法律资料担保法课件

第八章担保法第一节担保法概述

一、担保的概念■债的担保可分为一般担保和特殊担保两种

第八章担保法第一节担保法概述1反担保（一）概念

第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时，由债务人或另外一个第三人向担保人提供的担保，担保的对象是担保人向债权人承担担保后，担保人不能向债务人追偿时，由反担保人负清偿该追偿责任，或就第三人、债务人之特定财产进行优先受偿。

（二）效力

1、反担保人的权利义务，依相应的担保合同而定

2、债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利。反担保（一）概念

第三人（担保人）为债务人向债权人提供担保时2担保法二、债的担保的性质（一）债的担保具有从属性（二）债的担保的补充性（三）债的担保的相对独立性担保法二、债的担保的性质3担保法三、债的担保的分类（一）人的担保、物的担保、金钱担保（二）约定担保与法定担保担保法三、债的担保的分类4二、保证一、保证的含义《担保法》第6条：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。二、保证的特点保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征在于它是第三人以其个人信用担保债务人履行债务。其特征在于：1、保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人（第三人）与主债权的债权人。2、保证是担保债务人履行债务的行为。3、保证是于债务人不履行债务时保证人承担保证责任的行为。4、保证合同是无偿、单务合同。保证的无偿性是指保证人负担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能力人不能有订立保证合同的资格。5、保证内容有二种情形：代为履行或承担债不履行的责任。至于保证人承担哪种责任，依合同约定而定。二、保证一、保证的含义5二、保证保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无关。保证人与主债务人之间可能是委托合同关系，可能是无因管理，或者是赠与关系。保证人与主债务人之间的法律关系是另一层关系，即使其有无效或者被撤销的事由，对保证的效力也不产生任何影响。二、保证保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债6二保证合同和保证方式一、保证合同保证合同是担保合同的一种，因此，担保合同的设立、有效条件等同样适用于保证合同。（一）保证合同的当事人1、保证人的基本资格要求——代为清偿能力《担保法》第7条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。代为清偿能力，既包括代为清偿金钱债务的能力，也包括代为履行非金钱合同之债的能力，比如供货、加工、承揽等。保证人承担保证责任的形式可以是代为履行和承担责任两种，而且两者可以互换，《担保法》解释13条有规定。问题：保证人的代偿能力是否是保证合同的有效要件？二保证合同和保证方式一、保证合同7二、保证2、保证人的消极条件不可以担当保证人的有（1）国家机关（《担保法》第8条）。①原则上不可以；②例外：经国务院批准为使用外国政府、国际经济组织贷款而转贷的可以。（2）事业单位、社会团体。注：一定需要国务院批准，否则也不得担保。①公益类法人绝对不可以（《担保法》第9条）；②例外：从事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人（《担保法解释》第16条）。（3）企业法人职能部门：绝对不可以担当保证人。（4）企业法人之分支机构：①在法人书面授权范围内，有效（《担保法》第10条第2款）；②法人书面授权范围不明的，有效（《担保法解释》第17条第2款）；③无授权或超出授权范围的部分，无效（《担保法》第29条）。注：不得作保证人的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任（参见第29条）。

二、保证2、保证人的消极条件8二、保证在法人分支机构做保证人的场合，有以下几个问题需要注意：第一，表见代理问题。分支机构对外提供保证虽未经法人授权，如果构成表见代理，保证合同应当认定有效。第二，法人承担赔偿责任的问题。《担保法》29条。二、保证在法人分支机构做保证人的场合，有以下几个问题需要注9表见代理的构成要件1、表见代理的构成要件——《合同法》49条表见代理仅适用于行为人越权的场合。第一，有表见行为。第二，相对人主管善意。善意的标准是无过失和轻过失。故意和重大过失属于恶意。2、构成表见代理的一般情形第一，行为人曾经是代理人并与相对人发生过订立合同的行为，订立的合同上盖有被代理人公章或合同专用章。第二，行为人曾经是代理人并与相对人发生过订立合同的行为，订立合同的过程中提供了有被代理人印签的介绍信。第三，行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越代理权范围。第四，被代理人曾有授予代理权的表示，按照一般的理性判定，该表示可以被相信。第五，被代理人明知行为人以自己名义订立合同，不表示反对。第六，被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，不表示反对。表见代理的构成要件1、表见代理的构成要件——《合同法》49条10二、保证（二）保证人的保证意思表示1、保证人有明确的保证意思表示。客观上有承担保证责任的表示，就构成明确的表示。《担保法》解释第22条。2、意思表示真实。（1）债权人欺诈和胁迫订立的保证合同“无效”。《担保法》、《民法通则》与《合同法》的冲突。（2）债务人欺诈和胁迫订立的保证合同“无效”。《担保法》解释第40条。是对合同相对性的突破。需要予以限制。（3）债务人和保证人联合欺诈债权人的，保证合同可以撤销。《担保法》解释第41条。二、保证（二）保证人的保证意思表示11二、保证（三）保证合同的形式主从合同的形式主从条款的形式以保证人身份在合同上承包的形式保证人单方面出具的保证承诺书形式口头保证合同二、保证（三）保证合同的形式12二、保证二、保证方式第十六条保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。二、保证二、保证方式13二、保证判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准：（1）保证合同中有“是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”字样的，即为一般保证；有“连带责任”字样的，即为连带责任保证（第17、18条）。（2）若对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证（第19条）。一般保证与连带责任保证共同点在于第20条，一般保证人与连带责任保证人均享有的一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的规定的先诉抗辩权（延期抗辩权）。先诉抗辩权是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务。它有以下含义：（1）先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。（2）先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。从性质上说，它属于延期性的抗辩。应注意第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。应特别注意《担保法解释》第24、26、27条的内容。二、保证判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准：14三保证债务和保证期间一、保证债务第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《担保法》第46、67、83条。不论是保证，还是抵押、质押、留置，其担保范围都是一样的：（1）有约定的，按照约定；（2）无约定或约定不明确的，应推定为对“全部债务”承担责任，而“全部债务”即指第21条第1款所列项目之和。三保证债务和保证期间一、保证债务15三保证债务和保证期间二、保证期间第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《担保法解释》第31～37条。以下内容重点关注：不论是一般保证还是连带保证，其保证期间确定规则是一样的：（1）有约定的，从约定；（2）无约定的，为主债务履行届满之日起6个月（第25条第1款，第26条第1款）由于先诉抗辩权的缘故，一般保证与连带保证的责任免除规则不一样：（1）保证期间内债权人未对债务人起诉（申请仲裁）的，一般保证人免责（第25条第2款）；（2）保证期间内债权人未要求保证人承担责任的，连带保证人免责（第26条第2款）。保证期间的具体计算规则（《担保法解释》第32、33条）。保证合同诉讼时效的计算（《担保法解释》第34条），特别注意主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系。三保证债务和保证期间二、保证期间16三保证债务和保证期间（一）保证期间的性质在担保法中，保证期间是法定期间，无论当事人是否约定保证期间，是否需要保证期间，担保法均要求办证合同必须有保证期间的内容，当事人“未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。对于保证期间的性质，从《担保法》第25条的规定看，是属于诉讼时效，但从担保法解释第31条的规定看，又属于除斥期间的性质。三保证债务和保证期间（一）保证期间的性质17三保证债务和保证期间（二）保证期间的起算不论是一般保证还是连带保证，其保证期间的起算点一致，都是自主债务履行期届满之日起算。对于没有约定主债务履行期的，或对主债务履行期约定不明的，担保法司法解释33条规定，自债权人要求债务人要求履行债务的宽限期届满之日起算。（三）保证期限担保法解释31－37条。（P151)三种情况。（四）保证期间的结束与诉讼时效的开始担保法司法解释第34条。债权人在保证期间内，根据担保法规定的方式向保证人主张权利的，债权人对保证人的保证债权从此受诉讼时效的制约，即保证期间结束，诉讼时效开始。换言之，保证人享有两次法定期间的保护，一次是保证期间，一次是诉讼时效。如果债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证人免除保证责任，如果债权人向保证人主张了权利，但在此后诉讼时效的两年内未向保证人要求其承担保证责任，诉讼时效完成，保证人因时效的完成而实际上不再承担保证责任。（五）保证期间届满后的法律后果——产生免责抗辩权保证期间届满后保证人放弃免责抗辩权的处理。三保证债务和保证期间（二）保证期间的起算18三保证债务和保证期间三、诉讼时效与保证责任（一）保证债务诉讼时效的起算1、一般保证债务诉讼时效的起算担保法第25条－担保法解释第34条－担保法解释第125条。一般保证债务诉讼时效的起算和中断有如下要点：（1）一般保证债务的诉讼时效与主债务诉讼时效同时起算，主债务诉讼时效自主债务到期之日起算，保证债务的诉讼时效也在此时同时起算。（2）在保证期间内，债权人对债务人提起诉讼或仲裁，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效也中断，一般保证人也不再受保证期间的保护，不再享有保证期间届满产生的免责抗辩权。（3）主债务经裁判、仲裁后，主债务诉讼时效不再计算，但保证债务未经裁判或仲裁，诉讼时效仍然发生作用，应当重新计算。2、连带保证债务诉讼时效的起算担保法第26条，担保法解释第34条第2款。（二）诉讼时效的中断、中止1、在一般保证下，担保法第17条规定，担保法第36条第1款。在连带保证下，债权人可以直接要求保证人履行保证责任。债权人在保证期间内向保证人主张权利的，保证人将不因保证期间的届满而免责，保证债务的诉讼时效也开始起算，并与主债务诉讼时效各自独立。担保法解释第36条第1款。2、诉讼时效的中止：客观原因。担保法解释第36条第2款。三保证债务和保证期间三、诉讼时效与保证责任19保证三、保证担保的效力（一）债权人与保证人之间关系1、债权人的权利2、保证人的权利保证三、保证担保的效力20保证（二）保证人与主债务人之间的关系1、保证人的求偿权2、保证人的代位权保证（二）保证人与主债务人之间的关系21保证四、保证责任的减免与消灭（一）保证责任的减免1、保证期限届满而债权人未为请求2、债权人放弃物的担保3、主债务转让给第三人而未经保证人书面同意4、主合同变更而未经保证人书面同意保证四、保证责任的减免与消灭22保证与物的担保的关系1997年12月15日，上海三花房地产开发公司欲向中国农业银行上海市信托投资公司（原告）借款2000万元，期限从1998年1月1日起至1999年1月1日，月利率为5.08%。双方约定以上海三花房地产开发公司所购置的一块位于市中心的其享有使用权的地皮，以及今后在该地之上建造的建筑物作为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。以后原告在仔细了解了该地皮的价值及投资情况以后，仍不放心，遂要求上海三花房地产开发公司还必须找第三人作担保。上海三花房地产公司便商请该市某财务公司作保，财务公司同意作保。1998年1月1日，上海三花房地产公司与原告在签订了借款合同以后，财务公司的负责人张某代表公司在保证人一栏中写下了“愿与三花公司负连带责任“，并签字盖章，上海三花房地产公司在获得借款以后，因将资金挪作他用，因而在规定的还款期（1999年1月1日）到来后，不能还款。原告发现上海三花房地产公司以其地皮设置了另一个抵押权（未登记），为避免抵押权实现的麻烦，遂直接请求财务公司偿还上海三花房地产公司的欠款并支付迟延利息。保证与物的担保的关系1997年12月15日，上海三花房地产开23【几种观点】对原告是否可以直接请求财务公司偿还欠款，存在着两种不同观点：1、财务公司明确表示“愿与三花公司负连带责任“，因此表明其已放弃了所有的先诉抗辩权，原告可以直接请请其承担责任。2、按我国担保法的规定，由于在同一债权上并存物的担保和保证，原告应首先请求物的担保人承担责任，剩余的部分再由保证人负责。【几种观点】24探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还上海三花房地产公司的欠款并支付迟延利息的问题，应当首先讨论财务公司所作的保证与债务人上海三花房地产公司以其土地使用权等所作的抵押之间的相互关系。前者称为人的担保，后者称为物的担保，也就是说，对同一项债权既设定物的担保又有人的担保时，如何确定这两项担保的关系，从而认定保证人应承担的责任。只有在确定了保证人应承担的责任以后，才能再讨论主债权人是否可以直接请求其承担责任。我国担保法规定，抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。以土地使用权及其上建筑物等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。探讨本案中原告是否可以直接请求保证人偿还上海三花房地产公司的25从本案来看，上海三花房地产公司向原告借款时，双方曾约定以上海三花房地产公司所购置的一块位于市中心的、其享有使用权的地皮以及今后在该地上建造的建筑物为抵押，双方不仅签订抵押合同，而且在有关部门作了登记，故该抵押担保合同有效成立。原告又要求上海三花房地产公司商请第三人作保，上海三花房地产公司找到了投资公司作保。这样，在同一债权（即原告对债务人所欠的2000万元债务，到期要求还本付息的债权）之上同时存在了两个担保，一是物的担保即抵押，二是人的担保即保证。在两个担保并存的情况下，如何确定担保人的责任？根据我国《担保法》第28条的规定：“同一债权即有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则，而不论人的担保成立在先还是成立在后。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。如果物的但保人已以其担保的财产清偿完债务，则保证人将不再承担任何责任。对于我国担保法第28条关于人的担保与物的担保的关系的规定，有两点值得注意：从本案来看，上海三花房地产公司向原告借款时，双方曾约定以上海26其一，从我国担保法第28条的规定来看，其中提到物的担保，并未区分担保是由债务人自己还是由第三人作出的，而只要是物的担保就可以优先于人的担保。也就是说，在物的担保与人的担保并存时，即使物的担保人是第三人，物的担保亦应优先于人的担保。其原因在于：人的担保即保证属于债的关系，债权人因担保而享有的担保请求权，在性质上仍然是债权而不物权。在因保证而发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。而物的担保更有利于执行。因为物的担保通常确定了提供担保的具体财产，而在保证关系中，保证人并没有提供担保财产的具体范围，债权人对保证人财产也不享有优先于他人受偿的权利。正是由于这一原因，因此确立物的担保优于人的担保的原则有利于保护债权人。其二，从我国《担保法》第28条规定“债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”可见，我国法律严格禁止债权人随意选择某一担保人承担责任。如果债权人要免除物的担保人的责任，则意味着免除了本来应当承担责任的人的责任，因此在放弃权利的范围内，将免除保证人的保证责任。其一，从我国担保法第28条的规定来看，其中提到物的担保，并未27同一债权既有保证又有物的担保，物的担保应优先于保证。当然按照合同自由原则，如果保证人自愿优先承担责任也应允许。如表示愿与物的担保人共同负连带责任，不管债权人是否向物的但保人请求都要由保证人负责等。只要作出了此种表示，表明保证人放弃了针对物的担保人的先诉抗辩权。但是本案中财务公司表示“愿与三花公司负连带责任。”只能表明他自愿与债务人承担连带责任，也即提供连带责任保证，放弃了针对债务人的先诉抗辩权，但并不意味着他也放弃了对物的担保人的先诉抗辩权。所以，保证人针对物的担保人所享有的先诉抗辩权仍然存在，主债权人必须首先向物的担保人提出请求。综上分析，本案既然设置了物的担保，则原告应先与上海三花房地产公司协商，将抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协商不成的，原告可向法院起诉要求实现抵押权。在抵押物折价或拍卖、变卖后，其价款不足以清偿债务的，就剩余部分债务，则应考虑由主债务人或保证人偿还，由于财务公司明确表示“愿与三花公司负连带责任”，因而原告可以请求财务公司或主债务人三花公司负责，也可以选择其中一人负全部责任。至于上海三花房地产公司又以该土地设定抵押，显然违背了《担保法》第35条关于再次抵押时，财产的价值大于所担保债权的余额部分方可再次抵押的规定，尤其是第二次抵押没有登记，因此不能生效。即使生效也不能对抗原告。同一债权既有保证又有物的担保，物的担保应优先于保证。当然按照28保证方式与保证责任1997年8月12日发达公司拟从农业银行（原告）借款100万元，借款期限一年，月利率9.7%。请农机公司（被告）、利大商行二家企业共同作为担保人。在合同书中农机公司、利大商行负责人均声称“若发达公司不能还款，愿代为履行”，并签字盖章。后发达公司到期无力还债，农业银行鉴于发达公司和利大商行一直经营不善、资产不多，遂直接起诉农机公司，要求其代债务人还本付息，并承担违约责任。被告农机公司辩称，原告应先找发达公司要求其还债，即使发达公司不能还款，也应将利大商行列为被告，因为被告曾与利大商行达成协议，若发达公司不能还款，双方各分担50%。而且保证合同书写明“代为履行”，因此即使承担保证责任，也仅限于还100万元本金，不能承担支付利息的责任和违约责任。保证方式与保证责任1997年8月12日发达公司拟从农业银行（29【几种观点】1、原告应首先告借款人发达公司，在发达公司不能偿债时，才能起诉农机公司。2、原告可将发达公司、农机公司、利大公司共同列为被告，要求三者负连带责任。3、原告可以选择发达公司、农机公司、利大公司的任何一人作为被告，请求其承担代为履行责任。【几种观点】30本案首先需要明确，原告与共同保证人之间约定的保证方式是一般保证还是连带责任保证，并据此确定作为共同保证人之一的被告农机公司是否享有先诉抗辩权。我国《担保法》规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任。一般保证与连带责任保证的区别在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝传达保证责任。我国《担保法》第19条规定：“当事对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此可见，如果在保证合同中没有明确规定保证方式为一般保证，或者保证人没有明确保留先诉抗辩权的，则保证人将按连带责任承担保证责任。从本案来看，共同保证人农机公司和利大公司的负责人均在合同中写道：“若发达公司不能还款，愿代为履行。”“不能还款”并不是指到期以后不还款、不履行，而是指“不能”，即没有财产还款，也即在债权人向债务人请求履行债务并就债务人的财产诉请强制执行之后，债务人的财产仍不能清偿债务。倘若债务人具有一定的财产可以用来清偿其全部或部分债务，则不能称其为“不能履行”。所以，保证人声称“若发达公司不能还款，愿代为履行”，其中明确包含了保留先诉抗辩权的含义，由此可以认定该保证为一般保证。既然保证人在保证合同中明确保留了先诉抗辩权，那么原告请求共同保证人之一的农机公司代为履行时，农机公司当然可以拒绝债权人的请求，而要求债权人先就债务人的财产实行强制执行。本案首先需要明确，原告与共同保证人之间约定的保证方式是一般保31其次值得探讨的是，如果债权人在就债务人的财产实行强制执行以后，仍不能实现债权，债权人应如何向共同保证人提出请求？共同保证人应承担何种责任？也就是说要明确共同保证人之间约定的责任分担协议的性质和效力。所谓共同保证，是指数人共同作为债务人的保证人。由数个保证人的共同保证涉及的主要问题是保证人内部的权利和义务关系。一般分为两种情况：其一是共同保证人在保证合同中约定各自的保证份额，则各保证人按约定的份额承担保证责任；其二是共同保证人在保证合同中没有约定各自的保证份额，则共同保证人一道承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，共同保证人都负有担保全部债权实现的义务。我国担保法第13条规定，保证合同是保证人与债权人之间订立的合同。这就是说，保证合同的当事人是主债权人和保证人。本案中共同保证人农机公司与利大公司之间曾达成协议，若发达公司不能还款，则双方各分担50%。因该分担协议属保证人之间的约定，并无债权人参加，不是保证合同的组成部分，当然不能拘束债权人，故该协议不能免除共同保证人彼此之间的连带责任。也就是说，一旦发达公司的财产被执行以后仍不能清偿债务的，原告可以请求两个共同保证人之中的任何一个保证人负连带责任。当然，该协议并非无法律效力，其效力在于仅仅只能约束保证人。也即，在两个共同保证人之间，当一个共同保证人承担了全部责任以后，有权基于其内部协议，要求另一个共同保证人分担一半的损失。其次值得探讨的是，如果债权人在就债务人的财产实行强制执行以后32最后需要探讨的是，保证合同所要担保的范围问题，在保证合同中当事人可以随意约定保证范围，一旦约定了特定的保证范围，则保证人应按照保证的范围承担责任。如果保证人没有约定保证范围或约定不明确的，则根据《担保法》第21条的规定，保证人应当对全部债务承担责任。法定保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另由约定的，按照约定。从本案来看，当事人在保证合同中约定：“若发达公司不能还款，愿代为履行。”“代为履行”显然就是保证担保的范围，可见当事人对担保的范围已经有约定，但对“代为履行”的理解意见不一。债权人认为“代为履行”包括债务人所应承担的全部责任。保证人认为“代为履行”仅指本金，而不包括付息、支付迟延利息等责任。根据《民法通则》第89条规定，“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或承担连带责任。”由此可见“代为履行”和“承担责任”是两个不同的概念。“代为履行”是指代主债务人履行债务，而“承担责任”则是指在不履行主债务的情况下所应承担的违约责任。在本案中“代为履行”就是指代发达公司偿还主债务以及利息，因为就借款合同而言，还本付息是借款人所应承担的基本义务，只要是借款而不是无偿借用，就存在着付息的义务，付息并不是承担违约责任，而是借款人因借款所应履行的义务。因此“代为履行”应理解为既包括还本金也包括支付利息。综上分析可知，本案原告应首先通过仲裁或诉讼,强制执行债务人发达公司的财产，执行之后仍不够或不能清偿的，可以要求两共同保证人代为还本付息。最后需要探讨的是，保证合同所要担保的范围问题，在保证合同中当33案例分析“中福实业担保案”与“光彩集团担保案”——最高人民法院对公司担保的不同态度。“中福实业担保案”：1996年12月，中国福建国际经济技术合作公司（以下简称中福公司）与中国工商银行福州市闽都支行（以下简称闽都支行）的前身中国工商银行福州市分行第二营业部签订两份《人民币短期借款合同》，约定借款金额为4210万元。贷款到期后，中福公司未能偿还。1998年7月28日，营业部与中福公司签订一份《还款协议书》，约定：贷款由中福公司分期偿还，并提供福建九洲集团股份公司（以下简称九洲公司）和福建省中福实业股份有限公司（以下简称中福实业公司）作为承担连带责任的还款保证人。九洲公司和中福实业公司的负责人均在协议上签名，并加盖公司印章。作为承担连带责任的还款保证人。九洲公司和中福实业公司的负责人均在协议上签名，并加盖公司印章。因中福公司、九洲公司和中福实业公司的董事长均为赵裕昌一人，所以《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人公司的签字都是赵裕昌。中福实业公司是上市公司，该公司章程第80条规定，“除经公司章程规定或股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易”，“不得以公司自产为本公司股东或者其它个人债务提供担保。”1999年12月，闽都支行提起诉讼，请求判令中福公司偿还所欠贷款本金和利息，中福实业公司和九洲公司承担连带责任。问题：依据当时的《公司法》，公司董事会是否有权决定公司为本公司股东提供担保》？该担保行为是否有效？案例分析“中福实业担保案”与“光彩集团担保案”——最高人民法34光彩集团担保案：2001年12月25日，进出口银行与四通集团签订(2001)进出银京(信合)字第11005号《出口卖方信贷借款合同》，合同约定：进出口银行向四通集团提供出口卖方信贷额度1.8亿元，期限13个月；由光彩集团提供还款保证，如四通集团不能按期偿还到期贷款本息，则由光彩集团偿还。四通集团董事长段永基代表四通集团在该借款合同上签字。同日，进出口银行与光彩集团签订(2001)进出银京(信保)字第11005号《保证合同》，约定：光彩集团为四通集团在上述借款合同项下的一切债务提供连带责任保证；保证期间为贷款本息全部到期后两年。如贷款展期，保证期间随之变更。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，有6人在决议上签字，其中5名董事，1名股东单位代表。四通集团董事长段永基作为光彩集团的董事在该决议上签字。光彩集团担保案：2001年12月25日，进出口银行与四通集团352003年12月26日，进出口银行与四通集团、光彩集团签订《贷款重组协议》，作为对上述(2001)进出银京(信合)字第11005号《出口卖方信贷借款合同》和(2001)进出银京(信保)字第11005号《保证合同》的修改和补充。协议约定：贷款重组金额为1.6亿元，光彩集团对四通集团在重组协议项下的全部债务提供连带责任保证。四通集团董事长段永基代表四通集团在该《贷款重组协议》上签字。光彩集团向进出口银行提交了光彩集团董事会于2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议，内容是，同意为四通集团原在(2001)进出银京(信合)字第11005号借款合同项下贷款本金余额1.6亿元继续提供还本付息连带责任保证。有2名董事在决议上签字。光彩集团由11家法人股东出资设立，公司注册资本5亿元。其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2％；四通集团出资100万元，出资比例为0.2％。光彩集团董事会由11名董事组成，董事由各股东单位委派，大股东山东泛海集团公司董事长卢志强为光彩集团董事长。光彩集团公司章程规定：每次召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事，并通告会议议程、地点和时间；董事会会议须有2/3以上董事参加方能召开；董事会按出资比例行使表决权；董事因故不能参加，可以书面形式委托其他董事参加会议并行使表决权；董事会决议须经持有2/3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认2003年12月26日，进出口银行与四通集团、光彩集团签订《36光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上，签字的5名董事(包括董事长卢志强)和1名股东单位代表所代表的股东单位共持有光彩集团93.6％股权；2003年11月3日作出的为四通集团提供担保的董事会决议上，签字的2名董事(包括董事长卢志强)所代表的股东单位共持有光彩集团91.2％股权。问题：光彩集团通过董事会决议的形式为股东四通集团提供保证的行为是否有效？为什么？光彩集团董事会于2001年10月23日作出的为四通集团提供担37原审法院经审理认为：2001年12月25日进出口银行与四通集团签订的借款合同，以及2003年12月26日进出口银行与四通集团、光彩集团签订的《贷款重组协议》中关于贷款关系的约定，是进出口银行和四通集团的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。四通集团未按《贷款重组协议》约定的还款期限归还贷款，构成违约。光彩集团通过董事会决议的形式作出为股东四通集团提供连带责任保证的决定，并于2001年12月25日与进出口银行签订《保证合同》，于2003年12月26日与进出口银行和四通集团在《贷款重组协议》中约定保证条款。根据修订前的《中华人民共和国公司法》(以下简称修订前公司法)第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”的强制性规定，公司为本公司股东提供担保须经股东会同意或章程有特别规定。董事在以公司资产为股东提供担保事项上无决定权，董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关，在法律对董事会对外提供担保上无授权性规定，公司章程或股东大会对董事会无授权时，亦因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司资产对股东提供担保的决定。修订前公司法第六十条第三款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。因此，光彩集团通过形成董事会决议的形式为股东四通集团提供连带责任保证的行为，因违反修订前公司法的强制性规定而无效，所签订的《保证合同》和《贷款重组协议》中的保证条款亦无效。光彩集团对保证合同无效应当承担过错责任。原审法院经审理认为：2001年12月25日进出口银行与四通38股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构，从光彩集团的公司章程上看，二者在职权上有不同的规定。光彩集团2003年11月3日召开的为四通集团提供连带担保的董事会，参会董事人数未达到光彩集团公司章程规定的可以召开董事会的最低出席比例，存在严重程序瑕疵，从程序上讲，所形成的董事会决议亦应为无效决议。故即使光彩集团董事会与股东会的组成人员有重合性，亦不能推定出光彩集团为其股东提供担保系经过股东会的同意，故进出口银行关于董事会决议及保证条款有效的主张不予支持。进出口银行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、修订前公司法并没有禁止公司为股东提供担保的明文规定。光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保。光彩集团董事会决议或股东会决议内容不违反公司法及该公司章程的规定，也是合法有效的。原审判决在没有对光彩集团董事会为公司股东提供担保是否违反公司章程作出认定的前提下，确认光彩集团董事会无权为本公司股东提供担保，董事会决议无效于法无据。二、光彩集团董事会成员与股东会成员在人员构成上具有主体上的一致性和重合性，章程所规定的董事会职权与章程规定的股东会职权具有职能相同的重合性。该公司股东大会在确立公司章程时就授权董事会行使股东会权利，股东大会对董事会决议具有明确授权和追认的法律特征。因此，董事会决议的法律效力等同于股东会决议。三、进出口银行未收到有段永基作为光彩集团董事签名的光彩集团2001年10月23日董事会决议，原审判决认定光彩集团在为四通集团提供担保时提交了该决议，并据此认定进出口银行明知四通集团是光彩集团股东，推定进出口银行有过错责任没有事实依据。请求二审撤销原审判决第二项，改判光彩集团对四通集团的本案债务承担连带责任。股东会是公司的权力机构，董事会是公司的经营决策机构，从光彩39最高人民法院审理认为：修订前公司法第六十条第三款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。该条规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。上述条款的立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为小股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司作为有限责任公司，公司注册资本5亿元，其中山东泛海集团公司出资3.56亿元，出资比例为71.2％；潍坊宝顺建设有限公司出资1亿元，出资比例20％；四通集团出资100万元，出资比例为0.2％。其公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司法人机关，董事会成员由股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。公司11家股东中10家股东单位委派其法定代表人担任该公司董事，一家为股东单位代表。光彩集团提供的证据表明，在该公司同意为四通集团进行担保的2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会上，分别持有该公司93.6％和91.2％股权的董事同意为四通集团担保，符合公司章程的规定。最高人民法院审理认为：修订前公司法第六十条第三款规定“董事、40董事会决议加盖了董事会公章，在《保证合同》及《贷款重组协议》上加盖了光彩集团公章，光彩集团对上述公章的真实性均不持异议。应当认定光彩集团签署上述《保证合同》及《贷款重组协议》是其真实意思表示，不违背占资本绝大多数股东的意志，该保证行为亦不违反法律和行政法规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程，董事会至少8名董事参加方能召开，而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董事会会议召开无效，董事会决议亦无效问题，本院认为：分别有5名和2名董事在董事会决议上签字，并不能证明只有5名或2名董事参加董事会会议。光彩集团应对该公司2001年12月25日、2003年12月26日的两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司始终未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属其公司内部行为，不能对公司的对外担保行为效力产生影响。故光彩集团在本案诉讼中提出的董事会决议无效，公司为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据，且违反民事诉讼中的禁止反言规则，本院不予支持。进出口银行关于光彩集团为四通集团提供担保不违反法律的禁止性规定，是有效担保，光彩集团应对四通集团的本案债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。

董事会决议加盖了董事会公章，在《保证合同》及《贷款重组协议》41最高人民法院对公司担保态度的不同是否合适？“中福实业公司担保案”和“光彩集团担保案”两个案例的核心都是“公司董事会是否有权决定本公司为股东提供担保？”，适用的法律也是一致的，中福案否决了董事会的权限，而光彩集团案肯定了董事会的权限，这种判决上的冲突是否合适？最高人民法院对公司担保态度的不同是否合适？42学者观点：杜维：最高人民法院关于公司担保的观点变化从文意解释的角度看，93年公司法60条第3款约束的是董事、经理的个人行为。该法条主语是董事、经理，规范的当然是董事、经理的行为。从体系解释的角度，93年公司法57、58条规定了董事、监事、经理的任职条件，59条规定了上述人员的忠实义务，接下来的61、62、63条仍然是对董事、监事、经理个人责任、义务的规定。那么，处于其间的第60条约束的必然是董事、经理的行为，而不可能是公司的行为。理论上虽然如此，但判断一个行为究竟是董事的私人行为还是公司行为并不好判断，这也是该条在实务中产生较多争议的原因。这个时候只能做一个形式上的判断：如果有董事会决议、股东会决议或者以章程授权的其它形式通过的决议同意担保，那么应当认定这样的担保是有效的，因为通过上述形式，董事、经理的个人意志已经转化为了公司的意志。但是最高院的司法解释与判决似乎并不支持这样的解释。2000年12月发布的《担保法司法解释》重申违反公司法60条规定的担保行为无效。随后的中福实业公司担保案彻底明确了最高院的立场：公司法60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会（当然最高院判决的推理是存在问题的，它似乎将董事会等同于各董事的简单相加）。学者观点：杜维：最高人民法院关于公司担保的观点变化43在随后的判例“吉林省吉发农业开发集团股份有限公司与中国工商银行长春市光明路支行、吉林省开发建设投资公司借款担保合同纠纷案”，以及“温州信托公司清算组诉幸福实业公司等债权债务转让合同纠纷案”中，最高院仍持上述观点。但在“中国建设银行福州市城北支行与运盛（上海）实业股份有限公司及福建省中福实业股份有限公司借款担保合同纠纷案”中，最高法院改变了自己的立场。该判决写道：“根据担保法一般规定，担保行为符合公司章程规定的，经过董事会批准的，以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效。”并认定担保行为合法有效。可以看出来这是最高院观点软化的一个判决。但我们同时应当注意到，本案有不同于其它案件的有利于债权人的事实：第一，被担保公司是只占担保公司股份1%的小股东；第二，担保公司与被担保公司之间签有互保协议。法院在判决中明确强调了这两个因素，可见最高院此时仍然没有完全放弃自己之前的立场，只是做了某种程度上的让步。在随后的判例“吉林省吉发农业开发集团股份有限公司与中国工商银44在接下来的光彩集团担保案，最高院则完全放弃了自己之前的立场。该案的一审判决与中福实业案的推理几乎如出一辙，但最高院却在二审中推翻了一审判决，认为“（93年公司法第60条第3款）并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前公司法并未明确加以禁止。”随后认定担保有效。从这一系列判决可以看出，最高院对公司为自己股东担保这一事件的态度，经历了从完全否定到有条件肯定再到基本肯定的变化。这其中的理由，最高院自己在判决中已经说的很明确，就是一个利益衡量的问题。在中福担保案中，最高院着眼于“规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益”，而在光彩集团担保案中，最高院认为“从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时，应优先保护公司债权人的利益”。至于最高院的立场为什么会从保护中小股东利益转变到保护债权人利益，尚待进一步的研究。在接下来的光彩集团担保案，最高院则完全放弃了自己之前的立场。45抵押权

（一）抵押权的定义

抵押权，是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不动产及其他财产，以其变价金优先受偿的权利。

抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第三人，因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不在于对物的使用和收益。《物权法》第179条对抵押权的规定。《担保法》第33条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不移转对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”二、抵押权的特征

（一）从属性

抵押权的从属性，也称抵押权的附随性。抵押权从属于被担保的主债权，这决定于抵押权的担保目的。被担保的债权为主权利，抵押权为从权利。

依照从权利附随主权利的原则，主债权存在，抵押权才能存在（有例外，如最高额抵押）；主债权因履行、抵销、免除等原因消灭时，抵押权同时消灭；抵押权不能与主债权分离而转让。

1．成立上的从属性

抵押权的成立以债权的成立为前提，没有有效成立的债权就不可能设定抵押权。抵押权

（一）抵押权的定义

抵押权，是指债权人对于债务人或第46抵押权

2．移转上的从属性

抵押权随债权的转让而转让。抵押权人既不能单独转让抵押权而保留主债权，也不能单独转让主债权而保留抵押权，更不得将抵押权和主债权分别让与不同的第三人。

3．消灭上的从属性

抵押权随债权的消灭而消灭，债权消灭后，抵押权就因失去存在的前提而消灭。受抵押权担保的债权，因为清偿、提存、抵销、免除、混同等原因消灭的，抵押权随之消灭；受抵押担保的债权部分消灭的，抵押权也一部分消灭，但并不因此影响抵押权行使的不可分性。

最高额抵押、所有人抵押并不以债权的存在为其发生或者存在的前提条件，抵押权的从属性在最高额抵押权、所有人抵押权等特殊抵押权上的表现并不显著。抵押权

2．移转上的从属性

抵押权随债权的转让而转让。抵押权47抵押权

（二）不可分性

抵押权的不可分性，是指在担保债权未受全部清偿之前，抵押权人得就担保物的全部行使权利。抵押权是为担保债权而设立，并且附属于被担保债权。抵押权的不可分性是有关保证抵押权担保功能与效力的原则。具体内容是：

其一，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。也即抵押物如经分割或让与其一部分，抵押权不受影响。抵押权人仍得就全部债权对全部抵押物行使抵押权；分割人、让与人或受让人不得仅交付与其部分价值相当的金钱来排斥抵押权的行使。

其二，抵押物一部分灭失时，其未灭失部分应担保债权的全部，即抵押权的效力及于全部剩余物。

其三，抵押权设定后抵押物的价格上涨或降低，原则上抵押权人不因此而发生减少或增加抵押物的权利或义务。

抵押权

（二）不可分性

抵押权的不可分性，是指在担保债权未受48抵押权

（二）不可分性

其四，所担保的债权经分割或让与一部分时，抵押权并不因此受影响，分割或让与后的各债权人经全体当事人同意后共同对抵押物的全部行使抵押权。

其五，债权一部分清偿时，不产生抵押权部分灭失的效力，债权人仍以其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。

其六，债务分割时，抵押权不会因此受影响，仍以抵押物的全部担保数人的债务。（三）物上代位性

因抵押权具有物上代位性，权利人对因担保标的物的损害或者灭失而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付享有优先受偿的权利。

《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”抵押权的效力及于抵押物的代位物或者代替物。抵押权

（二）不可分性

其四，所担保的债权经分割或让与一部49抵押权

三、抵押担保的债权

抵押权作为一种担保物权具有从属性，抵押权的设定应当有被担保债权的存在。

抵押权的设定以担保债权的受偿为目的，立法例对抵押担保的债权发生的原因一般不加以限制。债权因为合同、侵权行为、无因管理、不当得利或者法律规定而发生，作为抵押担保的对象，并无差别。

抵押合同所担保的是主合同的债权的实现，所以，被担保的主债权的有效性，在很大程度上决定着抵押合同的有效性。如果被担保的主债权无效，则以此为存在前提订立的抵押合同就必然无效。

抵押担保的债权，包括债权本金、利息、违约金、损害赔偿金以及实行抵押权的费用，但当事人另有约定的除外。

《担保法》第46条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”抵押权

三、抵押担保的债权

抵押权作为一种担保物权具有从属性50抵押权

四、抵押权的标的

抵押权的标的，即为抵押标的物。

（一）可抵押财产的条件

抵押人对抵押财产应当具有所有权或依法享有处分权。不具有所有权的、权属不明或有争议的财产，不能用于抵押，如他人的财产、尚未分割的共有财产或确权纠纷中的财产等。

抵押标的物一般应符合以下两个条件：其一，抵押物在法律上应当有公示的方法，并以登记或者注册为生效或者对抗要件。其二，抵押物对抵押人具有利用受益的必要性，利用受益抵押物不会致使其价值或者性状发生质变，并明显区别于抵押人的其他财产。《物权法》第180条抵押权

四、抵押权的标的

抵押权的标的，即为抵押标的物。

（51抵押权

四、抵押权的标的

对可抵押财产的几点说明

法定不可抵押财产以外的财产都可用于抵押.《物权法》的规定（第180-183条）比《担保法》（第34-36条）要更加具体。

1、“楼花”抵押

正在建造或尚未建造的房屋、船舶、飞行器都可以抵押，《担保法解释》第47条、《海商法》第14条也有规定（第十四条建造中的船舶可以设定船舶抵押权。

建造中的船舶办理抵押权登记，还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。）。抵押权

四、抵押权的标的

对可抵押财产的几点说明

法定不可抵52抵押权

四、抵押权的标的

2、房地产抵押

《城市房地产管理法》第31条房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。这就是“房地一体主义”。《物权法》第182条也再次规定。具体而言，（1）以建筑物抵押的，及于占用范围内的建设用地使用权，不以当事人的相反约定为转移；反之，以建设用地使用权抵押的，及于该土地上的建筑物；（2）房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于土地上新增的建筑物；（3）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以其厂房抵押的，及于占用范围内的建设用地使用权。抵押权

四、抵押权的标的

2、房地产抵押

《城市房地产管理53抵押权

3、动产浮动抵押

《物权法》第181条规定；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

这一规定既不同于大陆法系的财团抵押，也有别于英美法系的浮动担保，也同于《担保法》的原有规定，因为该标的物包括了“将有的动产”，与英美法系的浮动担保大体类似。4、农作物抵押

农作物可以抵押，但以农作物抵押的，不及于其与尚未分离的土地使用权。《担保法解释》第52条抵押权

3、动产浮动抵押

《物权法》第181条规定；经当事人54抵押权

(二）不可抵押的财产

《物权法》第184条、《担保法》第37条分别规定了不可抵押的财产范围，前后立法除个别概念的表述不同外，内容没有变化：

1．国有／集体土地所有权

2．集体土地使用权，但有两个例外

（1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；

（2）以乡（镇）、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

3．公益法人的公益设施

但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押的，有效（《担保法解释》第53条）。换言之，该抵押有效条件是：

（1）对象：公益设施以外的财产；

（2）担保债务：抵押人自身的债务。抵押权

(二）不可抵押的财产

《物权法》第184条、《担保55抵押权

四、抵押权的标的

抵押权的标的，即为抵押标的物。

（二）不可抵押的财产

4．所有权、使用权不明或有争议的财产

注意4点（《担保法解释》第54条）：

（1）按份共有人有权单独决定以其份额设抵押；

（2）共同共有物设定抵押的，应经全体共有人的同意，否则无效；

（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有人明知而未持异议的，即保持沉默的，视为同意，抵押有效，此称之谓抵押权之善意取得。

（4）以共有船舶设抵押的，须经2／3以上份额的共有人同意（《海商法》第16条）。

5．依法被查封、扣押的财产

6．依法被确认为违法、违章建筑的（《担保法解释》第48条）抵押权

四、抵押权的标的

抵押权的标的，即为抵押标的物。

（56抵押权

五、禁止流抵契约

流抵契约是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定在债权已届清偿期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有。

《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

立法理由有二：第一，抵押权是一种换价权，是以取得物的交换价值为目的的权利，而不是以占有和利用物的实体为目的的权利；第二，抵押权是一种就物的优先受偿权。流抵契约禁止的原因在于维护抵押权的价值权性。抵押权

五、禁止流抵契约

流抵契约是指在抵押权设立时，于抵押57抵押权

六、抵押权的生效（《物权法》将《担保法》的错误规定进行修正。《物权法》第15条、187-189条）

1、《担保法》第41条被废止

2、依《物权法》的规定，不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同上签字或盖章，即成立并生效，除法律另有规定或者合同另有约定，如附期限等。也即抵押合同本身不需要登记，后来的物权登记办理与否，并不能影响合同的效力。

3、不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力就体现在，抵押人必须依约办理抵押登记，否则将构成违约；其他动产抵押合同生效后的效力体现在抵押人有依照约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。

4、办理抵押登记后，不动产抵押权成立暨生效。

总之，抵押登记是不动产抵押权而非不动产抵押合同的生效要件。抵押权

六、抵押权的生效（《物权法》将《担保法》的错误规定58抵押权

七、抵押权的效力范围

1、抵押登记的公信力与对抗效力（《物权法》第199条）同一财产上为两个以上的债权人设立抵押的，其清偿顺位是：先登记的优先于后登记的，已登记的优先于未登记的；如果都未登记，处于同一顺序。

2、所担保的债权范围（《担保法》第46条，《物权法》第173条）有约定，从约定，无约定的，推定为包括：

主债权，利息，违约金，损害赔偿金，实现抵押权的费用。

3、抵押物的范围：

1）是否及于从物（《担保法解释》第63条）

设定前，即为抵押物的从物的，及于从物；在设定前，抵押物、从物分属于不同人所有的，不及于从物

抵押权

七、抵押权的效力范围

1、抵押登记的公信力与对抗效力59抵押权

七、抵押权的效力范围

2）是否及于孳息（《担保法》第47条，《物权法》第197条）：原则上不及于，特殊情况例外。例外的条件是：

A.债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；

B.抵押物已被法院依法扣押。

3）是否及于土地上的新增房屋（《担保法》第47条）

不及于，但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿抵押权

七、抵押权的效力范围

2）是否及于孳息（《担保法60抵押权

八、抵押人的权利

1.占有,使用,收益权

抵押人以其所有的财产为他人设立抵押的,由于不转移占有,所以仍享有占有,使用,收益权.

就占有,使用权的享有而言,出质人不再享有.就收益权而言,与出质人相同之处是都享有包括孳息在内的收益权但抵押人还有权直接收取收益,质物的收益由质权人收取.(《担保法》第47条，68条，《物权法》第213条)

2.处分权

这里的处分权在狭义上使用，指抵押物的转让。此为一难点、重点问题，结合《物权法》第191条，并对照《担保法》第49条第1款、《担保法》解释第67条分解(《担保法》第49条第2款在《物权法》第191条颁行之后，失去意义)：

第一,抵押期间，抵押人可以转让抵押物。

第二,转让抵押物，抵押人应尽两个义务：

(1)经过抵押权人同意(《物权法》第191条。《担保法》第49条原来规定告知抵押权人即可)；

(2)告知受让人(告知受让人的依据是《合同法》第150条的权利瑕疵担保义务)。抵押权

八、抵押人的权利

1.占有,使用,收益权

抵押人以61抵押权

2.处分权

《担保法》第49条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押权

2.处分权

《担保法》第49条抵押期间，抵押人62抵押权

(2)集合动产抵押权人不得对抗特定买受人

依据《物权法》第189条第2款，已经设立抵押并登记的集合动产未经抵押权人同意而被转让的，原则上亦适用上述规则。但有一个特殊规则是：不得对抗在经营活动中已经支付合理价款抵押权。(3)未登记的动产(包括集合动产)抵押权。

动产抵押未予登记的，抵押权有效但不得对抗第三人。第四,转让款的处理

转让后，对所得价款抵押权人可主张两项权利：提前清偿或提存(可见，正常转让行为对抵押权人是有百益而无一害的)。

第五,转让行为无效的，抵押人(出让人)与受让人的关系处理

在抵押人（出让人）与受让人的转让合同被抵押权人主张无效的(如上述“可能情形之4”)，出让人就无效的转让合同向无过错的受让人负缔约过失赔偿责任。

在转让合同有效，但因抵押权人主张优先受偿权而致受让人损失的(如上述“可能情形之3”)，依照《合同法》第150条规定，出让人负有权利瑕疵担保义务，即就交付的标的物负有保证第三人不得向受让人主张任何权利的义务，否则因此引起受让人损失的，要承担违约责任。抵押权

(2)集合动产抵押权人不得对抗特定买受人

依据《物权63抵押权

九、抵押权人的权利

（一）保全抵押物（《担保法》第51条、《物权法》第193条）1．抵押人的行为可能致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求停止该行为；

2．抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人有权请求恢复原价值，或者相应地补充担保；

3．否则，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务（此系《物权法》的最新规定）

4．但是，非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的赔偿金行使物上代位权（《担保法》第51条第2款）。

实际上，上述第1、2、3项讲的即是保全抵押物的权利，第4项讲的是抵押风险。(二)特殊情形下的收取孳息权(《担保法》第47条、《物权法》第197条)

1．前已指出，原则上，抵押人收取抵押物孳息，故抵押权人无此权利，

原因是其不占有抵押物。但符合以下条件时，抵押权人可通知孽息交付义务人将孳息交付给自己。该条件是：

(1)债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；

(2)抵押物已被法院依法扣押。

2．这里“收取”的含义并非“取得孽息所有权”之义，而指惟抵押权人控制了孳息，才可能对该孳息主张优先受偿权。而未行使优先受偿权之前，应认为孳息应归抵押人所有。

3．抵押权人收取孳息的功用及顺序：

(1)先抵收取孽息的费用；

(2)用于优先受偿。抵押权

九、抵押权人的权利

（一）保全抵押物（《担保法》第564抵押权

(三)权利的存续期间

《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，法院不予保护。注意这一规定废除了《担保法解释》第12条第2款。抵押权

(三)权利的存续期间

《物权法》第20265抵押权

十、抵押权的实现及其与其他权利的关系

(一)与执行权的关系

依《担保法解释》第55条，已设抵押权的财产，后被财产保全或执行的，不影响抵押权的效力，即抵押权>执行权。

[例]甲欠乙债1000万元，约定9月1日前还债，甲于6月1日以一幢楼房抵押并登记。8月1日，甲因欠丁债1000万元，败诉而被丁申请执行，人民法院予以查封，后拍卖得款1200万元。问：对这1200万元，乙、丁的权利如何实现?(二)与租赁权的关系《物权法》第190条

1．先租赁，后抵押的，抵押权实现后，适用“买卖不破租赁”规则(《担保法》第48条及《担保法解释》第65条)。

2.先抵押，后租赁的，抵押权实现后，不适用“买卖不破租赁”规则。（《担保法解释》第66条）。此时是为了保护抵押权人。承租人的损失如何承担？若订立承租合同时，抵押人已告知承租人抵押事实，损失承租人自己承担；若未告知，抵押人承担承租人的损失。

(三)与所有权的关系

依《担保法解释》第68条，抵押期间，抵押物依法被继承或赠与的，抵押权不受影响。抵押权

十、抵押权的实现及其与其他权利的关系

(一)与执行66抵押权

（四)房地产抵押实现中的几个特殊问题

1与土地出让金的关系

依《担保法》第56条，拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，抵押权人才开始优先受偿。

2.与新增房屋的关系(《物权法》第200条)

建设用地使用权抵押后新增的建筑物不属于抵押权物，但在实现时应当(《担保法》第55条第1款规定的是“可以”)一并处分，新增建筑物所得的价款不能由抵押权人优先受偿。

3．土地所有权的性质与用途不得改变(《物权法》第201条)

土地承包经营权、乡镇、村办企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质与土地用途。(五)动产浮动抵押的抵押财产确定

依照第196条，设定集合动产抵押的，抵押财产确定方式有四：

1．债务履行期届满，债权未实现；

2．抵押人被宣告破产或者被撤销；

3．当事人约定的实现抵押权的情形；

4．严重影响债权实现的其他情形。抵押权

（四)房地产抵押实现中的几个特殊问题

1与土地67抵押权

(六)与劳动债权的关系

劳动者对于抵押人所享有的劳动债权乃普通债权，其实现本应置后于抵押权人的优先受偿权。但是，基于历史的旧账重重。《企业破产法》作出了权变的规定。依其第132条的规定：

1．职工在2006年8月27日之前对破产人享有的劳动债权，优先于对于破产人特定财产享有担保权的权利人而受偿。

2．其余的劳动债权则回归本位，作为普通债权劣后于担保物权人的权利而受偿。(七)与典权的关系

典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有.而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值.典权与抵押权为相容的两种权利，可以并存于同一房地产之上。但当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，会发生典权与抵押权的冲突，如何解决这种冲突？抵押权

(六)与劳动债权的关系

劳动者对于抵押人68抵押权

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，应允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。抵押权

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。69抵押权

十一、抵押权的实行

抵押权的实行，指抵押权人在债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿的实现，而处分抵押物的行为。（一）抵押权实行的条件

抵押权的实行必须具备以下条件：

其一，债权有效存在。债权有效成立且尚未消灭。若债权因主合同未成立、或被确认无效、或得以撤销或已消灭，抵押权无实行的可能。

其二，须抵押权有效存在。抵押权的实现，必须抵押权有效存在。如果抵押权无效，例如法律规定应登记设立的抵押权未经登记，或抵押权已经消灭，或抵押权人已经抛弃抵押权，则不能实现。

其三，须债务已届清偿期。抵押权只是担保债务履行的方法，在债务清偿期尚未届满，债务人还不必履行债务时，抵押权人自然没有实现其抵押权的权利。

其四，债务人未履行债务。债务人未履行债务包括债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行。如果债务人到期虽未履行债务，但依照法律和合同的规定应免除责任的，则主债权人不得行使抵押权，否则，抵押人有权提出抗辩。如果债务人不履行是由于债权人的原因造成的，如债权人无正当理由拒绝债务人的履行，则抵押权人也不能行使抵押权。

只有具备以上四个条件，抵押权才可行使。但有例外。《担保法解释》第70条规定，“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，