第三方非典型增信措施性质及风控措施探析

第三方非典型增信措施性质及风控措施探析在各类投融资模式中，为确保投资收益或债权的实现，投资人往往会要求融资人、债务人或第三方提供担保或其他增信措施。现有民法体系中明确的担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。随着金融市场的不断发展，传统担保形式，逐渐不足以满足实务需求。为应对市场纷繁复杂的需求，实务中创设了许多“类担保”的非典型增信措施，如债务加入、流动性支持、差额补足承诺等。相比保证、抵押、质押合同这类传统的有名合同,债务加入、流动性支持、差额补足等增信措施往往通过各类函件、承诺书、协议等载体实现,实践中容易造成性质认定上的争议与混淆。本文拟在从实务角度，对目前实务中存在的几种常见的第三方非典型增信措施进行简要梳理和比较，并结合相关法院判例厘清其法律关系或法律行为的性质，由此进一步探讨增信主体如何在实务操作中防控法律风险。一何为“第三方非典型增信措施”？供增信的主体来看，增信措施可以分为内部增信和外部增信。内部增信包括债务人提供的各类增信措施；外部增信则指第三方提供的保证、抵押、质押等典型增信措施，以及差额补足承诺、流动性支持等非典型增信措施。因典型增信措施法律制度已较为健全、而债务人提供的内部增信实践中争议不大，因此典型增信措施与内部增信非本文主要讨论对象。下文如无特别说明，本文的“增信措施”均特指“第三方非典型增信措施”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“《九民纪要》”）第91条对“增信文件”的描述是“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施”；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号，下称“《民法典担保制度解释》”)第36条中“增信措施”则指“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件”。由上述二条文可知，《民法典担保制度解释》及《九民纪要》所规制的“增信措施”具有如下特征：1、增信提供主体为第三方，即“外部增信”；2、增信文件形式为“承诺文件”，即以人的保证或非保证性质承诺为主，区别于抵押、质押、保证金账户等物的担保措施；3、典型的增信内容包括差额补足、流动性支持、代为履行到期回购义务等，即增信法律关系不属于具有法律明文规定的某一种特定的性质及效力的法律关系，而是具有非典型特征，进而在性质认定上可能属于保证，也可能属于债务加入或者其他有名或无名合同。二第三方非典型增信措施的主要类型根据《民法典担保制度解释》、《九民纪要》并结合业务实践，第三方非典型增信措施主要有以下两种常见类型：（一）差额补足/支付承诺关于差额补足/支付承诺，最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，当事人关于差额补足义务的约定一般分为两个层次：“一是融资双方之间成立的差额补足协议，主要见于各类结构化分层设计的资管产品，双方约定劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足；二是由第三方为融资方提供差额补足承诺，主要表现为以资管产品募集的资金进行特定资产收益权转让及回购交易，或者是在优先和劣后的受益权分层安排的情况下，由第三人为债务人的还本付息义务或者为债权人履行回购特定资产或其受益权而形成的债务提供差额补足。”细究差额补足/支付承诺在实践中颇受青睐的原因,笔者认为有以下两方面：1、从债权人角度看,不论第三人对债务提供典型增信措施亦或是提供有财产责任的非典型增信措施,所产生的法律效果并无太大实质差异；2、从增信主体角度看,对外担保和债务加入均须履行严格法定程序,而若提供差额补足/支付承诺未被认定为债务加入或保证担保，则无需履行法定的董、股决议程序，可以规避复杂的内部审批流程，效率上更加短平快。（二）流动性支持承诺关于流动性支持，最高人民法院在《民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中认为，流动性支持常常表现为由第三方如融资人的大股东或实际控制人为其出具“愿意为融资人履行合同提供流动性支持”等义务内容不甚明确的增信文件的做法。总结来说，目前学界、业务实践、司法实践中对何为“流动性支持”有如下观点：从筹资的角度看，流动性是指以合理的代价筹集资金的能力。因此，可以将流动性支持简单理解为第三方为债务人提供的，当债务人的自有资金无法偿付到期债务时，第三方为债务人提供资金，用于解决债务人偿付困难问题的手段。其特征在于：（1）“支持”的对象为偿付义务主体，即债务人，区别于差额补足承诺的对象是债权人；（2）“支持”的方式系向债务人提供现金资金，而非其他形式的财产。根据资金来源的不同，流动性支持机制可以分为内部流动性储备和外部流动性支持两类。内部流动性储备是指从基础资产产生的回款中截取一定的资金储存在流动性储备账户中，用于弥补可能产生的现金流短缺；外部流动性支持是指由外部流动性支持机构提供流动性支持资金，通常由信用等级较高的机构与相关机构签署交易文件，约定在发生流动性支持触发事件后，由流动性支持机构划入相应数额资金，以弥补当期现金流短缺。本文讨论的“增信措施”的“流动性支持”指的是第三方提供的“外部流动性支持”。三司法定性及案例（一）差额补足/支付承诺的司法定性根据《民法典担保制度解释》36条、《九民纪要》91条规定，依据承诺文件的意思表示，差额补足的法律形式可界定为保证、债务加入及独立合同义务，司法裁判中的认定结果不尽相同。1、认定为保证担保典型案例：华融国际信托有限责任公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷案[（2019）最高法民终560号]案情简介：

华融国际信托有限责任公司(以下简称“华融公司”)与凯迪生态环境科技股份有限公司(以下简称“凯迪生态公司”)签订了《差额补足合同》,约定:差额补足义务人为凯迪生态公司,债权人为华融公司,主债务人为凯迪能源公司和凯迪电力公司。差额补足义务人为主债务人履行《信托贷款合同》约定的全部义务承担差额补足责任。差额补足责任是指,如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务,则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。主债务人未能按期足额偿还主合同债务、未支付主合同项下的任何款项,或者发生主合同项下的任何违约事件,华融公司有权直接要求差额补足义务人履行差额补足义务。法院观点：

本院认为，由于双方约定的‘差额补足合同’名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足合同》的性质，应根据合同主要内容，尤其是对差额补足责任的界定予以综合分析认定。《差额补足合同》约定的差额补足责任是指‘如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务，则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。’从双方对差额补足的含义界定来看，显然与《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定的借款合同含义即“借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”不符，而是符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”此外，《差额补足合同》也缺乏借款种类、用途、数额、利率、期限和还款方式等借款合同一般条款。相反，《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》，主债务人为凯迪能源公司、凯迪电力公司，差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见，无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。2、认定为债务加入典型案例：中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷案[（2019）最高法民终1438号]案情简介：2016年7月26日，中信银行与乐视控股签订《并购借款合同》，约定：借款人乐视控股作为甲方，贷款人中信银行作为乙方。该合同项下贷款由甲方用于支付并购交易价款，用于支付甲方收购财富公司和百鼎公司100%股权。该合同项下贷款分别设定了抵押担保、质押担保、保证担保。此外，乐视网公司向中信银行出具函件，称：鉴于乐视控股已与中信银行签署了《并购借款合同》，乐视网公司确认知晓并认可该合同的全部条款和条件。如出现逾期或拖欠贷款本息的情况，乐视网公司承诺对借款人在《并购借款合同》项下的还款义务承担差额补足责任。法院观点：

就乐视网出具的承诺承担差额补足责任的函件的性质认定问题,一审法院认为,首先《并购借款合同》第十一条约定了担保方式和具体的担保合同名称,但并未将乐视网承诺差额补足责任的函件列入,说明当事人各方在签订《并购借款合同》及一系列担保合同时并未将乐视网的承诺认定为担保。其次,保证系从合同,保证人是从债务人,是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同,承担人是主债务人之一,是为自己的债务负责。在乐视网的函件中,乐视网承诺只要出现逾期或拖欠贷款本息的情况,就承担差额补足责任,上述承诺没有保证的意思表示,相反更具有主动加入债务的意思表示。二审中最高人民法院维持了一审判决关于乐视网出具的承诺承担差额补足责任函件的性质构成债务加入的认定。3、认定为独立的合同义务典型案例：招商银行股份有限公司诉被告光大资本投资有限公司其他合同纠纷案[（2019）沪74民初601号]案情简介：2016年2月，招商系旗下资管平台招商财富资产管理有限公司（以下简称招商财富）与光大资本等共同发起设立上海浸鑫投资咨询合伙企业(有限合伙)(以下简称浸鑫基金)。其中，招商财富认缴优先级份额28亿元，光大资本认缴劣后级份额6000万元。浸鑫基金的设立是用于收购MPS公司65%股权，并拟通过暴风集团股份有限公司(以下简称暴风集团)收购MPS公司股权实现投资退出。2016年4月，光大资本向招商银行出具《差额补足函》，内容为“致：招商银行股份有限公司，……我司特此同意：1.在基金成立满36个月之内，我司同意将由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于【人民币28亿元*(1+8.2%*资管计划存续天数/365)】的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED(浸辉(香港)投资管理有限公司)100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务；……3.我司同意并确认我司承担本补足函项下全部补足义务的期间为资管计划存续期间(含起始日，且含终止日)。4.我司同意出具并履行本补足函符合法律法规规定以及本公司章程及管理规定，且履行了相关必要的内外部审批手续。5.无论因任何原因(包括但不限于我司就出具和履行本补足函未履行相关内外部审批手续或者违反内外部可能适用的法律法规规定等)，导致我司未按照本补足函履行差额补足义务的或者我司违反本补足函项下的任何约定，我司将无条件对贵行承担赔偿责任，赔偿责任为我司根据本补足函第1条的约定应支付的差额补足款，且我司不得以前述任何理由对贵行进行抗辩。”。后因MPS公司濒临破产，浸鑫基金无法顺利退出，招商银行遂诉请光大资本履行差额补足义务。法院观点：被告出具《差额补足函》的目的确系为原告投资资金的退出提供增信服务，但并非增信性质的文件均属于保证，增信文件是否构成保证仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。我国《担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。本案中，原告并非《合伙协议》及MPS公司股权回购协议的签约主体，即原告不是《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中的直接债权人。其次，根据《差额补足函》的约定，被告向原告履行差额补足义务并不以《合伙协议》中上海浸鑫基金的债务履行为前提。再者，被告在《差额补足函》中承诺的是就香港浸鑫公司股权转让目标价格与实际转让价格之间的差额承担补足义务或在MPS公司股权没有完全处置时承担全额差额补足义务，这与MPS公司股权回购协议的相关债务亦不具有同一性。综上，本院认为，在《合伙协议》及MPS公司股权回购协议中，均不存在以原告为债权人的主债务，且上述两份协议的债权债务与原、被告间的债权债务不具有同一性。因此，被告向原告作出的差额补足的支付承诺，相较于基于《合伙协议》及MPS公司股权回购协议所产生的债权具有独立性，与具有从属性的保证责任明显不同。据此，本院认为，《差额补足函》系原、被告之间独立的合同关系，被告的抗辩理由与法相悖，本院不予采纳。（二）流动性支持承诺的司法定性与差额补足/支付承诺的法律性质判断类似，司法案例中对流动性支持函的认定，也主要分为保证担保、债务加入、独立的一般合同义务。不过与差额补足/支付承诺不同的是，有部分流动性支持承诺因不具备确定性支付义务，而不具有强制约束力。1、认定为保证担保典型案例：珠海东方景翌投资管理中心（有限合伙）与中弘控股股份有限公司等借款合同纠纷[（2018）京民初58号]案情简介：2016年9月23日，原告东方景翌（委托人）与被告三亚鹿湾公司（借款人）、大连银行北京分行（贷款人）签订《人民币委托贷款合同》。2016年9月23日，被告中弘控股公司向大连银行北京分行作出《承诺函》，承诺：“我司特此不可撤销地向贵行承诺如下：自贵行向目标公司发放委托贷款之日起，至目标公司付清全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其他应付款前：（1）为目标公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其它应付款提供流动性支持，即我司将为目标公司筹集资金以保证目标公司按时足额支付前述款项。我司违反本承诺函第一条任何内容的，贵行有权要求我司纠正其违反行为、并有权直接向我司进行追偿、要求我司代为偿还目标公司在本承诺函第一条约定中的应付未付款。未经贵行的事先书面同意，我司不得亦不会以任何形式撤销、撤回、修改本承诺函及其项下之承诺”。2016年9月23日，被告中弘控股公司向原告东方景翌作出《承诺函》，承诺：“自大连银行股份有限公司北京分行向目标公司发放委托贷款之日起，至目标公司付清全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其他应付款以及融资服务协议项下应付的融资服务费、违约金及其它应付款前：（1）为目标公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其它应付款提供流动性支持，即被告中弘控股公司将为目标公司筹集资金以保证目标公司按时足额支付前述款项。……中弘控股违反本承诺函第一条任何内容的，东方景翌和大连银行股份有限公司北京分行有权要求中弘控股纠正其违反行为、并有权直接向中弘控股进行追偿、要求中弘控股代为偿还目标公司在本承诺函第一条约定中的应付未付款。未经东方景翌的事先书面同意，中弘控股不得亦不会以任何形式撤销、撤回、修改本承诺函及其项下之承诺”。法院观点：被告中弘控股公司分别向原告东方景翌和大连银行北京分行出具的《承诺函》系被告中弘控股公司真实意思表示，承诺为被告三亚鹿湾公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及《人民币委托贷款合同》项下其他应付款提供流动性支持。承诺被告中弘控股公司违反本《承诺函》第一条任何内容的，原告东方景翌与大连银行北京分行有权要求被告中弘控股公司纠正其违反行为、并有权直接向被告中弘控股公司进行追偿、要求被告中弘控股公司代为偿还被告三亚鹿湾公司在本《承诺函》第一条约定中的应付未付款。故原告东方景翌依据《承诺函》之承诺要求被告中弘控股公司承担连带保证责任有合同依据。2、认定为债务加入典型案例：韩啸与上海连禹工艺制品有限公司、亳州市古都酿酒有限责任公司等民间委托理财合同纠纷[（2017）沪0151民初5572号]案情简介：2015年7月15日，原告作为债权受让人与被告连禹公司(债权转让人)、连带责任保证人亳州古都公司、产品管理人晟果公司签订《银企宝债权转让协议》一份。同日，原告与连禹公司、晟果公司签订《委托授权收款协议》，约定连禹公司委托晟果公司作为收款方。同日，亳州古都公司向原告出具担保函，言明对原告投资本金及利息承担连带责任保证。晟果公司向原告出具《流动性支持公开函》，言明若债权出让人发生资金流动性不足的情况，我司承诺提供流动性支持，用于向债权受让人支付投资期间本金和利息。法院观点：对于被告晟果公司,虽在《银企宝债权转让协议》中仅是产品管理人,但其也是涉案款项的收款方,并且向原告出具《流动性支持公开函》言明若债权出让人发生资金流动性不足的情况,其承诺提供资金支持,用于向债权受让人支付本金和收益。该承诺应当视为债的加入,故晟果公司应当承担共同还款责任。3、认定为独立的合同义务典型案例：陆宓瑛与上海实鑫投资管理有限公司、上海映鼎金融信息服务有限公司民间借贷纠纷[（2017）沪0112民初31058号]案情简介：2016年1月、4月，甲方(受让方)陆宓瑛与乙方(服务商)实鑫公司先后签订《金融服务协议合同书》二份，分别约定：陆宓瑛作为受让方，接受实鑫公司提供的金融信息咨询与债权管理服务，支付对价购买出借人(债权出让人)的债权。借款人按照受让期支付预期收益，并在受让期限届满之日起五个工作日内一次性支付本金与预期收益至甲方受益账户。甲方有权按照本协议约定在债权到期后从出借人(债权出让人)处取得债权本金及预期收益；无论何种情况造成甲方预期收益和到期债权本金不能及时收回的，实鑫公司有义务在受让期限届满之日起五个工作日内提供流动性支持，通过回购债权方式将未偿还债权本金和预期收益全额先垫付给甲方。法院观点：原告作为受让方接受被告提供的金融信息咨询与债权管理服务，双方实际系服务合同关系。原告共向被告支付了受让债权对价500,000元，现受让期满，借款人并未完全还本付息，被告应按约在约定的期限内，履行回购债权、先行垫付债权本金与预期收益的义务。4、不具有强制约束力典型案例：雷海强与中信建投证券股份有限公司证券托管纠纷案[（2014）朝民（商）初字第27934号]案情简介：2011年10月20日，证监会批准超日公司在境内公开发行11超日债。债券受托管理人为中信建投公司；偿付债券本息的资金主要来源于公司经营活动现金流等。11超日债的募集说明书中对债券受托管理人的权利和义务、受托管理事务报告、偿债应急保障方案、债券持有人会议的召集等做出了专条规定。偿债应急保障方案条款规定：（1）专项偿债流动资金支持协议。即发行人与广发银行和中信银行针对本期债券发行签订了共计8亿元的银行流动性贷款支持协议，以保障本期公司债券本息的偿付，银行授信额度截至2011年6月30日，已达26.5亿元，尚余可用6.87亿元，一旦受本次债券兑付影响遇到突发性经营周转问题，超日公司所需周转资金可通过银行信贷资金予以解决。超日公司与两行协议的主要条款是，广发银行上海分行、中信银行杭州分行分别承诺当超日公司对本期债券付息和本金兑付发生临时资金流动性不足时，在11超日债每次付息和本金兑付首日前10个工作日给予超日公司合计不超过3亿元、5亿元的流动性支持贷款；超日公司在债券付息和本金兑付发生临时性资金流动性不足时，应在付息和本金兑付首日前45个工作日通知两行；超日公司与广发银行上海分行应就每笔流动性支持协议另行签订贷款合同，在债券到期前，应每年提供相应的材料供该行授信审核。法院观点：应急保障方案中说明有专项偿债流动资金支持协议，以保障债券本息的偿付，并列明了超日公司与两家银行的协议主要条款。但是从所列内容看，两家银行提供给超日公司的是授信额度，双方就每笔流动性支持资金需要另行签订贷款合同，两家银行需要根据超日公司提供的材料进行授信审核。可见，两家银行提供贷款只是一种可能，并非必然。（三）法院观点总结综合上述案例来看，法院在识别和认定个别增信文件法律性质时，并不会拘泥于该文件名称是流动性支持还是差额补足，而是综合多因素的考量，将其纳入最相类似的法律制度予以定性和规制。具体而言，认定增信文件法律性质时，应从以下几点予以分析：1、首先应当遵循文义解释原则，以约定的具体内容作为判断标准探求当事人真实的意思表示。比如增信文件中存在一个主债权，出现“保证”、“债务人不履行或不能履行债务时由增信主体履行的约定”等文字表述，应首先考虑能否将其认定为保证（至于增信文件的性质构成一般保证还是连带责任保证，法院通常会考虑约定内容是否符合一般保证或连带保证的特征。若约定承诺人承担责任以债务人“不能履行债务”或“经依法强制执行仍不能履行债务”为前提，相当于赋予承诺人先诉抗辩权，属于一般保证；若约定承诺人“不履行债务”则承诺人应“直接向债权人履行”或“立即承担责任”等，则可能构成连带保证）；如果增信文件中出现“连带清偿、共同清偿”或直接出现“债务加入”的表述，约定增信主体承担债务不以强制执行债务人无结果为前提，且不享有先诉抗辩权，其与债务人在责任承担上不具有顺位先后次序，法院通常会认定该增信文件性质为债务加入。2、若增信文件难以确定