同，为实施法律行为。合同依法成立，不履行合同就要承担法律责任。②合同是两个或两个以上当事人意愿表示一致的法律行为。并且遵循自愿、公平、诚实信用的原则。《合同法》第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”③合同当事人的法律地位平等。合同当事人无论是法人，还是自然人或其他社会组织，在法律上的地位是平等的。《合同法》第3条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。④合同是当事人的合法行为，合同当事人依法签订的合同，受到法律的保护，从而产生预期的法律效果；相反，违反法律法规强制性规定签订的合同，不仅合同无效，还要由此承担相应的法律责任。《合同法》第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”

8.1.1.2合同法狭义合同法专指1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，是调整合同关系的法律规范，是调整平等主体之间的交易关系的法律，是我国民法的重要组成部分。它确认了我国现实生活中的15种有名合同，并进一步强调无名合同也适用其总则的规定。需要强调的是，合同法只调整平等主体之间的交易关系。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议受其他法律关系的调整，而不适用合同法。

《合同法》颁布实施在我国立法史上具有里程碑意义。该法立法背景是社会主义市场经济转轨期，合同法作为维持市场交易的最基本制度，被誉为市场经济的宪章，对保障合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进经济发展，保障社会主义事业的发展，具有十分重要的意义。

8.1.2建设工程合同概述8.1.2.1建设工程合同的概念“建设工程合同”属于《合同法》中15种有名合同中的一种合同。《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同的主体是发包人和承包人。发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”，包括业主所委托的管理机构。承包人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。建设工程合同的定义，体现了合同双方当事人即发包人和承包人的基本义务。承包人的基本义务就是按照质量和工期进行工程建设，包括勘察、设计和施工。发包人的基本义务就是按照约定支付价款。8.1.2.2建设工程合同同的法律特征征建设工程合同同除了作为双双方有偿合同同的基本特征征外，还具有以以下法律特征征。1.建设工程合同同是以完成特特定不动产的的工程建设为主要内容的的合同建设工程合同同在性质上属属以完成特定定工作任务为为目的的合同，其其工作任务是是工程建设，，当事人权利利义务所指向的工作物物是不动产的的建设工程项项目，包括工工程项目的勘察、设计计和施工成果果。承包人主主要提供的是是专业的建设工程勘察察、设计及施施工等劳务。。2.建设工程合同同的订立和履履行各环节，，均体现了政府行政的干干预在我国，大量量的建设工程程的投资主体体是国家或国国有资本，而且建建设工程项目目一经投入使使用，通常会会对公共利益产生重大大影响，因此此国家对建设设工程合同实实施了较为严格的干预预。体现在立立法上，除合合同法外还有有大量的单行法律和法法规，如《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》及大量的行政政法规和规章章，对建设工工程合同的订立和和履行诸环节节进行规制。。具体来说，，立法对建设工程合同同的干预体现现在以下诸方方面。①对缔约约主体的限制制。在我国，，自然人被排排除在建设工程合同同承包人的主主体之外，只只有具备法定定资质的单位才能成为为建设工程合合同的承包主主体。建筑施施工企业、勘察单位、、设计单位和和工程监理单单位应具备相相应的资质等级，只有有取得相应等等级的资质证证书后，才可可在其资质等级许可的的范围内从事事建筑活动。。此外，对建建筑从业人员也有相应应的条件限制制。②对合同同的履行有一一系列的强制制性标准。建建筑活动应当确保建建筑工程质量量和安全，符符合国家规定定的建筑工程质量安全全标准。建筑筑活动从勘测测、设计到施施工、验收的各个环节节，必须符合合国家工程建建设的强制性性标准。③合同责责任的法定性性。建设工程程合同的立法法中强制性规范占了了相当的比例例，相当部分分的合同责任任因此成为法定责任，，使得建设工工程合同的主主体责任呈现现出较强的法定性。如如关于施工开开工前应取得得施工许可证证的要求，合同订立程程序中的招标标发包规定，，对承包人转转包的禁止性规定与分分包的限制性性规定，以及及对承包人质质量保修责任的规定等等，均带有不不同程度的强强制性，从而而部分或全部排除了当当事人的缔约约自由。8.1.2.3建设工程合同同管理1.合同在建设项项目管理中的的地位和作用用（1）合同是建设设项目管理的的核心任何一一个建设项目目的实施，都是是通过签订承承发包合同来来实现的。通通过对承包内容、范围围、价款、工工期、质量、、标准等合同同条款的制订和履行，，业主和承包包商以合同规规定的内容调调控建设项目的运行状状态。通过对对合同管理目目标责任的分分解，规范项目管理机机构内部职能能，紧密围绕绕合同条款开开展项目管理工作。因因此，无论是是对承包商的的管理，还是是对项目业主本身的内内部管理，合合同始终是建建设项目管理理的核心。（2）合同是承发发包双方履行行义务、享有有权利的法律基础建设工工程合同明确确界定了承发发包双方基本本的权利和义务关系。。如施工合同同的发包方必必须按时支付付工程进度款，及时参参加隐蔽工程程验收和中间间验收，及时时组织工程竣工验收和和办理竣工结结算等。承包包方则必须按按施工图纸和批准的施施工组织设计计施工，向业业主提供符合合约定质量标准的建筑筑产品等。合合同中明确约约定各项权利利和义务是承发包双方方的最高行为为准则，是双双方履行义务务、享有权利的法律基基础。（3）合同是处理理建设项目实实施过程中各各种争执和纠纷的法律证证据建设项目目由于建设周周期长、合同同金额大、参建单位众众多和项目之之间接口复杂杂，在合同履履行过程中，业主与承承包商之间、、不同承包商商之间、承包包商与分包商之间以及及业主与材料料供应商之间间不可避免地地产生各种争执和纠纷纷。而调处这这些争执和纠纠纷的主要尺尺度和依据是承发包双双方在合同中中的约定和承承诺，如合同同的索赔与反索赔条款款、合同价款款调整变更条条款等等。2.合同管理的组组织机构提高合同管理理水平，实施施合同保证体体系需要专门门的合同管理机构构和人员，使使合同管理工工作专门化和和专业化。工程承包企企业应设置合合同管理部门门(科室)，负责企业所有工程合同同的总体的管管理工作。对对于大型的工工程项目，设立项目的的合同管理小小组，负责与与该项目有关关的合同管理工作。对对于一般的项项目、较小的的工程，可设设合同管理员，在项目目经理领导下下进行施工现现场的合同管管理工作。对一些特大大型的，合同同关系复杂、、风险大、争争执多的项目，在国际际工程中，可可以聘请合同同管理专家或或将整个工程的合同管管理工作(或索赔工作)委托给咨询公公司或管理公司。这样样会大大提高高工程合同管管理水平和工工程经济效益。3.建立合同管理理工作制度在工程实施过过程中，合同同管理的日常常事务千头万万绪，极易引起起管理的混乱乱。为了使合合同管理工作作有序、有效进行，必必须建立合同同工作程序，，规范合同管管理工作。建立报告和行行文制度。在在工程施工过过程中，要建建立严格的报告告和行文制度度，尤其是涉涉及承包商与与业主、监理工程师、、分包商之间间的有关问题题都应以书面面形式作为最终依据。。这是合同法法的规定，也也是工程管理理的需要。建立文档管理理系统。在工工程合同管理理过程中，一一方面需要大量量的资料，另另一方面产生生大量的资料料。因此，建立合同文文档系统，科科学、系统地地整理和保存存工程施工中各有关事事件和活动的的一切资料非非常重要。实施有效的合合同监督，进进行合同跟踪踪。在工程实实施过程中，由于于实际情况千千变万化，常常常导致合同同实施与预定目标的偏偏离。如果不不采取措施，，这种偏差常常常从小到大，逐渐积积累，对合同同的履行会造造成严重的影影响。跟踪合同实施过过程，就可能能达到合同总总目标。此外外合同跟踪还能使项目目管理人员一一直清楚地了了解合同实施施情况，对合同实施现现状、趋向和和结果有一个个清醒的认识识。4.建设工程合同同的备案制度度我国建筑市场场尚未发育完完善，市场主主体行为尚未未完全规范，建设设工程合同备备案管理是整整顿和规范建建筑市场的一项重要内内容。为防止止承发包双方方当事人签订订合同出现不公平、不不公正、不合合理的条款约约定，防止违违法、欺诈等不良现象象发生，切实实保护发承包包双方的合法法权益，按国际惯例签签订建设工程程合同，保证证合同的严格格履行，必须加强政府府的宏观调控控和行政监管管力度，政府府合同管理机构对建设设工程合同实实行备案制。。8.2建设工程合同同的效力合同效力指已已经成立的合合同的法律效效力。其含义义是指依法成立立的合同对当当事人具有法法律约束力。。具有法律效力的合同同不仅表现为为对当事人的的约束，同时时，在合同有效的前提提下，当事人人可以通过法法院获得强制制执行的法律效果。8.2.1建设工程合同同的生效条件件8.2.1.1合同生效的条条件合同生效因合合同的性质不不同，生效的的条件也不同同。一般有下列三三种情况：1.成立生效《合同法》第44条规定：“依依法成立的合合同，自成立立时生效。”所所谓依法成立立的合同，是是指合同订立立的各个要件不存在瑕瑕疵，也不存存在违法行为为，具体表现现为：订立合同的主体体是合法主体体，没有虚假假主体情况；；订立合同各方的意思思表示一致，，没有强迫表表示的情况；；合同各方的意思表示示是真实的，，没有虚假表表示情况；合合同采取了法定或约定定形式；合同同中所涉及的的经济交易是是合法的，生产流通的的财产是国家家允许的。2.批准登记生效效《合同法》第44条规定：“法法律、行政法法规规定应当当办理批准、登登记等手续生生效的，依照照其规定。””3.附条件生效《合同法》第45条规定：“当当事人对合同同的效力可以以约定附条件。。附生效条件件的合同，自自条件成就时时生效。附解除条件的的合同，自条条件成就时失失效。当事人人为自己的利益不正当当地阻止条件件成就的，视视为条件已成成就；不正当地促成条条件成就的，，视为条件不不成就。”《合同法》第46条规定：“当当事人对合同同的效力可以以约定附期限。。附生效期限限的合同，自自期限届至时时生效。附终止期限的的合同，自期期限届满时失失效。”8.2.1.2建设工程合同同生效的条件件1.建设工程的合合同形式《合同法》第270条规规定定：：““建建设设工工程程合合同同应应当当采采用用书面面形形式式。。””建建设设工工程程合合同同采采用用书书面面形形式式的的原原因因是是：：①①建设设工工程程合合同同标标的的数数额额大大、、合合同同内内容容复复杂杂、、履履行行期期较较长；；②②建建设设工工程程的的重重要要性性和和复复杂杂性性，，以以及及在在建建设设过过程程中经经常常会会发发生生影影响响合合同同履履行行的的纠纠纷纷；；③③国国家家对对建建设设工工程程进行行监监督督管管理理的的需需要要。。由于于建建设设工工程程合合同同的的特特殊殊性性，，国国家家对对其其合合同同文文本本的的使用用有有较较强强的的指指导导性性，，国国家家建建设设行行政政主主管管部部门门与与国国家家工工商行行政政主主管管部部门门联联合合定定期期发发布布建建设设工工程程合合同同的的示示范范文文本本，作作为为指指导导各各建建设设工工程程发发包包人人与与承承包包人人明明确确双双方方权权利利义义务的的主主要要参参照照。。建建设设工工程程合合同同示示范范文文本本主主要要有有：：《建设设工程程施施工工合合同同示示范范文文本本》、《建设设工工程程勘勘察察合合同同示示范范文文本》、《建设设工工程程设设计计合合同同示示范范文文本本》、《建筑筑装装饰饰施施工合合同同示示范范文文本本》、《工程程建建设设监监理理合合同同示示范范文文本本》等。为为了了使使建建设设工工程程合合同同订订立立规规范范，，有有关关部部门门还还推推动动了了大大量的的格格式式化化合合同同，，如如““勘勘察察合合同同样样本本””、、““设设计计合合同同样样本本””、、“施施工工合合同同样样本本””等等，，在在规规范范建建筑筑业业合合同同管管理理中中发发挥挥了了重重要作作用用。。2.建设设工工程程合合同同的的主主体体必必须须合合格格一般般合合同同主主体体均均须须具具有有一一定定的的权权利利能能力力和和行行为为能能力力，能能以以自自己己的的名名义义从从事事一一定定的的民民事事行行为为。。建建设设工工程程合合同同主体体的的发发包包方方应应当当具具有有独独立立财财产产，，能能够够对对外外独独立立承承担担民民事责责任任，，包包括括法法人人单单位位、、其其他他组组织织、、公公民民、、个个体体工工商商户户、个个人人合合伙伙、、联联营营体体等等。。而而建建设设工工程程的的承承包包人人，，必必须须具具备企企业业法法人人资资格格且且必必须须具具有有履履行行合合同同的的能能力力，，即即建建筑筑业业企业业只只有有在在取取得得法法人人资资格格和和相相应应等等级级的的资资质质证证书书后后，，方方可在在其其资资质质等等级级许许可可的的范范围围内内从从事事建建筑筑活活动动。。3.合同同当当事事人人意意思思表表示示真真实实所谓谓意意思思表表示示，，是是指指向向外外部部表表明明愿愿意意发发生生一一定定法法律律效果果的的意意思思的的行行为为。。意意思思表表示示是是构构成成法法律律行行为为的的要要素素。。意思思表表示示真真实实是是构构成成有有效效合合同同的的先先决决条条件件之之一一，，一一方方在在被欺诈、、胁迫或或者重大大错误下下订立的的合同往往往非其其真实意思表示示，属于于无效或或可撤销销的合同同。4.不违反法法律或社社会公共共利益所有合法法有效的的民事法法律行为为都不得得违反法法律或社社会公共利利益，因因此，合合同不违违反法律律或社会会公共利利益是合同有效效的当然然条件之之一。《合同法》第7条规定：：“当事人订立立、履行行合同，，应当遵遵守法律律、行政政法规，，尊重社会公德德，不得得扰乱社社会经济济秩序，，损害社社会公共共利益。”合同同不违反反法律，，是指合合同不得得违反当当事人必必须遵守的法律律规范，，不得通通过协商商加以改改变强行行性的法法律规定。另外外，合同同不违反反法律，，还指合合同的内内容，即即设定的双方当当事人的的权利义义务必须须合法。。如果合合同内容容的部分条款有有效、部部分无效效，那么么部分条条款被确确认无效效不影响有效条条款的效效力。由由于社会会生活广广泛，经经济往来来繁多，情况况复杂，，法律不不可能将将一切情情况都规规定无遗遗，所以不得违违反社会会公共利利益作为为最后一一道防线线。5.合同的内内容必须须确定或或可能合同内容容确定，，是指合合同内容容在合同同成立时时必须确确定，或者者必须处处于在将将来履行行时可以以确定的的状态。。合同的内容可可能，是是指合同同所规定定的特定定事项在在客观上上具有实现的可可能性。。如果合合同内容容属于事事实不能能、自始始不能、客观不不能、永永久不能能及全部部不能中中的任何何一种情情形，则合同无无效。作作为确定定当事人人各自权权利义务务依据的的合同内容对于于判断合合同是否否生效、、生效后后如何履履行，以以及发生纠纷时时判断孰孰对孰错错具有重重大意义义。8.2.2无效的建建设工程程合同8.2.2.1无效合同同1.无效合同同的概念念无效合同同是指双双方当事事人虽经经协商一一致，并并签订了了合同，但但是因为为欠缺生生效的要要件而从从开始就就不具有有法律约束力的的合同。。2.无效合同同的类型型《合同法》第52条规定：：“有下下列情形形之一的的，合同同无效：①一方方以欺诈诈、胁迫迫的手段段订立合合同，损损害国家家利益；②恶意意串通，，损害国国家、集集体或者者第三人人利益；；③以合合法形式式掩盖非非法目的的；④损害害社会公公共利益益；⑤违反反法律、、行政法法规的强强制性规规定。””8.2.2.2无效建设设工程合合同无效建设设工程合合同指虽虽由发包包人和承承包人订订立，但但因违反法法律规定定而没有有法律约约束力，，国家不不予承认认和保护，甚至至要对违违法当事事人进行行制裁的的建设工工程合同同。无效建设工工程合同同自始不不发生效效力。《最高人民民法院关关于审理建设设工程施施工合同同纠纷案案件适用用法律问问题的解解释》（法释\[2004\]14号，2004年10月27日发布））（以下下简称《建设工程程施工合合同纠纷纷案件司司法解释释》），明文文规定了以下下几种无无效建筑筑工程施施工合同同。1.承包人未未取得建建筑施工工企业资资质或者者超越资资质等级建筑工程程施工合合同的承承包人即即施工方方依法应应通过建建设行政政主管管部门门的资资质审审查，，取得得相应应等级级的资资质证证书后，方方可在在其资资质等等级许许可的的范围围内从从事建建筑施施工活活动。禁止止未取取得建建筑施施工企企业资资质证证书的的企业业或个个人承承揽工程，，禁止止建筑筑施工工企业业超越越本企企业资资质等等级许许可的的业务范围围承揽揽工程程。2.没有资资质的的实际际施工工人借借用有有资质质的建建筑施施工企业名名义没有法法定资资质的的单位位或个个人以以挂靠靠、联联营、、内部部承包等形形式使使用有有法定定资质质的建建筑施施工企企业名名义与与发包包单位签订订的建建设工工程施施工合合同无无效。。《建筑法法》规定，，禁止没有有资质质的单单位或或个人人以任任何形形式借借用其其他建建筑施施工企业的的名义义承揽揽工程程，禁禁止建建筑施施工企企业以以任何何形式式允许其他他单位位或个个人使使用本本企业业的资资质证证书、、营业业执照照，以本企企业的的名义义承揽揽工程程。3.建设工工程必必须进进行招招标而而未招招标或或者违违反招招标投标法法规定定的招招标《招标投投标法法》规定了了6种中标标无效效的情情形：：①招招标人在在评标标委员员会依依法推推荐的的中标标候选选人以以外确确定中中标人的，，依法法必须须进行行招标标的项项目在在所有有投标标被评评标委委员会否决决后自自行确确定中中标人人的；；②招招标人人与投投标人人就招招标投标价价格、、投标标方案案等实实质性性内容容进行行谈判判的；；③投投标人相互互串通通投标标或者者与招招标人人串通通投标标的，，投标标人以以向招标人人或者者评标标委员员会成成员行行贿的的手段段谋取取中标标的；；④投标人人以他他人名名义投投标或或者以以其他他方式式弄虚虚作假假，骗骗取中标的的；⑤⑤招招标代代理机机构违违反招招标投投标法法的规规定，，泄露应当当保密密的与与招标标投标标活动动有关关的情情况和和资料料，或或者与招标标人、、投标标人串串通损损害国国家利利益、、社会会公共共利益益或者他人人合法法权益益影响响中标标结果果的；；⑥依依法必必须进进行招招标的项目目的招招标人人向他他人透透露已已获取取招标标文件件的潜潜在投投标人的名称、、数量或者者可能影响响公平竞争争的有关招招标投标的其他情况况影响中标标结果的。。4.承包人非法法转包建设设工程非法转包，，是指承包包单位承包包建设工程程，不履行行合同约定的的责任和义义务，将其其承包的全全部建设工工程转给他人或者将将其承包的的全部建设设工程肢解解以后以分分包的名义分别转给给其他单位位承包的行行为。5.承包人违法法分包建设设工程违法分包，，是指下列列行为：①总承包单单位将建设设工程分包包给不具备备相应资质质条件的单位的的；②建建设工程总总承包合同同中未有约约定，又未经建设单单位认可，，承包单位位将其承包包的部分建建设工程交由其他单单位完成的的；③施工工总承包单单位将建设设工程主体结构的施施工分包给给其他单位位的；④分分包单位将将其承包的建设工程程再分包的的。6.““三无”建设设工程合同同所谓“三无无”建设工工程合同指指发包人与与承包人签签订的建设工程合合同的标的的即建设工工程，没有有取得土地地使用权证、没有取取得建筑工工程规划许许可证、没没有办理报报建手续。“三无””建设工程程合同为无无效的建设设工程合同同。8.2.2.3无效建设工工程合同的的民事法律律后果1.折价补偿建设工程施施工合同被被确认无效效后,如果建设工工程经竣工验收合合格或者修修复后验收收合格（修修复费用由由承包人承担），承承包人请求求参照合同同约定支付付工程价款款的，法院应给予支支持。无效效合同自始始没有法律律约束力，，不能产生当事人预预期的法律律后果，无无效合同的的法律后果果之一是返还财产，，恢复原状状。但由于于建筑工程程施工合同同的承包方将其劳动动和建筑材材料已经物物化到建筑筑工程上了了，在建筑工程施工工合同无效效的情况下下，不具有有返还财产产的可能性，因此只只能采用折折价补偿的的方式处理理。《建设工程施施工合同纠纷纷案件司法法解释》采用参照合合同约定结结算工程价款作为折折价补偿的的原则，而而没有采用用以工程定定额为标准，通过鉴鉴定确定建建设工程价价值的补偿偿原则。2.不支付工程程款对质量不合合格且不能能修复的工工程，发包包方有权不不支付工程款。。依据《建设工程施施工合同纠纠纷案件司司法解释》的规定，建建设工程施施工合同无无效，承包包人对建设设工程进行修复后后，经竣工工验收仍不不合格，则则对于承包包人请求支付工程款款的诉讼请请求，法院院不予支持持。3.过错赔偿建设工程施施工合同无无效，且建建设工程不不合格的，，对于因建设工工程不合格格造成的损损失，若发发包人有过过错，则发包人也应应承担相应应的民事责责任，即对对承包人不不能得到工程价款的的损失按照照过错承担担赔偿责任任。4.法院收缴当当事人已经经取得的非非法所得依据《建设工程施施工合同纠纠纷案件司司法解释》第4条的规定，，对于因承承包人非法法转包、违违法分包建建设工程或者没有资资质的实际际施工人借借用有资质质的建筑施施工企业名义与他人人签订建设设工程施工工合同的，，人民法院院可以根据《民法通则》第134条的规定，，收缴当事事人已经取取得的非法所得得。8.2.2.4可撤销的建建设工程合合同可撤销合同同是指合同同虽已成立立，但由于于存在着法法定的可撤销的的因素，经经一方当事事人的请求求，法院或或者仲裁机构确认后后予以撤销销的合同。。合同在被被撤销之后后，已发生的合同法法律关系自自始归于消消灭。根据《合同法》第54条规定，导导致合同可可变更或者者可撤销的法法定原因有有：①因重重大误解订订立的；②②在订立合同时显失失公平的；；③一方以以欺诈、胁胁迫手段或或者乘人之危，使对对方在违背背真实意思思的情况下下订立的。。上述三种情情形下订立立的合同，，因违背了了意思表示示应当真实的要要求，所以以法律赋予予当事人请请求人民法法院或者仲裁机构变变更或撤销销合同的权权利。对合合同是变更更还是撤销，由享有有撤销权的的当事人自自由选择。。当事人请请求变更的，人民法法院或者仲仲裁机构不不得撤销。。8.3建设工程合合同的履行行合同的履行行，是指对对依法成立立的合同，，当事人双双方按照合同约约定的标的的、质量、、数量、价价款或者报报酬、履行期限、履履行地点、、履行方式式等内容，，全面完成成各自承担的义务，，从而使合合同的权利利义务得到到全部实现现的整个行为过程。。8.3.1建设设工工程程合合同同履履行行的的原原则则《合同同法法》第60条规规定定，，““当当事事人人应应当当按按照照约约定定全全面面履行行自自己己的的义义务务””。。““当当事事人人应应当当遵遵循循诚诚实实信信用用原原则则，，根根据合合同同的的性性质质、、目目的的和和交交易易习习惯惯履履行行通通知知、、协协助助、、保保密密等义义务务””。。以以上上规规定定确确立立了了合合同同履履行行的的遵遵守守约约定定原原则则和和协作作履履行行原原则则。。建建设设工工程程合合同同履履行行应应当当遵遵守守实实际际履履行行原原则、、全全面面履履行行原原则则、、协协作作履履行行原原则则、、诚诚实实信信用用原原则则和和情情势变变更更原原则则。。8.3.1.1实际际履履行行原原则则实际际履履行行原原则则，，是是指指合合同同当当事事人人必必须须严严格格按按照照合合同同规定定的的标标的的履履行行自自己己的的义义务务，，未未经经权权利利人人同同意意，，不不得得以以其他他标标的的代代替替履履行行或或者者以以支支付付违违约约金金和和赔赔偿偿金金来来免免除除合合同规规定定的的义义务务。。在在合合同同履履行行中中，，贯贯彻彻实实际际履履行行原原则则具具有有十分分重重要要的的意意义义：：①从从根根本本上上说说，，实实际际履履行行原原则则反反映映了了社社会会化化大大生生产的的根根本本要要求求。。在在社社会会化化大大生生产产条条件件下下，，各各经经济济组组织织之之间的依赖关系系越来越强，，贯彻实际履履行原则，有有利于各经济组织生产产的顺利进行行。②贯彻实际际履行原则，，能够督促合合同双方当事事人积极改善经营营管理，以认认真、负责的的态度完成合合同规定的任务。使双双方当事人清清楚地认识到到如果自己生生产经营管理不善，不不能履行或者者不能完全履履行合同时，，并非只是偿付对方违违约金、赔偿偿金就可了事事，对方当事事人有权要求继续履行行合同。同时时，也可以制制止少数当事事人故意违约而不履行行合同的行为为。③实际履行行原则也是合合同本质的要要求，合同具具备确定性，反映映双方当事人人所追求的目目的。履行合合同使当事人的权利义义务确实实现现，维护了市市场经济平等等主体之间的交易秩序序，使商品流流转满足当事事人生产生活活的实际需要。因此，，实际履行原原则也是我国国社会主义市市场经济的客观要求。。8.3.1.2全面履行原则则全面履行原则则，又称正确确履行原则或或适当履行原原则，是指当事人人按照合同规规定的标的及及其质量、数数量，由适当的主体在在适当的履行行期限、履行行地点，以适适当的履行方式，全面面完成合同义义务的履行原原则。全面履行原则则的内涵包括括：①合同的的履行必须由由双方当事人亲自自完成。由他他人代替自己己履行，即债债务承担，应经合同债债权人同意，，否则，债权权人可拒绝接接受履行。②合同债务务人应按照合合同规定的品品种、质量、、期限、交货地点等履履行自己的义义务。③履行行的方法法律律法规有规定的，按照照法律法规的的规定履行；；没有规定的的，按照双方当事人协协商的方法履履行。全面履行与实实际履行既有有区别又有联联系。实际履履行强调债务人按按照合同约定定交付标的物物或者提供服服务，至于交付的标的的物或提供的的服务是否适适当，则无力力顾及。全面履行既要要求债务人实实际履行，交交付标的物或或提供服务，也要求这这些交付标的的物、提供服服务符合法律律和合同的规定。可见见，全面履行行必然是实际际履行，而实实际履行未必是全面履履行。全面履履行不会存在在违约责任，，实际履行不适当时则则产生违约责责任。8.3.1.3协作履行原则则协作履行原则则，是指当事事人不仅适当当履行自己的的合同债务，而且且应基于诚实实信用原则的的要求协助对对方当事人履行其债务务的履行原则则。履行合同同，不仅是债债务人的事，也是债权权人的事，协协助履行往往往是债权人的的义务。只有双方当事事人在合同履履行过程中相相互配合、相相互协作，合同才会会得到适当履履行。在合同履行中中，协作履行行的具体要求求如下：①一一方当事人履行合合同义务，另另一方当事人人应尽量为其其履行创造必要的方便便条件，以使使其实际履行行得以实现；；②一方当事人因客观观情况发生变变化需变更合合同时，应及及时通知对方，对方也也应及时答复复，共同协商商妥善的变更更办法；③一方当事人人确实不能履履行合同时，，应及时向对对方说明情况，对方接接到通知后应应积极采取补补救措施，尽尽量减少或挽回损失；；④一方当事事人因过错违违约时，对方方应尽快协助纠正，并并设法防止或或减少损失；；⑤合同履行行过程中发生争议，双双方应本着实实事求是的态态度，及时协协商解决。应当强调，协协作履行原则则并不漠视当当事人的各自自独立的合同利益益，不降低债债务人所负债债务的力度。。那种以协作履行为借借口，加重债债权人负担，，逃避自己义义务的行为，是与协作作履行原则相相悖的。8.3.1.4诚实信用原则则诚实信用原则则的基本含义义有两个：一一是强化市场场经济中的契约意意识和公平正正义观念；二二是不仅自己己严格按约履行，也要要尽力督促和和协助对方当当事人履行，，相互提供方便，保障障合同履行，，最终实现自自己的权利。。诚实信用原则则是我国民法法的基本原则则，贯穿于民民法的始终。诚实实信用原则，，是法律明文文规定的强行行性规范，是人们在合合同履行中所所应遵守的道道德规则。不不允许当事人双方约定定排除其适用用。合同约定定条款违背诚诚实信用原则的，应视视为合同无效效。8.3.1.5情势变更原则则情势变更，是是指在合同有有效成立后履履行前，因不不可归责于双方当当事人的原因因而使合同成成立的基础发发生变化，如继续履行行合同将会造造成显失公平平的后果。在在这种情况下，法律允允许当事人变变更合同的内内容或者解除除合同，以消除不公平平的后果。情情势变更的实实质，乃是诚诚实信用原则之具体运运用。情势变更应具具备以下条件件：①有情势势变更之事实实。②该情势变更更有不可预见见的性质。③③继续维持原原合同效力会造成显失失公平的后果果。④情势变变更之发生不不可归责于合同当事人人。⑤情势变变更发生在合合同成立并生生效以后，履行终止止以前。8.3.2建设工程合同同履行的规则则8.3.2.1合同内容约定定不明确时的的履行规则合同有明确约约定的，应当当依约履行。。但是，合同同中约定不明确并并不意味着合合同无需全面面履行或合同同约定不明确部分可以以不履行。根根据《合同法》第61条和第62条的规定，合合同生效后，，当事人就质质量、价款或或者报酬、履行地点等等内容没有约约定或者约定定不明确的，，可以协议补充充；不不能达达成补补充协协议的的，按按照合合同有有关条条款或或者交易习习惯确确定。。如果果仍然然不能能确定定的，，则按按照以以下规规定履行：：①质质量要要求不不明确确的，，按照照国家家标准准、行行业标标准履行；；没有有国家家标准准、行行业标标准的的，按按照通通常标标准或或者符合合合同目目的的的特定定标准准履行行。②价价款或或者报报酬不不明确确的，，按照照订立立合同同时履履行地的市市场价价格履履行；；依法法应当当执行行政府府定价价或者者政府府指导价的的，按按照规规定履履行。。③履履行地地点不不明确确，给给付货货币的的，在在接受受货币币一方所在在地履履行；；交付付不动动产的的，在在不动动产所所在地地履行行；其他标标的，，在履履行义义务一一方所所在地地履行行。④履履行期期限不不明确确的，，债务务人可可以随随时履履行，，债权人也也可以以随时时要求求履行行，但但应当当给对对方必必要的的准备备时间。⑤履履行方方式不不明确确的，，按照照有利利于实实现合合同目目的的方式式履行行。⑥履履行费费用的的负担担不明明确的的，由由履行行义务务一方方负担。8.3.2.2合同涉涉及第第三人人时的的履行行原则则涉及第第三人人合同同，是是指当当事人人约定定，向向第三三人履履行债务或或者由由第三三人向向债权权人履履行债债务的的合同同。1.向第三三人履履行债债务的的合同同向第三三人履履行债债务的的合同同，又又称为为第三三人利利益订订立的合合同，，是指指当事事人约约定，，由债债务人人向第第三人人履行行义务，第第三人人因此此直接接取得得请求求权的的合同同。《合同同法法》第64条规规定定：：““当当事事人人约约定定由由债债务务人人向向第第三三人人履履行行债债务务的的，债债务务人人未未向向第第三三人人履履行行债债务务或或者者履履行行债债务务不不符符合合约约定定，应应当当向向债债权权人人承承担担违违约约责责任任。。””向第第三三人人履履行行的的合合同同具具有有如如下下法法律律特特征征：：①①第第三三人人不是合同同的当事事人。这这种合同同的主体体不变，，仍然是是原合同中的债债权人和和债务人人，第三三人只是是作为接接受债权权的人，因此，，第三人人不为合合同当事事人。②②合同的的当事人人合意由第三人人接受债债务人的的履行。。这种合合同往往往是基于于债权人方面的的各种原原因，所所以，债债权人应应当经过过债务人人的同意，向第第三人履履行约定定而生效效力。③③债务人人必须向向债权人指定的的第三人人履行合合同义务务，否则则，不能能产生履履行的效力。④④向第三三人履行行原则上上不能增增加履行行难度和和履行费用，如如果增加加履行费费用，可可以由双双方当事事人协商商确定；协商不不成，而而是债权权人的原原因所致致，债务务人并无无过错，故从公公平和诚诚实信用用的角度度讲，应应当由债债权人承承担增加的费用用。2.由第三人人履行债债务的合合同由第三人人履行债债务的合合同，又又称第三三人代为为履行的的合同，是是指经当当事人约约定，由由第三人人代替债债务人履履行义务，第三三人没有有因为履履行债务务而成为为当事人人的合同同。《合同法》第65条规定：：“当事事人约定定由第三三人向债债权人履行债债务的，，第三人人不履行行债务或或者履行行债务不不符合约定，债债务人应应当向债债权人承承担违约约责任。。”由第三人人履行的的合同，，其法律律特征在在于：①①由第三三人履行的的合同，，该第三三人并没没有成为为合同的的当事人人，合同的当事事人仍然然是原债债权人和和债务人人。如果果第三人人没有履行，债债务人应应向债权权人承担担责任。。②合同同当事人人经过协商一致致同意由由第三人人向债权权人履行行债务，，至于第第三人是否履行行，应由由债务人人和第三三人进行行协商。。③第三三人代为履行不不能损害害债权人人的利益益。④合合同债务务可以由由第三人代为履履行，即即必须由由债务人人亲自履履行的债债务不能能由第三人代为为履行的的除外。。8.3.2.3建设工程程合同履履行中的的抗辩权权抗辩权是是指一方方当事人人根据法法律规定定拒绝或或者对抗抗对方当事事人请求求权的权权利。《合同法》第66条至第69条规定了了双方合合同中的的三种抗抗辩权。。即同时时履行抗抗辩权、异时履履行抗辩辩权和不不安抗辩辩权。这这三种抗抗辩权相相互补充，形成成一个整整体，共共同保护护合同履履行中的的公平和和公正，使当事事人双方方的利益益同时得得到有效效的保护护。（1）同时时履行抗抗辩权同时履行行抗辩权权是指当当事人互互负债务务，没有有履行先先后顺序的的，应当当同时履履行；一一方在对对方履行行之前有有权拒绝其履行行要求；；一方在在对方履履行债务务不符合合约定时时，有权拒绝其其相应的的履行要要求的权权利。（2）异时履履行抗辩辩权异时履行行抗辩权权是指当当事人互互负债务务，有先先后履行顺序，，先履行行一方未未履行的的，后履履行一方方有权拒拒绝其履行要求求；先履履行一方方履行债债务不符符合约定定的，后后履行一方有权权拒绝相相应的履履行要求求的权利利。（3）不安抗抗辩权不不安抗辩辩权也称称中止履履行，是是指在合同中，，先履行行债务的的当事人人掌握了了后履行行债务一一方当事人丧失失或者可可能丧失失履行债债务能力力的确切切证据时时，暂时停止履履行其到到期债务务的权利利。《合同法》第68条规定：“应当当先履行行债务的的当事人人，有确确切证据据证明对对方有下列情形形之一的的，可以以中止履履行：（（一）经经营状况况严重恶化；（（二）转转移财产产、抽逃逃资金，，以逃避避债务；；（三）丧失商商业信誉誉；（四四）有丧丧失或者者可能丧丧失履行行债务能力的其其他情形形。当事事人没有有确切证证据中止止履行的的，应当承担违违约责任任。”8.3.2.4合同的担担保1.合同担保保的概念念合同的担担保是指指依照法法律规定定，或由由当事人人双方经经过协商一一致而约约定的，，为保障障合同债债权实现现的法律律措施。根据《物权法》和《担保法》的规定，，债权人人在借贷贷、买卖等等民事活活动中，，为保障障实现其其债权，，需要担担保的，可以依依法设立立担保物物权。设设定合同同担保的的根本目目的，是保证合合同的切切实履行行，既保保障合同同债权人人实现其其债权，也促使使合同债债务人履履行其债债务。2.担保的方方式（1）保证保证是指指第三人人为债务务人的债债务履行行作担保保，由保保证人和债债权人约约定，当当债务人人不履行行债务时时，保证证人按照约定履履行债务务或者承承担责任任的行为为。保证的方方式有一一般保证证和连带带责任保保证两种种。当事事人在保证证合同中中约定，，在债务务人不能能履行债债务时，，由保证人承担担保证责责任的，，为一般般保证。。即一般般保证人人是违约责任的的第二履履行人，，而被保保证人是是违约责责任的第第一履行人。当当事人在在保证合合同中约约定保证证人与债债务人对对债务承担连带带责任的的，为连连带责任任保证。。连带责责任保证证人和被保证人人同为第第一违约约责任履履行人。。当事人人对保证证担保的范围没没有约定定或者约约定不明明确的，，保证人人应当对对全部债务承担担责任。。《担保法》规定，国国家机关关、事业业单位、、社会团团体，不得作作保证人人。建设设工程合合同中最最常见的的保证是是银行为工程承承包单位位开具的的履约保保函，即即银行充充当保证证人为承包单位位担保的的保证方方式。（2）抵押抵押是指指债务人人或者第第三人不不转移对对抵押财财产的占占有，将该该财产作作为债权权的担保保。债务务人不履履行债务务时，债权人有有权依照照法律规规定以该该财产折折价或者者以拍卖卖、变卖该财产产的价款款优先受受偿。在在抵押担担保中，，债务人人或第三人为抵抵押人，，债权人人为抵押押权人，，提供担担保的财财产为抵押物。。使用抵抵押担保保必须签签订书面面的抵押押合同。。抵押财产需要要办理登登记的，，应依法法到有关关部门办办理登记记，抵押合同自自登记之之日起生生效。（3）定金定金是指合同同当事人为保保证合同履行行，由一方当当事人预先向对方方交纳一定数数额的钱款。。《合同法》第115条规定：“当当事人可以依依照《中华人民共和和国担保法》约定一方向对对方给付定金金作为债权的的担保。债务务人履行债务后，定金金应当抵作价价款或者收回回。给付定金金的一方不履行约定的的债务的，无无权要求返还还定金；收受受定金的一方不履行约约定的债务的的，应当双倍倍返还定金。。”这就是通常说的定定金罚则。《担保法》第90条规定，“定定金应当以书面形形式约定。当当事人在定金金合同中应当当约定交付定金的期限限。定金合同同从实际交付付定金之日起起生效。”定金的数额额必须在合同同标的额的20%以内约定。定金有双重性性质。第一，，它可作为合合同的担保，，以保证合同履履行；第二，，可以起到合合同成立的证证明作用。定金合同可可以广泛应用用于多种合同同，在买卖合合同、货物运输合同、、加工承揽合合同、建设工工程勘察设计计合同等经济活动中，，债权人要求求以担保方式式保障其债权权实现的，可以依照主主合同规定设设立定金担保保合同。（4）留置留置是指债权权人按照合同同约定占有债债务人的动产产，债务人不按照照合同约定的的期限履行债债务的，债权权人有权依照法律规定定留置该财产产，以留置财财产折价或者者以拍卖、变卖该财产产的价款优先先受偿的权利利。《物权法》第230条规定，债务务人不履行到到期债务，债债权人可以留留置已经合法占有有的债务人的的动产，并有有权就该动产产优先受偿。留置的对象是是动产。在建建设工程施工工领域里，大大量出现拖欠工程程款的问题，，解决拖欠款款是依据《合同法》第286条的规定：““发包人未按按照约定支付付价款的，承承包人可以催告发发包人在合理理期限内支付付价款。发包包人逾期不支付的，除除按照建设工工程的性质不不宜折价、拍拍卖的以外，承包人可可以与发包人人协议将该工工程折价，也也可以申请人民法院将将该工程依法法拍卖。建设设工程的价款款就该工程折价或者拍拍卖的价款优优先受偿。””事实上该条条法律实际效用不佳，，成功拍卖工工程的案例也也不多见。因因此法学界认为《物权法》应设立不动产产施工留置权权。赋予建筑筑业某种不动产产担保物权，，以解决严重重的工程款拖拖欠和农民工工资拖欠欠问题。8.3.2.5合同的保全合同的保全，，是指债权人人依据法律规规定，防止债债务人不正当处分分其权利和财财产，造成财财产不当减少少而给债权人的债权带带来危害，法法律允许对债债务人或者第第三人的行为行使代位位权或者撤销销权，以保障障债权的实现现。合同的保全制度有有两种，一是是债权人的代代位权，二是是债权人的撤销权。（1）代位权《合同法》第73条规定：“因因债务人怠于于行使其到期期债权，对债权权人造成损害害的，债权人人可以向人民民法院请求以自己的名名义代位行使使债务人的债债权，但该债债权专属于债务人自身身的除外。””“代位权的的行使范围以以债权人的债权为限。债债权人行使代代位权的必要要费用，由债债务人负担。”（2）债权人的撤撤销权《合同法》第74条规定：“因因债务人放弃弃其到期债权权或者无偿转让让财产，对债债权人造成损损害的，债权权人可以请求人民法院院撤销债务人人的行为。债债务人以明显显不合理的低价转让财财产，对债权权人造成损害害，并且受让让人知道该情形的，债债权人也可以以请求人民法法院撤销债务务人的行为。”“撤销销权的行使范范围以债权人人的债权为限限。债权人行使撤销权的的必要费用，，由债务人负负担。”撤销销权自债权人知道或者者应当知道撤撤销事由之日日起1年内行使。自自债务人的行为为发生之日起起5年内没有行使使撤销权的，，该撤销权消灭。。8.4建设工程合同同的变更、终终止8.4.1建设工程合同同的变更8.4.1.1合同变更的概概念合同的变更是是指合同依法法成立后，在在尚未履行或或尚未完全履行之之时，当事人人双方依法经经过协商对合合同的内容进行修订或或调整达成的的协议。合同同的变更原则则上面向将来发生效力力。未变更的的权利义务继继续有效，已已经履行的债务不因合合同的变更而而丧失法律依依据。8.4.1.2建设工程合同同的变更建设工程合同同的变更，主主要是在合同同主体不变的的情况下，对合同同内容进行的的变更。包括括：1.标的条款的变变更标的条款的变变更主要包括括标的本身、、标的数量、、质量、型号与与规格以及及标的其他他条款的变变更。2.履行条款的的变更履行条款的的变更主要要包括价款款或报酬、、履行期限限、地点、方式式和所附条条件等条款款的变更。。3.合同责任条条款的变更更合同责任条条款的变更更主要是担担保、违约约责任形式式、合同救济方方式或争议议解决方式式等条款内内容的变更更。由于建设工工程合同（（主要是施施工合同））的履行期期长、涉及范围围广、影响响因素多，，因此，建建设工程合合同签订后，在履行行过程中常常常需要对对合同约定定的事项进进行修正，即对建设设工程合同同的内容进进行变更。。建设工程合合同内容的的变更往往往是通过工工程签证来来实现的。即合合同双方在在履行过程程中对支付付各种费用用、顺延工期、赔偿偿损失等事事项所达成成的补充协协议，经双双方书面确认的工作作签证，将将成为工程程结算和工工程索赔的的依据。工程签证是是双方协商商一致的结结果，是对对原合同进进行变更的法律行为为，具有与与合同同等等的法律效效力，并构构成整个工程合同的的组成部分分。8.4.2建设工程合合同的终止止8.4.2.1合同权利义义务终止的的概念合同权利与与义务的终终止就是合合同的消灭灭，即合同同当事人享有的的权利与承承担义务的的结束。《合同法》第91条规定，有下下列情形之之一的，合合同的权利利义务终止止：①债务已已经按照约约定履行。。②合同解解除。③债务相相互抵销。。④债务人人依法将标标的物提存存。⑤债权人人免除债务务。⑥债权债债务同归于于一人。⑦法律规规定或者当当事人约定定终止的其其他情形。。8.4.2.2建设工程合合同的解除除建设工程合合同的解除除包括法定定解除和协协议解除两两种。对于协议议解除，只只要是双方方当事人的的真实意思思又不违反法律规定定，一般应应予准许。。法定解除除，包括发发包人的解