浅析兼职律师制度存废之我见

浅析兼职律师制度存废之我见据了解，我们国家有关部门正在进行〔律师法〕的修改研究工作。在这里经过中，对于能否继续保留兼职律师制度出现了存废两种观点。笔者以为，兼职律师制度不仅仅是以往我们国家律师制度的主要构成部分，而且对今后我们国家律师制度的发展及在国家民主与法制建设中仍将发挥主要的作用。因而，应当继续保留并加以完善而不是废除了之。一、我们国家兼职律师制度的来历与现在状况早在上个五十年代，我们国家司法理论中，就有大学法学老师被指定担任辩解人的现象，但作为一项法律制度的产生，兼职律师制度则发轫于上世纪80年代初，是十一届三中全会提出“发扬社会民主，建设社会法制〞的战略任务后恢复律师制度的产品。其在法律上的产生根据是1980年8月五届全国人大常委会第15次会议通过的〔中国律师暂行条例〕〔下面简称〔律师暂行条例〕〕的有关规定。恢复律师制度之始建立兼职律师制度重要是由于经历了20年的政治扼杀后当时国家一方面急需法律专业人才，另一方面又亟缺法律专业人才。针对这种情况，〔律师暂行条例〕在确立恢复律师制度之始鉴于当时的实际情况把律师资格定得并不高的同时，还规定“获得律师资格的人员不能脱离本职的，能够担任兼职律师〞，由此创立了兼职律师制度，作为专职律师队伍的主要补充。为了鼓励符合条件但又不能脱离本职工作的人员从事兼职律师工作，〔条例〕除规定“人民法院、院、机关的现职人员不得兼做律师工作〞外，十分强调“兼职律师所在单位应当给予支持。〞与此同时，司法部还创立了具有我们国家特色的特邀律师制度，把那些从公、检、法机关离、退休下来、符合一定条件的有关人员也吸收到律师队伍中。1984年、1986年司法部又先后发布了〔兼职律师和特邀律师管理办法〕及〔兼职律师和特邀律师管理办法的补充规定〕，使兼职律师制度和特邀律师制度进一步规范化。根据这些规定，不仅相当一部分法律院系、研究机构的专业人员成为兼职律师，而且大批机关、社会团体、企事业单位的现职工作人员及有些离、退休人员也走进了兼职、特邀律师队伍。1996年5月15日〔中国律师法〕在八届全国人大常委会第19次会议获得通过，其中仍保留了兼职律师制度。同年11月司法部发布了〔兼职从事律师职业人员管理办法〕，而且明确指出1984年、1986年发布的关于兼职律师和特邀律师的上述〔管理办法〕和〔补充规定〕同时废止。这一新规定对兼职律师制度进行了主要调整，将兼职从事律师职业人员的范围明确限定在符合相关条件的“法学院校〔系〕、法学研究单位从事教学、研究工作的人员。〞但是由于多方面的原因，司法部的新规定并没有得以严格履行。同时由于来源广泛，人员太多、业务素质参差不齐，管理工作难度大等原因，兼职律师队伍也出现了一些问题，诸如有的兼职人员损害了国家工作人员的形象，有的兼职人员对所在机关、企、事业单位的正常工作造成了一定的冲击，有的兼职人员法律效劳质量差等。为此，2003年司法部根据新规定，在全国范围对兼职律师队伍进行了一次清理规范。据有关统计资料，清理规范以前，全国共有兼职律师10738名，清理规范后减为6850名，占全国律师总数的6.4%。能够看出，我们国家兼职律师的发展经历了一个在人数上从鼓励到限制，在条件上从广泛到严格，在职业上从多种职业都可兼职到限定为法律院校、研究机构专业人员才可兼职的经过。二、国外兼职律师制度大概情况兼职律师制度并非我们国家独创，国外早有有之。有人称“禁止公职人员兼职律师符合国际惯例。纵观国际社会，大多数国家对律师均实行专职化管理，很少允许其他公职人员兼职从事律师职业。即便是教学研究机构工作人员也不例外〔在国外专职律师能够兼职教研职务，但专职教研人员却不能够兼职律师〕。〞[i]此说关于国外禁止公职人员兼职律师确系事实，但关于“教学研究机构工作人员也不例外〞的断言并不符合实际情况。美国是当今律师制度最发达、律师人数最多的国家。据有关统计资料，2003年290个美国人中就有1名律师。[ii]而在美国，法律院校的教学研究人员兼职律师是其律师制度的一个主要特点，并在律师制度中发挥侧重要的作用。在许多中国人所知的美国辛普森存心故意杀人案中，担任辩解人的8名全美有名律师中，其中来自哈fo大学的艾伦·德肖维茨教授和贝利·金克教授就是兼职律师。[iii]德国的律师人数和人口比例2003年是1:679。[iv]同样，法学院校、研究机构的教授、副教授能够兼职律师工作。2004年6月，笔者在德国马普外国与国际刑法研究所访问时，在接待来访的主人中就有3位教授是兼职律师。在意大利，其〔律师和检察官法〕第30条规定，具备一定资格的大学法学教授和教学3年以上的高等学院的具有同等资格者以及获得自在讲师资格后从事教学职务至少8年、其教学工作与律师职业有关者，均有权在其住地法院的律师名册上登记，从事兼职律师工作。除此之外，根据第34条的规定，大学法律专业的教授和在高等学院从事5年以上教学工作的同类教员以及在获取自在讲师资格后从事教学工作至少8年、其教学工作与律师职业有关者，还能够在一部由全国法律工作委员会掌管的十分名册上登记，进而获准在最高法院、最高行政法院、审计法院、高等公水法院从事法律效劳。日本律师资格的获得一般是非常难的，但根据日本〔律师法〕的规定，符合一定条件的大学院系、专修科或大学研究院的法律学教授、副教授，能够不经司法考试获得律师资格并从事兼职律师工作。在希腊，大学教授可以以兼任律师，能够在最高法院和上诉法院出庭。上述既有英美法系国家，也有大陆法系国家；既有欧美国家，也有亚洲国家；各国在法律制度包含律师制度上虽有着相当大的区别，但都设立了兼职律师制度，而且重要是法律院校、研究机构中从事法律教学、研究并获得一定学术地位的专业人员从事兼职律师工作。显然这不是偶尔因素所致或纯洁主观意志的产品，而有着内在的必定原因或律师制度发展的客观规律使然。值得我们考虑和借鉴。三、我们国家应保留兼职律师制度的理由当前，在讨论修改〔律师法〕中，主张废除兼职律师制度者的重要理由是：〔1〕我们国家现有律师已达12万之众，需要兼职律师的社会历史条件早已不复存在；〔2〕兼职律师都有本职工作，且来源分散，晦气于管理，晦气于构成律师的专业化、规模化经营，晦气于我们国家律师业整体核心竞争力的提升；〔3〕兼职律师多为“赚外快〞而从事律师业务，会产生腐败现象，损害法律的庄严；〔4〕兼职律师已有稳定的收入来源，再办案赚钱，对专职律师不公平，是不正当竞争；〔5〕有的兼职律师以“兼〞为名，以“专〞为实，对本职工作应付差事，给所在单位造成负面影响，如此等等。上述理由不能说没有道理，但其中有的缘于对兼职律师制度存在的需要性缺乏深刻的认识，如第〔1〕点理由；有的恰好把应当保留兼职律师制度的正当理由误判为应当取消的根据，如第〔2〕点理由。对于该两点本文后面将重点阐述。至于第〔3〕〔4〕〔5〕点理由，则是把个别现象夸张化，言过其实。例如对本单位工作的冲击问题，经过清理规范后，机关、企事业单位的人员不能再兼职律师工作，不再发生冲击本职工作问题。而法学教育、科研人员通常并不坐班，完全能够协调好本职与兼职的关系问题。除此之外，还有一个所在单位的管理责任问题。一言以蔽之，上述各种并不能成为充足的、令人信服的取消兼职律师制度的理由。笔者主张我们国家应当继续保留兼职律师制度，详细内容则坚持司法部1996年11月〔兼职从事律师职业人员管理办法〕的规定精神，把兼职从事律师职业的人员限定在符合一定条件的法学院校〔系〕、法学研究单位从事法律教学、研究工作的有关专业人员，机关、企事业单位人员或其他相关人员不可再兼职从事律师业务。至于对法学教育、研究人员从事兼职律师的“一定条件〞则能够借鉴国外的做法，并根据我们国家的实际情况十分是现有兼职律师的人数、成份及对今后发展的预测，从学历、学位、职称、经历、与律师业务的关系等方面作出合理的设定，使兼职律师制度的负面影响降低到最小水平，正面意义得到最大限度的发挥。笔者提出上述主张的理由重要有下面两个方面：〔一〕对我们国家律师制度、律师业整体、久远发展的意义1．对我们国家律师队伍现在状况的弥补作用经过20余年的历程，我们国家律师队伍现已发展到12万人。恰是基于此，有人说“时至今日，我们国家允许公职人员兼职律师的社会历史条件早已不复存在〞，而且推而广泛以为“一个国家只要在启动法治建设的初期，律师人才资源极其匮乏的条件下，才会允许其他行业的公职人员兼职从事律师职业。〞[v]。其实，诚如本文开始所言，我们国家兼职律师制度建立之初的确重要是为了解决律师人才匮乏的问题，但这只是表层原因短期之需，并不是一个国家建立兼职律师制度的根本原因。否则就无法解释美国、德国等发达国家，律师制度已有一、二百年的历史，律师人数已到达几百个人就有一个律师的水平，为什么还存在兼职律师制度。固然我们国家律师现已达12万之众，但无论从如今看还是从久远讲