制宪权与宪法的基本原则

第四章制宪权与宪法的基本原则第一节制宪权与宪法基本原则概述第二节人民主权原则第三节基本人权原则第四节权力制约原则第五节法治原则第一节制宪权与宪法基本原则概述制宪权理论的历史演变1.薛耶斯的制宪权理论（1）为创造宪法的权力，与宪法所创造的权力不同（2）制宪权的主体是国民（3）不仅是一种事实上的力，而且也是使新创的法律体制正当化的力量2.法国1791年宪法下的制宪权（1）与修宪权区别开来（2）作为现行法律体制正当化的基础，被永久冻结3.19世纪中后期制宪权理论的命运在占主导地位的实证主义法律思想中，被认为纯粹是一个事实概念，而排除出法的世界之外4.施密特的制宪权理论（1）区分宪法与宪律，并据此区分制宪权与修宪权（2）制宪权的主体可能是国民，也可能是君主、少数者的组织（3）国民的制宪权不受任何实质的和形式的制约制宪权的性质与界限对此，应区分不同的时期、不同的立场来分析1.在安定的宪法秩序之下：事实概念2.在宪法秩序动摇时期：法律概念（1）维护宪法：表示已成立的实定宪法的正统性（2）破坏宪法：制定、再创造宪法的万能的力制宪权与宪法的基本原则1.宪法基本原则的含义

一国宪法所确立或隐含的最根本的原理和准则。从法律角度来理解，制宪权与宪法的基本原则具有同一性从法律角度来理解，制宪权与宪法的基本原则具有同一性，是制宪权的直接体现。具有法律性、概括性、稳定性等特点

2.存在形式除少数明定于宪法中外，更多的是隐含在具体的宪法规范之中宪法基本原则的功能

1.指导宪法规则的制定

2.指导宪法规范的解释和适用

3.限制“修宪权”行使宪法基本原则的种类

1.共同原则民主原则、基本人权原则、权力制约原则、法治原则不同国家、同一国家的不同历史时期在理解和关注的重点上仍存在较大差异

2.特有原则和平主义原则（如《日本国宪法》）；联邦主义原则（如《美国联邦宪法》）和单一制原则（如我国《宪法》）；社会主义原则和民主集中制原则（如社会主义国家的宪法）

3.我国宪法的基本原则人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则、民主集中制原则、法治原则、社会主义原则、单一制原则第二节人民主权原则民主与人民主权（一）民主的含义

1.由团体或组织的成员就共同事务行使某种程度上的参与权和决策权的理念与制度。

2.包括政治民主、经济民主和社会生活的民主。宪法学上讨论的是政治民主

3.近代民主政治最早确立于英、美、法等资本主义国家。随着人民自主意识的增强和参政议政能力的提高，民主化早已成为世界各国政治发展的基本趋势。（二）民主的类型

1.主权意义上的民主（人民主权）与统治权意义上的民主有后者不一定有前者，有前者则必须同时有后者，否则就仅仅是一种象征意义的民主

2.直接民主与间接民主虽然都属于统治权意义上的民主，不过，一般只有在确立了主权意义上的民主后，直接民主才有可能近代以来民主政治的发展趋势

1.从统治权意义上的民主到主权意义上的民主英国→美国、法国德、意、日等国：19世纪→二战以来

2.选举权的逐步普遍化、平等化

3.从间接民主到直接民主4.从绝对民主到相对民主两院制、（司法）违宪审查制、分权制衡我国人民主权原则与社会主义民主

1.人民主权原则：第2条第1款社会主义民主的阶级性——对人民的民主：爱国统一战线的组成（社会主义的劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者、拥护祖国统一的爱国者）对敌人的专政：因严重犯罪而被剥夺政治权利的人

2.间接民主：第2条第2款

3.直接民主：第2条第3款基层群众自治制度、听证制度、批评权和建议权、人民陪审员制度第三节基本人权原则基本人权原则的含义

1.基本人权自始便是宪法的基本内容和根本目标。不过，在不同国家和不同时代有不同的称谓，代表了不同的宪法传统和文化

2.基本人权的含义、种类，在不同国家、不同时代并不完全相同。不过，现在已普遍认为，基本人权是基于人的人格尊严所存在的权利，因此是固有的权利、普遍的权利。人权不仅包括消极的权利，也包括积极的权利

3.基本人权原则是指国家对于基本人权应当予以承认、尊重，不仅不能侵犯，而且应积极予以保障。（1）将基本人权的保障作为国家的最高目标（2）对各种具体的基本人权通过宪法作出明确、完整的规定，此种规定对各种国家机关均具有现实拘束力（3）通过违宪审查机制，保障基本人权不受侵犯我国宪法上的基本人权原则

1.基本人权原则是我国历部宪法确立的基本原则

2.我国对人权的特殊理解（1）不承认超阶级、超国家的人权，认为宪法权利应为公民的基本权利（实证主义和社会主义的观点）

﹡2004年宪法修正案：国家尊重和保障人权（2）对集体人权的强调（3）对经济、社会和文化权利的强调（4）需要经过法律的具体化，才能具有法律意义第四节权力制约原则一、权力分立的理论权力分立的观念源于古希腊，但作为控制统治者的权力同时保障人民权利的手段，近代的权力分立理论正式形成于17、18世纪的英法等国。1.洛克立法权——国民（议会）；执法权和同盟权——国王2.孟德斯鸠立法权——平民选举产生的议会行政权——世袭君主司法权：“叙述法的语言之口”，“可说是无”二、权力分立的制度化1.美国的州宪与联邦宪法（1）1780年马萨诸塞州宪法第30条：为在本国政府中实行法的统治而非人的统治，立法部门不得行使行政权和司法权，行政部门不得行使立法权和司法权，司法部门不得行使立法权和行政权（2）美国联邦宪法：总统制2.法国1814年宪法：议会内阁制三、现代宪法上权力分立的演变

1.政党政治与权力分立2.行政国家与权力分立3.（司法）违宪审查与权力分立四、我国宪法上的权力制约原则通常的阐述是：（1）行政权与司法权受立法权制约，但欠缺反向制约（2）公民权利对行政权与司法权的制约，但这并非严格意义上的制约，因为其无法独立进行（3）公民权利对立法权的制约，但目前仅有政治机制，而无法律机制，且政治机制效果也不明显第五节法治原则法治思想的两种渊源1.英国：法的统治（ruleoflaw）（1）13世纪布雷克顿法官：国王不在任何人之下，但是在神和法之下进行统治（2）19世纪末戴雪：政府不得享有广泛且专断的裁量权，国民除由普通法院依普通程序确定为违法外，不受处罚和剥夺财产；任何人都不得享有法外特权，都要服从国家的普通法和普通法院的裁判；宪法是法院保障人权的结果，而非人权的来源（3）20世纪以来，在行政权扩张的背景下，通过行政程序来实现对行政权的法律控制2.德国：法治国（rechtsstaat）（1）18世纪后期19世纪前期莫尔：法治国的本质在于保障自由与平等这种个人的基本价值（2）19世纪后半期：形式法治国（3）二战结束以来：实质法治国与社会法治国实质法治国：基本权条款为直接适用的法；宪法法