建设工程施工合同签订基础知识精讲讲义

第十一讲建设工程施工签订第一节建设工程施工合同签订第二节建设工程施工合同谈判第三节建设工程施工合同的签订第一节建设工程施工合同签订一、合同审查分析的目的1、澄清标书中某些含糊不清的条款，充分解释自己在投标文件中的某些建议或保留意见。2、争取改善合同条件，谋求公正和合理的权益，使承包人的权利和义务达到平衡。3、利用发包人的某些修改变更进行讨价还价，争取更为有利的合同价格。第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查第一节建设工程施工合同签订二、合同审查分析的内容技术条款审查和商务条款审查（一）、合同效力审查1、合同当事人资格的审查2、工程项目合法性审查3、合同订立过程的审查4、合同内容合法性审查。（二）、合同的完备性审查1、合同文件完备性审查2、合同条款完备性审查（三）、合同条款的公正性审查第二节建设工程施工合同的谈判

一、合同谈判的主要内容1．承包内容和范围的确认2．技术要求、技术规范和技术方案3、价格调整条款4、合同款支付方式5、工期和维修期6、争端的解决7、其他有关改善合同条款的问题第二节建设工程施工合同的谈判

二、合同谈判的准备工作（一）、谈判的思想准备（二）、谈判的组织准备（三）、合同谈判的资料准备（四）、背景材料的分析（五）、谈判方案的准备（六）、会议具体事务的安排准备第二节建设工程施工合同的谈判

三、谈判程序1、一般讨论2、技术谈判3、商务谈判4、合同拟订四、谈判策略和技巧（一）、谈判的目标（二）、谈判策略第二节建设工程施工合同的谈判

1、搪塞2、拖延3、观望4、缺席5、威胁6、分而治之7、回避问题8、使用宣传手法9、逃离现场（三）、谈判技巧说服对方的工作技巧案例某建设单位(甲方)拟建造一栋职工住宅,采用招标方式由某施工单位(乙方)承建.甲乙双方签订的施工合同摘要如下:一、协议书中的部分条款（一）、工程概况职工名称：职工住宅楼工程地点：市区工程内容：建筑面积为3200平方米的砖混结构住宅楼（二）工程承包范围承包范围：某建筑设计院设计的施工图所包括的土建、装饰、水暖电工程（三）、合同工期案例（三）、、合同工工期开工日期期：2007年3月21日竣工日期期：2007年9月30日合同工期期总日历历天数：：190天（扣除除5月1日~3日）（四）、、质量标标准工程质量量标准：：达到甲甲方规定定的质量量标准（五）、、合同价价款合同总价价为：壹壹佰陆拾拾陆万肆肆仟元人人民币（（￥166.4万元）（八）、乙方方承诺的质量量保修在该项目设计计规定的使用用年限（50年）内，乙方方承担全部保保修责任。案例（九）、甲方方承诺的合同同价款支付期期限与方式1、工程预付款款：于开工之之日支付合同同总价的10%作为预付款。。预付款不予予扣回，直接接抵作工程进进度款。2、工程进度款款：基础工程程完成后，支支付合同总价价的10%；主体结构三三层完成后，，支付合同总总价的20%；主体结构全全部封顶后，，支付合同总总价的20%；工工程程基基本本竣竣工工时时，，支支付付合合同同总总价价的的30%。为为确确保保工工程程如如期期竣竣工工，，乙乙方方不不得得因因甲甲方方资资金金的的暂暂时时不不到到位位而而停停工工和和拖拖延延工工期期。。3、竣竣工工结结算算：：工工程程竣竣工工验验收收后后，，进进行行竣竣工工结结算算。。结结算算时时按按全全部部工工程程造造价价的的3%扣留留工工程程保保修修金金。。（十十））、、合合同同生生效效合同同订订立立时时间间：：2007年3月5日合同同订订立立地地点点：：市市区区街街号号本合同同双方方约定定：经经双方方主管管部门门批准准及公公证后后生效效案例二、专专用条条款中中有关关合同同价款款的条条款合同价价款与与支付付本合同同价款款采用用固定定价格格合同同方式式确定定合同价价款包包括的的风险险范围围：（1）、工工程变变更事事件发发生导导致工工程造造价增增减不不超过过合同同总价价10%；（2）、政政策性性规定定以外外的材材料价价格涨涨落等等因素素造成成工程程成本本变化化。风险费费用计计算方方法：：风险险费用用已包包括在在合同同总价价中。。风险范范围以以外合合同价价款调调整方方法：：按实实际建建筑面面积520.00元/平方米米调整整合同同价款款。案例三、补补充协协议条条款在上述述施工工合同同协议议条款款签订订后，，甲乙乙双方方又接接着签签订了了补充充施工工合同同协议议条款款。摘摘要如如下：：补1：木门门窗均均用水水曲柳柳板包包门窗窗套补2：铝合合金窗窗90系列改改用42型系列列某铝铝合金金厂产产品。。补3：挑阳阳台均均采用用42型系列列某铝铝合金金厂铝铝合金金窗封封闭。。问题：：1、上述述合同同属于于哪种种计价价方式式合同同类型型。2、该合合同签签订的的条款款有哪哪些不不妥当当之处处？应应如何何修改改。3、对合合同中中未规规定的的承包包商义义务，，合同同实施施过程程中又又必须须进行行的工工程内内容，，承包包商应应如何何处理理。答案1、上述述合同同属于于哪种种计价价方式式合同同类型型。答：从从甲、、乙双双方签签订的的合同同条款款来看看，该该工程程施工工合同同应属属于固固定价价格合合同。。2、该合合同签签订的的条款款有哪哪些不不妥当当之处处？应应如何何修改改。答（1）、合合同工工期总总日历历天数数不应应扣除除节假假日，，可以以将节节假日日时间间加到到总日日历天天数中中。（2）、不不应以以甲方方规定定的质质量标标准作作为该该工程程的质质量标标准，，而应应以《建筑工工程施施工质质量验验收统统一标标准》中规定定的质质量标标准作作为该该工程程的质质量标标准。。（3）、质质量保保修条条款不不妥，，应按按《建设工工程质质量管管理条条例》的有关关规定定进行行修改改。（4）、工工程价价款支支付条条款中中的““基本本竣工工时间间”不不明确确，应应修订订为具具体明明确的的时间间；““乙方方不得得因甲甲方资资金的的暂时时不到到位而而停工工和拖拖延工工期””条款款显示示公平平，应应说明明甲方方资金金不到到位在在什么么期限限内乙乙方不不得停停工和和拖延延工期期，且且应规规定逾逾期支支付的的利息息如何何计算算。答案（5）、从该案案例背景来来看，合同同双方是合合法的独立立法人单位位，不应约约定经双方方主管部门门批准后合合同生效。。（6）、专用条条款中有关关风险范围围以外合同同价款调整整方法（按按实际建筑筑面积520.00元/平方米调整整合同价款款）与合同同的风险范范围、风险险费用的计计算方法相相矛盾，该该条款应针针对可能出出现的除合合同价款包包括的风险险范围以外外的内容约约定合同价价款调整方方法。（7）、在补充充施工合同同协议条款款中，不仅仅要补充工工程内容，，而且要说说明其价款款是否需要要调整，若若需调整应应如何调整整。答案3、对合同中中未规定的的承包商义义务，合同同实施过程程中又必须须进行的工工程内容，，承包商应应如何处理理。答：首先应应及时与甲甲方协商，，确认该部部分工程内内容是否由由乙方完成成。如果需需要由乙方方完成，则则应与甲方方商签补充充合同条款款，就该部部分工程内内容明确双双方各自的的权利义务务，并对工工程计划做做出相应调调整；如果果由其他承承包商完成成，乙方也也要与甲方方就该部分分工程内容容的协作配配合条件及及相应的费费用等问题题达成一致致意见，以以保证工程程的顺利进进行。第三节建建设工程施施工合同的的签订经过合同谈谈判，双方方对新形式式的合同条条款一致同同意并形成成合同草案案后，即进进入合同签签订阶段。。一、工程合合同的签订订应注意以以下事项1、符合承包包商的基本本目标（1）、基本目目标是取得工程程利润（2）、基本原原则利益原则第三节建建设工程施施工合同的的签订（3）、承包商商在签订承承包合同中中常犯的错错误A、由于长期期承接不到到工程而急急于求成，，急于使工工程成交，，而盲目签签订合同。。B、初到一个个地方，急急于打开局局面、承接接工程，而而草率签订订合同。C、由于竞争争激烈，怕怕丧失承包包资格而接接受条件苛苛刻的合同同。D、由于许许多企业业盲目追追求高的的合同额额，而忽忽视对工工程利润润的考察察，所以以希望并并要求多多承接工工程，而而忽视承承接到工工程的后后果。第三节建建设工工程施工工合同的的签订2、积极的的争取自自己正当当权益合同法和和其他经经济法规规赋予合合同双方方以平等等的法律律地位和和权力承包商在在合同谈谈判中应应积极的的争取自自己的正正当权益益，争取取主动。。3、重视合合同的法法律性质质（1）、一切切问题必必须“先先小人，，后君子子”，““丑话说说在前头头”。（2）、一切切都应明明确地、、具体地地、详细细地规定定。第三节建建设工工程施工工合同的的签订（3）、在合合同的签签订和实实施过程程，不要要轻易相相信任何何口头承承诺和保保证，要要少口头头多书面面。（4）、对在在标前会会议上和和合同签签订前的的澄清会会议上的的说明、、允诺、、解释和和一些合合同外要要求，都都应以书书面的形形式确认认。第三节第三节建建设工工程合同同的订立立一、合同同订立的的概念当事人双方就就合同的主要要内容达成合合意（意思表表示一致）的法法律行为。二、订立合同同应遵循的原原则1、合同自由原原则（意思自自治原则）2、诚实信用原原则：当事人人在从事民事事活动时，应诚实守信（（降低交易风风险和交易费费用），以善善意的方式履行行其义务，不不得滥用权利利及规避法律律或合同规定的的义务。第三节3、合法原则4、平等、公平平原则5、不得损害社社会公共利益益、扰乱社会会经济秩序、、违背社会公德德。三、建设工程程合同订立前前的准备工作作1、当事人缔约约资格审查和和资信状况调调查2、可行性研究究（合同的可可履行性、可可收益性）3、交易安全性性分析（交易易的经济、法法律和社会环境的稳定））4、组成谈判机机构第三节四、建设工程程合同订立的的程序（一）合同的的一般订立程程序1、要约：希望望和他人订立立合同的意思思表示。要约有效的条条件：要约是由具有有订约能力的的特定人作出出的意思表示示，具有订立合同同的意图且表表明一经对方方承诺即受约约束的意思，要要约必须向要要约人希望与与之缔结合同同关系的受要约约人发出，要要约内容必须须具体确定和和完整即要约应应包含未来合合同的主要条条款（一般应应具备的条款）），要约必须须送达受要约约人。要约引诱（要要约邀请）：：希望他人向向自己发出要要约的意思表示示。第三节寄送价目表，，招标公告，，拍卖公告，，招股说明书，商业广告告（但悬赏广广告视为向社社会不特定人人发出的要约））。要约与要约邀邀请的区别要约邀请是当当事人一方邀邀请对方向自自己发出要约约的事实行为，，要约邀请不不具备一经对对方承诺便形形成合同的效力力，要约邀请请不完全具备备确定的当事事人双方之间未未来合同的主主要条款（一一般应具备的的条款），要约约邀请不具有有明确的订约约意图。第三三节节合同同实实践践中中有有效效区区分分要要约约与与要要约约邀邀请请极极为为重重要要。。区分分方方式式主主要要有有：：依据据法法律律规规定定作作出出区区分分，，根据据当当事事人人的的意意愿愿作作出出区区分分，，根据据是是否否包包含含了了未未来来合合同同的的主主要要条条款款作作出出区区分分，，根据据当当事事人人之之间间的的交交易易习习惯惯作作出出区区分分，，根据据是是向向特特定定人人还还是是向向非非特特定定人人发发出出作作出出区区分分。。第三三节节要约约的的约约束束力力：：要约约一一经经生生效效，，要要约约人人即即受受到到要要约约的的约约束束，，不不得得随意意撤撤回回、、撤撤销销或或对对要要约约内内容容加加以以限限制制、、变变更更和和扩张张；；受受要要约约人人在在要要约约生生效效即即取取得得依依其其承承诺诺而而成成立合合同同的的法法律律地地位位（（只只有有受受要要约约人人才才享享有有对对要要约约人的的要要约约作作出出承承诺诺的的权权利利，，承承诺诺权权不不能能继继承承和和随随意转转让让，，受受要要约约人人有有权权决决定定是是否否行行使使承承诺诺权权））；；出售售或或购购买买特特定定物物的的要要约约，，要要约约人人不不得得同同时时向向第第三人人发发出出。。第三节要约的撤撤回和撤撤销。要约的撤撤回指要要约人发发出要约约后，未未到达受受要约之前通过过明示取取消要约约从而使使要约失失效的行行为。要约的撤撤销指要要约到达达受要约约人并生生效以后后，在受要约人人最终作作出承诺诺之前，，通过明明示取消消该项要约，从从而使其其效力归归于消灭灭的行为为。鉴于于要约撤销时要要约已经经生效，，受要约约人可能能基于信信赖已为履行合合同的准准备行为为，故国国内合同同法对要要约的撤销进了了严格的的限制，，要约人人只能撤撤销没有有规定承诺期限限的要约约。第三节要约失效效：要约约失去其其约束力力。要约失效效的条件件：拒绝要约约的通知知到达要要约人；；要约人依依法撤消消要约；；承诺期限限届满，，受要约人人未作出出承诺，，受要约人人对要约约内容作作出实质质性变更更。第三节2、承诺：：受要约约人同意意要约的的意思表表示。承诺有效效的条件件：承诺诺必须由由受要约约人向要要约人作出，，承诺必必须在承承诺期限限内到达达要约人人，承诺的内容容必须与与要约的的内容一一致（未未对要约约内容作出实质质性改变变的情况况下），，承诺必必须表明明受要约人决定定与要约约人订立立合同，，承诺的的方式必必须与符合要约约的要求求。（若若无具体体要求，，可采用用法律允许的各各种方式式。）承诺迟延延：迟发发而迟到到的承诺诺，被视视为新要要约。承诺迟到到：未迟迟发而迟迟到，要要约人负负有通知知义务（依据诚诚实信用用原则））第三节要约的实实质性内内容和非非实质性性内容要约的实实质性内内容指当当事人双双方之间间未来合合同的主要条款款（一般般应具备备的条款款）要约的非非实质性性内容指指除上述述合同主主要条款款外的其它次要要合同条条款。第三节3、通过代代理人代代订的建建设工程程合同代理：：代理理人以以被代代理人人的名名义，，并在在其授授权范范围内向向第三三人为为意思思表示示，所所产生生的后后果（（权利利和义务务直接接由被被代理理人享享有和和承担担的法法律行行为。。委托代代理：：代理理人通通过委委托代代理合合同获获得代代理权而为为的代代理行行为。。职务代代理：：根据据企业业、组组织的的所赋赋予的的工作作职权权获得代代理权权而为为的代代理行行为表见代代理：：代理理人所所为代代理行行为具具有合合法代代理的的外在表现形形式，但实实际上代理理人并无代代理权而为为的代理。表表见代理的的后果由被被代理人承承担。表见见代理是职务务代理中常常见的情形形。第三节（二）建设设工程合同同的特殊订订立程序招标投标程程序招标：要约约邀请投标：要约约向中标人发发出中标通通知书：承承诺第三节五、建设工工程合同的的成立1、概念：当当事人之间间存在法律律上认可的的合同关系系。合同成立的的重要性表表现在：合合同成立旨旨在解决合合同是否存在在的问题。。合同成立立是区分合合同责任和和缔约过失责责任的前提提条件。合同成立与与合同生效效之间存在在密切联系系。第三三节节2、合合同同成成立立要要件件一般般要要件件：：合合同同主主体体存存在在双双方方和和多多方方当当事事人人，，订订约当当事事人人对对合合同同主主要要条条款款达达成成合合意意，，合合同同成成立立具具备要约和承诺诺两个阶段。。特殊要件：依依据合同性质质而定。3、缔约过失责责任缔约过失责任任是指在合同同订立过程中中，一方因违违背其依据诚实实信用原则所所应尽的义务务，而致使另另一方的信赖利利益的损失，，应承担的民民事责任。第三节特点：此种责任发生生在合同订立立阶段。缔约过失责任任发生在缔约约过程中而不不是发生在合合同成立以后。。只有在合同同尚未成立，，或者虽然成成立，但因为不不符合法定的的生效要件而而被确认为无无效时,缔约人才承担担缔约过失责责任。信赖利益赔偿偿的结果，是是使当事人之之间达到合同同未曾发生时的的状态。而履履行利益赔偿偿的结果，是是使当事人达到到合同完全履履行时的状态态。第二节包括因他方的的缔约过失行行为而致使信信赖人的直接接财产的减少，，如支付各种种费用等，也也包括信赖人人的财产应增加加而未增加。。在工工程程建建设设项项目目的的招招标标投投标标活活动动中中，，招招标标人人向向中中标人人发发出出中中标标通通知知书书后后又又拒拒绝绝与与其其签签订订建建设设工工程程合同同的的情情况况比比较较普普遍遍。。根根据据合合同同法法及及招招标标投投标标法法的有有关关规规定定，，招招标标人人必必须须为为此此向向中中标标的的投投标标人人承承担缔缔约约过过失失责责任任。。第三三节节缔约约过过失失责责任任的的构构成成要要件件：：缔约约一一方方当当事事人人违违反反先先合合同同义义务务，，未违违反反先先合合同同义义务务者者遭遭受受损损失失，，违反反先先合合同同义义务务与与损损失失之之间间有有因因果果关关系系，，违反反先先合合同同义义务务者者有有过过错错。。先合合同同义义务务是是缔缔约约双双方方为为签签订订合合同同而而互互相相接接触触磋磋商逐逐渐渐产产生生的的附附随随义义务务，，如如：：相相互互协协助助，，相相互互保保护，，相相互互照照顾顾，，及及时时的的相相互互通通知知、、通通告告，，其其它它依依据诚诚实实信信用用原原则则而而产产生生的的义义务务如如保保密密、、确确保保合合同同的真真实实性性等等。。第三三节节缔约约过过失失责责任任的的类类型型：：1、擅擅自自撤撤回回要要约约的的缔缔约约过过失失责责任任，，2、缔缔约约之之际际未未尽尽到到通通知知、、通通告告等等义义务务给给对对方方当当事人造成损损失的缔约约过失责任任，3、缔约之际际未尽保护护义务而侵侵害对方的的人身权、、物权时的缔缔约过失责责任，4、合同不成成立时的缔缔约过失责责任，5、合同无效效时的缔约约过失责任任，6、合同被变变更或被撤撤销时的缔缔约过失责责任，7、无权代理理时的缔约约过失责任任，第三节8、订约之际际未尽诚实实交涉义务务致使对方方当事人遭受财产损损失，9、订约之际际未尽条件件成就努力力义务使对对方当事人遭受财产产损失时的的缔约过失失责任，10、订约之际际标的物的的客观上不不可能。第三节合同成立后后生效前的的先合同义义务：先合同义务务指从发出出要约时开开始，直至至合同生效效之时的包括括当事人在在缔约过程程中依据诚诚实信用原原则而产生的的先合同义义务以及合合同成立后后生效前当当事人所应承承担的义务务。违反先先合同义务务构成缔约约过失责任，，违反后者者则构成一一种独立的的不同于缔缔约过失责任任的法定责责任，它和和缔约过失失责任都适适合于合同责责任前并相相互衔接，，一起构成成“先契约义务”责任，从而而形成整个个合同过程程严密的责责任体系。第三节六、合同的的生效与合合同的效力力1、合同生效效的概念：：合同开始始具有受法法律保护的约束力（（对当事人人双方）。。2、合同生效效要件：行为人具有有相应的民民事行为能能力，意思思表示真实实，不违反法律律和社会公公共利益，，合同必须须具备法律律所要求的形形式，标的的具有实现现的可能性性。第三节3、附条件和和附期限的的合同附条件的合合同指当事事人在合同同中特别规规定一定的的条件,以条件是否否成就来作作为决定合合同的效力力发生或消灭的的依据。我我国法律规规定，除了了法律明确确规定的法律律行为，如如继承权的的接受或放放弃等民事事法律行为不不得附条件件以外，其其他民事法法律行为均均可以由当事事人设定条条件，以此此限制民事事法律行为为的效力，从从而满足当当事人的各各种不同需需要。第三节附条件合同同中的条件件：条件必须是是将来发生生的事实，，条件是不不确定的事事实，条件是是由当事人人议定的而而不是法定定的，条件件必须合法，，条件不得得与合同的的主要内容容相矛盾。。附期限的合合同：指当当事人在合合同中设定定一定的期期限，并将期期限的到来来作为合同同生效或合合同消灭的的根据。在生生效期限尚尚未到来之之时，合同同根本没有有生效，当事事人也不能能享受权利利且不必履履行义务。。也即，债权权债务关系系并没有发发生法律上上的约束力。第三节七、违反生生效要件的的合同1、无效合同同及其类型型无效合同指指虽经当事事人双方协协商一致成成立，但因因其内容违反反了法律、、行政法规规的强制性性规定和社社会公共利益益，因而从从合同订立立时起就不不具备法律律效力的合同同。无效合同的的类型：一方以欺诈诈、胁迫的的手段订立立合同，损损害国家利利益第三节恶意串通，，损害国家家、集体或或第三人利利益以合法形式式掩盖非法法目的损害社会公公共利益违反法律、、行政法规规的强制性性规定。2、可撤销合合同（可变变更、可撤撤销的合同同）：指当事人在在订立合同同时，因意意思表示不不真实，法法律允许撤销销权人行使使撤销权而而使已经生生效的合同同归于消灭的的法律行为为。第三节国内合同法法规定：因因重大误解解而订立的的合同，在在订立合同时时显失公平平的合同及及一方以欺欺诈、胁迫迫的手段或者者乘人之危危使对方在在违背真实实意思的情情况下订立的的合同，受受损害方有有权请求人人民法院或或者仲裁机构构变更或者者撤销。3、效力待定定的合同效力待定的的合同是指指合同虽然然已经成立立，但因其其不完全符合合合同生效效要件的有有关规定，，因此其效效力是否产生生，尚未确确定，一般般须经有权权人表示承承认才能生效效的合同。。第三节此类合同，，行为人并并未违反国国家法律的的强制性规规定及社会公公共利益，，也不存在在因意思表表示不真实实而导致合同同被撤销的的情况，而而主要是因因为合同当当事人缔约资资格有缺陷陷，因无权权代理行为为及无权处处分行为而产产生的合同同。缔约资格缺缺陷：无民民事行为能能力人和限限制民事行行为能力人所所订立的合合同，由其其合法代理理人确认后后生效。无权代理：：无代理权权，超越代代理权，代代理期限届届满（代理权权消灭）后后由代理人人所为的代代理行为。。无权代理行行为所产生生的合同由由被代理人人追认和生生效。第三节无权处分行行为：无处处分权人处处分他人财财产的行为为。无处分权行行为所产生生的合同由由财产所有有人确认后后生效。4、确认合同同无效和合合同可撤销销的法定机机构人民法院，，仲裁机构构。5、合同被确确认为无效效或被撤销销的法律后后果返还财产，，赔偿损失失，追缴财财产。第三节八、合同的的担保1、合同担保保的概念合同的担保保是促使债债务人履行行其债务，，保障债权权人的债权得得以（有效效）实现的的法律措施施。合同的担保保种类：人的担保：：在债务人人的全部财财产之外，，又附加了了其他有关人人的一般财财产作为债债权实现的的总担保。。物的担保：：以债务人人或其他人人的特定财财产作为抵抵偿债权的标标的，在债债务人不履履行其债务务时，债权权人享有对该该财产的处处分权，并并从处分收收益中优先先受到清偿的的的担保形形式。第三节金钱担保：：在债务以以外交付一一定数量的的金钱，