司法执行中建设工程价款优先受偿权制度的适用兼论权利冲突的分析和处理(21届法院学术研讨)

PAGE20冲突与衡平-建设工程价款优先受偿权制度在司法执行中的适用论文提要：建设工程价款优先受偿权制度在保障建筑行业生存发展、保护劳动者权益和鼓励创造社会财富的方面发挥了不可或缺的积极作用，本文首先在确定建设工程价款优先受偿权的法定抵押权性质的基础上，从司法实践出发，关注现实、着重实务，通过最高院以及有关司法机关关于建设工程价款优先受偿权的司法解释、司法文件以及案例的分析，对于司法执行程序中产生的疑点难点予以剖析，围绕该项权利与抵押权的冲突和衡平进行探讨。然后在完善建设工程价款优先受偿权制度方面提出了两点设想，一是登记的设计，突出了此登记效力不是设权登记，亦非对抗要件之登记，仅是从预防减少纠纷产生角度产生证据效力；二是非讼实现建设工程价款优先受偿权，希望籍此能够建设工程价款优先受偿权在实际生活中发挥更大和更积极的作用。全文共14115字。一、实践中两个司法执行案例的提出。案例一：深圳市苏一建实业有限公司有限公司（以下简称苏一建公司）主张工程款优先执行受偿执行申诉案瑞京隆房地产开发（深圳）公司（以下简称瑞京隆公司）开发位于“京隆苑”楼盘，交由苏一建公司进行施工。后瑞京隆公司与深圳市工商银行签订了抵押合同，将“京隆苑”楼盘抵押给深圳市工商银行。后因瑞京隆公司资金问题拖欠工程款以及银行贷款，苏一建公司及深圳市工商银行均提起诉讼或仲裁。其中苏一建公司就主体建筑部分的诉讼经深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）审理判决，确定主体建筑部分工程款为1971．973032万元，但判决未明确是否享有建设工程价款优先受偿权；深圳市工商银行与瑞京隆公司贷款纠纷一案，经深圳市仲裁委员会仲裁作出裁决书；苏一建公司还就“京隆苑”楼盘铝合金门窗和幕墙部分的工程款起诉，深圳市福田区法院作出判决确定“京隆苑”楼盘铝合金门窗和幕墙部分工程款为53．455006万元，并明确享有建设工程价款优先受偿权。上述三件案件先后进入执行程序，当深圳中院对“京隆苑”楼盘的九套商铺进行拍卖处理时，苏一建公司要求依据主体建筑部分的生效判决行使优先受偿权，但是受到了深圳市工商银行的反对。双方争执不下。1案例二：执行荣辉电子（中山）有限公司（以下简称荣辉公司）一案。2006年，因荣辉公司经营不善已歇业停产，涉及债务纠纷案件就有近百件，标的额过亿元，其中中山市三角镇农村信用合作社申请执行一案，借款本金2870万元，荣辉公司所在房地产已经抵押给该信用社。在抵押之前，该厂区厂房的建造的过程中，已经拖欠了数笔工程款，相关纠纷已经法院审理作出生效裁判。由于厂房建造的不同部位由数家承包人施工，法院生效裁判就分别就土建部分、电气布电工程部分、污水池防腐处理工程部分、排水消防部分、幕墙部分、“三通一平”部分等作出了数额不等的15个工程款判决，就是针对同一个厂区建筑工程，1、张小光：“深圳市苏一建实业有限公司有限公司主张工程款优先执行受偿执行申诉案”，载《强制执行指导与参考》2005年第3期。出现了15个建设工程价款债权人。更为复杂是，同样是建设工程价款债权人，在关于优先受偿权的行使问题上，15家承包人产生了三种样态：一是在诉讼中作为一项明确的诉讼请求提出，生效裁判予以支持；二是在在诉讼中作为一项明确的诉讼请求提出，生效裁判予以驳回（原因是未在竣工之日起六个月内行使）；三是在诉讼中未主张优先受偿权，在执行过程中迳行提出主张。2从上述两个案例中，可以引出以下问题：案件中的承包人无一例外的选择通过诉讼、再申请执行来实现工程款，为什么没有直接申请拍卖工程实现债权？建设工程价款优先受偿权未经生效法律文书确认能否行使？抵押权与建设工程价款优先受偿权孰先孰后？二、建设工程价款优先受偿权的实现路径及局限。按照《合同法》第二百八十六条之规定，实现建设工程价款优先权，除了工程性质不宜于折价、拍卖的以外，可以通过由承包人和发包人协议折价，也可以申请人民法院依法拍卖。从上述规定可以看出，实现建设工程价款优先权存在协商折价以及强制拍卖两条路径。对于协商折价，这纯粹是承包人和发包人意思自治的范围，但并非不受到限制，主要是不能采取恶意串通的方法认为扩大工程款数额，借助建设工程价款优先受偿权制度来逃废债务，侵害第三人的权益，否则会导致协商折价协议无效的后果。申请法院拍卖的途径虽然法律已有具文，但是在司法实践中的落实困难多多。一是承包人申请法院拍卖应当使用民事诉讼法律制度中的哪个程序？当然从学理上解释应当适用的程序为“对物诉讼”，应当适用执行程序，这一点同《物权法》第一百九十五条第一款规定（如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿）有相似之处，总的来说就是权利人无须通过27、此案系作者在中山市中级人民法院执行工作实际过程中接触到的案例，案件有关情况均系根据生效法律文书得来。诉讼来实现权利而是可以在初步证明债权关系存在之后，直接申请法院拍卖、变卖财产。此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于建设工程价款优先权、债权是否存在等内容属于实体问题，法院不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行依据。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，那么应当由债务人或有关人提起诉讼，并支付相应的诉讼费用，但是我国的民事诉讼法律制度上是否对此有足够的程序供给?根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释的规定，我国目前的执行根据包括人民法院制作的法律文书(其中又包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令；经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书；刑事附带民事判决书、裁定书、调解书；行政判决书、裁定书、调解书)以及其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书(其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书；公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书；行政处罚决定书和行政处理决定书)，在此种法律格局中，如何让承包人实现建设工程价款优先受偿权？承包人持建筑施工合同等证明工程款的文件去申请法院拍卖，在执行立案环节就会滞碍难行，面临的直接问题就是执行依据（又称执行名义）何在。这里我们看一下我国台湾地区相关法律的规定，在我国台湾把抵押权人（留置权人、质押权人）申请法院拍卖担保物的事项作为民事非讼事件，我国台湾地区有专门的《非讼事件法》，该法第七十二条规定：民法所定抵押权人、质权人、留置权人及其他法律规定担保物权人声请拍卖担保物事件，由拍卖物所在地法院管辖。3由拍卖物所在地法院由独任法官审判后作出许可强制执行之裁定。同时，我国台湾地区《强制执行法》明确把将“抵押权人或质权人，为拍卖抵押物或质物之声请，经3、黄荣坚、许宗力、詹森林、王文宇编：《月旦简明六法》，元照出版公司2006年版，第肆之171页。法院为许可强制执行之裁定”列为执行名义4。由上观之，在我国台湾地区抵押权卖直接实现优先权的法律路径是明晰、清楚的，而我国的现行法律、司法解释对此缺乏明确规定，最高人民法院牵头起草的《民事强制执行法草案》对此予以了考虑，第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请，对留置物、抵押物或者质物所作的许可强制执行的裁定”作为执行名义的规定，第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”、第3项关于“人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的许可拍卖建设工程的裁定书”可以作为执行根据的规定，支持了上述观点，但起草过程中对此项内容一直存在争议。5正是由于民事诉讼法律制度上对强制拍卖直接实现建筑工程价款优先权未提供足够的程序供给，在实践中，强制拍卖直接实现建筑工程价款优先受偿权一般不会得到法院的支持。另外，经过未经生效法律文书确认的建筑工程价款优先受偿权能否在执行程序中行使？最高院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》已经明确指出：人民法院在办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条之规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。此后最高人民法院于2008年2月29日针对广东省高级人民法院的请示作出的(2007)执他字第11号函指出,建设工程价款优先受偿权是一项法定优先权,无需当事人另外予以明示。6但是司法实践中由执行机构迳行确认建筑工程价款优先受偿权同样是诸多困难。首先是按照人民法院审执分立的现实，执行机构无权对实体权利做出确认，建筑工程价款优先受偿权是否成立本质上是应当由审判机关或仲裁机构经过确认之诉解决。确4、同前引24，第肆之125页。5、最高人民法院执行工作办公室编：《强制执行法起草与论证》(第2册)，中国人民公安大学出版社2004年版，第212、270页。6、该当事人申请执行所依据的生效法律文书系调解书,调解书仅认定债权性质系建设工程价款,未明确该债权是否具备建设工程价款优先受偿权。认之诉为原告请求人民法院确认其与被告间存在某种民事法律关系的诉，任何一种法律关系的成立，都须有一定的事实和条件，凡当事人之间对某种民事法律关系是否已经成立，现在是否还存在，而发生争议，提请法院确认的都是确认之诉。承包人应向人民法院请求确认就该建设工程折价或者拍卖所得价款依法具有优先受偿权。确认优先受偿权判决发生法律效力之前，该建设工程原则上不得折价或者拍卖处分，如确认之前该建设工程已折价或者拍卖处分，承包人得就该建设工程折价或者拍卖所得价款向受诉人民法院提出财产保全申请，由人民法院依法对该价款采取财产保全措施，或者人民法院依职权主动采取财产保全措施，以保障承包人建设工程价款优先受偿权的最终实现。同时，为有效节约诉讼资源，提高诉讼效率，降低诉讼成本，承包人在提出确认建设工程价款优先受偿权可以一并提起给付建设工程价款和违约金及其他经济损失的给付之诉。其次是与法律的公平公正原则严重背离的，程序的价值在于保障实体权利的实现，一项法律程序应确保受判决结果有利或者不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制者而非诉讼客体。故公正的程序于当事人更为重要，而关于程序公正的具体内容，则应最起码包括如下方面：（1）、程序能确保所有利害关系人参加；（2）、裁判者应当是中立的；（3）、当事人诉讼地位平等且能充分地陈述主张；（4）、程序能为当事人所理解；（5）当事人不受突袭裁判，对裁判不服有相应的救济程序。因此，把执行程序作为《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权的确认和实现程序，其错误是显然的。另外，由于建设工程优先受偿权的债权与消费者商品房买受人的居住权、抵押权人的抵押权、其他债权人的债权同时存在，且权利实现之间可能发生冲突，于所有当事人而言，唯有公正的程序才能保障其实体权利。承包人对其工程价款是否享有优先受偿权？享有优先受偿权的工程价款范围数额是多少？该优先受偿权的行使是否已超过法律规定的期限？消费者的对抗权如何保障？三、建设工程价款优先权与抵押权的冲突。对于同一不动产存在建设工程价款优先权与抵押权的情形，一般认为，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力，于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。7最高院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》出台以后，明确了建设工程价款优先受偿权的受偿顺序的优先。但在司法实践中争议频仍，对此，可以考虑从以下三个方面考虑：1、在建设工程施工合同工程款纠纷案件应当允许抵押权人作为当事人参加诉讼。由于近代以来自由主义民事诉讼观念的贯彻由于以辩论主义和处分权主义为核心的民事诉讼程序构造无法难免会出现当事人的相互串通的虚假竞技行为，不可避免的会出现利用诉讼实施的损人（案外人）利己（当事人）的勾当的发生。8在涉及工程款案件中，有的发包人和承包人伪造工程结算文书故意增大工程款数额、有的通过诉讼中的自认虚报工程款数额、有的通过调解对已经逾主张权利期限的优先权予以确认，加之相当数量的工程款案件涉及农民工工资问题，人民法院对此类案件一直秉承快审快结的思路，对于案件的审慎不足，同时近年来人民法院高度强调调解结案，调解所固有的形式化问题，更加剧了直接损害抵押权人的权益的情况的发生。所以，应当把抵押权人视为此类诉讼的无独立请求权的第三人，将其纳入原本由发包人和承包人双人竞技的封闭的诉讼中，有权利对工7、郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司1985年版，第933～934页。8、肖建国：“案外人申请再审的理论与适用”，载《人民法院报》2009年3月17日。程款数额、结算方式、优先权成立于否行使当事人的权利，减少二次纠纷产生的机率，切实保障和维护抵押权人的权益。这一点在我国建筑工程的抵押权人大多系国有出资企业的银行的国情下，尤为具有现实意义。2、《合同法》实施前的工程款债权与抵押权的受偿顺序。关于该问题产生的争议一直争论激烈，相继产生了一系列“官司”打到最高院的案件，作为最高司法机关的最高院也先后作出了一系列司法文件试图予以解决，但是似乎并没有妥善全面的作出安排：最高院出台《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（第一条规定：合同法实施前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的规定）后不久，原最高院执行办曾于2002年7月答复湖南省高级人民法院请示所做出的（2000）执他字第16号复函中指出：合同法之前的工程款问题，可以参照合同法第二百八十六条处理。这样的复函，明显扩大了建设工程价款优先受偿的适用范围。2003年3月26日，最高院有关负责人在全国民事审判工作座谈会上提出：关于合同法第二百八十六条的适用问题，如果建设工程于1999年10月1日之前已经竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院对这类案件还没有审结，不应适用合同法第二百八十六条。如果建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或停工于1999年10月1日之后，承办人的工程价款是否享有优先权，应分别情况处理：在1999年10月1日之前，该工程上没有设定抵押权的，承包人的工程价款享有优先权；该工程上设定有抵押权的，承包人就工程价款享有的优先权不得对抗已设定的抵押权。随即，该表述作为《当前民事审判的几个主要问题》一文的内容之一在《最高人民法院公报》刊出。应当说，这种表述是较为科学的，较好的兼顾衡平了冲突权利双方的权益。2003年8月28日，原最高院执行办针对福建省高院的请示作出（2003）执他字第27号复函，指出:根据法律不溯及既往的原则，如果作为执行标的的建设工程竣工或停工于合同法实施之前，则工程承包人从该建设工程中受偿的权利不得对抗在该工程上设定的抵押权。2002年9月，湖南省高级人民法院对衡阳市蒸湘建筑工程公司（以下简称蒸湘公司）诉衡阳市富华商贸总公司（以下简称富华公司）作出生效判决，认定蒸湘公司所承建工程于1999年3月竣工，确认蒸湘公司享有工程款债权150万元。后案件进入执行程序，衡阳市衡南县当地农业银行依据蒸湘公司承建工程房地产的抵押登记（登记时间为1998年3月）向执行法院主张优先受偿权。该执行争议经过衡阳市中级人民法院和湖南省高级法院研究仍无法定夺，于是请示最高院。原最高院执行办于2003年9月4日作出（2003）执他字第27号复函中指出：同意你院应当按照最高院有关负责人在全国民事审判工作座谈会上的讲话处理的倾向性意见及理由。该复函的实质就是明确：建设工程于1999年10月1日之前已经竣工或停工，即使对该案的审理在合同法实施后仍在审理，仍不能适用合同法第二百八十六条。9应当说，上述两份复函都较好的贯彻了全国民事审判工作座谈会上关于合同法第二百八十六条的适用问题的精神。但是，原最高院执行办在针对上文所举出的苏一建公司主张工程款优先执行受偿执行申诉案所作出的答复却未能就该问题一以贯之，其作出的（2004）执监字第62-1号复函认为苏一建公司承建工程的合同的实施跨越了合同法生效时间，根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，苏一建公司主张工程款优先的主张应予支持，质言之，就是重新回到了（2000）执他字第16号复函的观点上去了。该复函的欠妥之处在于：首先是对最高院合同法解释一第一条中“当时的法律规定”的理解有误。最高院合同法解释一中所说的当时是否有法律规定，应当是侧重于当时是否有针对“合同纠纷”方面的法律规定，譬如在合同法实施之前成立的合同发生纠纷，原来没有规定的，譬如缔约过失责任制度、要约承诺制度、表见代理制度、抗辩权制度、代位权制度、撤销权制度、请求权竞合制度等，均可适用合9、黄金龙：“关于合同法实施前的工程款债权与有抵押的债权的受偿顺序问题的请示与答复”，载《强制执行指导与参考》总第7集。法，并非任何方面的法律规定。具体到工程款方面，应当是指因为解决发包方和承包人之间的建设工程施工合同方面的规定，如经济合同法、国务院于1083年8月8日发布的《建筑安装工程承包合同条例》关于建设安装工程的条例等。对于建设工程合同的纠纷的处理，合同法实施前是存在明确规定的，不存在适用合同法的余地，当时规定的实质就是把建设工程价款作为普通债权处理，并无优先权的存在。二是根据物权法定原则的理解。上文已经将建设工程价款优先受偿权定位为法定抵押权，应当以法律明确规定为前提。合同法实施以前不存在的权利，如何能够优先于合同法实施以前当时被认为是优先权效力最强的抵押权？因此，合同法实施以前设定的抵押权应优先于合同法实施以前产生的建设工程价款债权。三是从合同法法律适用的时间效力。法律的适用范围，是指法律的时间效力、对象效力和空间效力，合同法法律适用的时间效力和对象效力无争议，但是在合同法对其实施以前发生的合同关系到底有无溯及既往的效力，是合同法适用中的一个重要问题，但是法不溯及既往是原则，以溯及既往为例外，以适用旧法为原则，以适用新法为例外、补充，对于特殊问题为了减少交易成本、维护交易安全、便于解决纠纷，对于合同法实施以前的部分事项适用合同法，如关于合同效力问题，规定适用合同法尊重了当事人的意思自治，最高院合同法解释一第三条规定：“对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”，符合当事人当时订立合同的合理预期，但是在合同法实施前承包人并没有对自己的工程款有具有优先权的合理预期，如果一昧按照建筑工程合同的履行期限跨越合同法实施之日，事实上就是不适当的将合同法第二百八十六条的适用溯及既往，势必会赋予合同法实施之前施工单位不知为何物的优先权的产生，这对于抵押权人的权益的冲击是极为严重的。3、涉及建设工程价款优先受偿权案件执行中对抵押权的兼顾。一是对于涉及建设工程价款优先受偿权案件的执行，在实现债权的过程中必须对房产和适用范围内的土地使用权一并处理，实践中往往是土地使用权抵押给金融机构，而将房地产进行变现的前提是评估，在评估时就应当房产和地产价值予以分开考虑，建设工程价款优先受偿权仅在房产价值内优先受偿，但是对于“三通一平”部分工程则不然，因为“三通一平”工程是建设工程中必不可少的组成部分，其工程费额也是依照建筑定额计算出来，其中包含施工工人工资和材料款等，“三通一平”部分工程已经与所在的土地使用权形成不可分割的部分，客观上完善了土地使用权的功能、增加了土地使用权的价值，应当允许“三通一平”工程承包人对土地使用权部分的价款优先受偿。二是在涉及建设工程价款优先受偿权案件的执行中，应当切实保障虽然不是当事人的抵押权人作为利害关系人的权益。首先是变现过程中对房地产作出的评估报告，应当按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《最高院拍卖变卖规定》）第六条10的规定送达给抵押权人，抵押权人认为评估报告中存在地产评估价值过低或漏评房产组成部分价值等侵害己方权益的，均可以向执行法院提出书面异议，由评估机构予以审核，如果评估机构拒不采纳，抵押权人可以申请执行法院委托物价管理部门进行最终复核，如有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，执行法院应当准许。其次是拍卖房地产时应当在拍卖前七日将决定拍卖裁定送达给抵押权人，记载有拍卖底价和拍卖时间、地点的拍卖通知书应当在拍卖前五日送达给抵押权人，这些均是抵押权人在执行程序中应当得到保障权利。另外，执行案件双方当事人约定将房地产变卖的或决定变卖后约定房地产的价格，必须经过抵押权人同意，否则导致变卖无效的后果。上述要求，均是有关司法解释的明确要求，执行法院如果未依照上述法定程序行事，按照抵押权人可以依据《民事诉讼法》第二百零二条作为利害关系人向执行法院提出执行异议。10、该条的规定为：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。当事人或者其他利害关系人有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的评估资质或者评估程序严重违法而申请重新评估的，人民法院应当准许。”三是在变现过程兼顾抵押权人的权益。如果抵押权和建设工程价款优先受偿权的受偿顺序已经生效法律文书确定，对于拍卖变卖成交的案款分配，抵押权人有权提出异议，必要时可以依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十六条第二款11向执行法院提起案款分配异议之诉。应当注意的的是，相关房地产如果拍卖或变卖不成，无法变现，按照《最高院拍卖变卖规定》应当依照第三次拍卖底价或变卖价以物抵债给执行债权人，但是存在若干个执行债权人时该如何处理？《最高院拍卖变卖规定》第十九条规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。”应当明确如果抵押权人和建设工程价款优先受偿权人同时主张承受的，后者应当优先，但是在建设工程价款优先受偿权人不主张的情形下，抵押权人可以优先承受的。11、该条的规定为：“未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”四、完善我国建设工程价款优先受偿权制度的构想。（一）、建立建设工程价款优先受偿权登记制度的必要性。首先应当明确确定建设工程价款优先受偿权的物权性质与物权的公示原则并不相悖。现代物权法对不动产物权确实以登记公示为基本原则，物权的公示是物权的外在表征。然而，物权的公示原则仅仅适用于以法律行为而发生的权利变动（rechtsgeschaeftlicheRechtsaenderung），并不适用于因法律的直接规定（aufGrundGesetzes）而发生的权利变动。12建设工程价款优先受偿权是根据法律的直接规定而发生的，因而不能因为它没有公示方法而否认它的物权性，优先权优先权的一个重要特征就是不需以像一般不动产物权采用登记进行公示。从第三人的角度来看，优先权具有秘密性。这也是优先权区别于其他担保物权的一个重要特征。即使就同为法定担保物权的留置权而言，因为留置权的发生条件之一就是债权人占有债务人的财产，因而它也是以占有为公示方式的，不具有秘密性。但是应当认识到，建设工程价款优先受偿权作为优先权的这一特征与近代物权法的公示原则的确有不相容的一面，甚至可以看作是为了实现某种社会政策保全特种债权的实现而部分牺牲了公示原则的权威性。对于已经享有债权的债权人来说，“突然”在债务人财产上出现优先权（先取特权），不能不说是真正的“痛苦”。以至于有学者提出：“优先权制度是背离公示制度的，所以，其意义与近代的担保制度不相容，是落后了的制度。”13因此，对于在罗马法上曾广泛存在的优先权（特权）制度，近代欧陆各国在决定是否继受的时候采取了非常审慎的态45、郭明瑞：“我国优先权制度的立法选择”，/article/default.asp?id，2009年3月1日登陆。46、马俊驹著：《民法原论》，法律出版社2007年版，第68页。

度。以至于事实上，在设立优先权制度的国家，优先权（先取特权）的法定性与物权公示原则已经进行了某种妥协，结果是使传统的物权公示方法在优先权制度中也有它的用武之地。这主要体现在优先权的保全与对抗方面，对于某些种类的特别优先权而言（尤其是不动产优先权），虽然它的成立不以登记为要件，但未经登记的优先权不能保存其效力或不具有对抗一般债权人或登记债权人的效力。立法者通过这种手段来鼓励优先权人另行设立登记，以增强其权利的公示性，保护其自身利益和交易安全。从国外立法例的情况考察，对于不动产的特别优先权，各国在很大程度上采用登记制度进行规制，如法国法上规定，当优先权与其他担保物权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是要求优先权通过登记来保存其效力，权利人始得保有优先权，否则在债权人之间不发生优先权的效力，权利人仅得保有抵押权，只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。日本法中规定更为明确，不动产保存优先权和不动产工事优先权，可经登记保存其效力，并优先于已登记的抵押权受偿，而不动产出卖人优先权与已登记的抵押权发生竞合时，则仅能依登记先后依次受偿无论何种不动产优先权与抵押权发生竞合，若有未登记的权利，则已登记的权利优先于未登记的权利受偿。14在我国台湾地区民法中，对有关建设工程承揽人的法定抵押权亦进行了修订，规定：“承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附之定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记，或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记。前项请求，承揽人于开始工作前亦得为之，前两项之抵押权登记，如承揽契约已经公证者，承揽人的单独申请之。”台湾民法学者对上述规定立法目的的理解是：确保承揽人之利益并兼顾交易安全。1514、宋宗宇著：《优先权制度研究》，法律出版社2007年版，第195页。15、苏永钦著：《民法物权实例问题分析》，清华大学出版社2004年版，第18页。当然有学者认为优先权来源于法律的直接规定，作为法定物权，法律的直接规定既确认了物权变动的法律效果，又防止了第三人遭受损害，委实为物权的一项公示方法。但是法律规定并不一定意味者公示，至少不是传统民法意义上的公示，因为法律规定本身作为法律规范具有其抽象性和概括性，物权公示本身具有具体性和个体性，公示的目的除了权利的正确性推定作用外，还可以使当事人注意某物上已经存在的权利负担，从公示中获得某物交易风险的警示，能够进行理性审慎的判断抉择“一切即成权利之本质，务必使人见之即知，听之即明，能用五官以辨之。”16，即使是当事人知晓关于优先权的法律规定，但是事实上第三人与债务人进行交易时，当事人对于交易对象是否存在优先权以及数额无从知晓，依然需要费时费力去了解优先权是否存在及范围、权利主体等情况，这些情况又无法从交易对象外部去得到，这样的话，只会使交易安全和秩序的不到保障。具体到建设工程价款的情况，按照我国国情，欲进行了解需要付出相当的成本，于是经常以抵押权人面目出现的银行为了保全抵押权和金融债权，针对建设工程价款优先受偿权作出了诸多应对措施，如在贷款合同中附加条款要求承包人预先放弃优先权、提高发包方自有建设资金的比率，这些措施对于建筑市场的交易无疑是消极因素。在我国司法实践中，建设工程价款优先受偿权与抵押权、购买商品房的消费者的权利产生权利争议的症结均与有关登记制度的缺失有关，建设工程价款优先受偿权产生的时间、优先权价款的数额等关键问题难以得到清晰的法律制度安排。所以引入建设工程价款登记制度，对于维护房地产建筑市场的交易秩序和安全、减少交易各方的风险都有积极意义，是极为必要的。16、（美）孟罗﹒斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国人民大学出版社1999年版，第53页。（二）、建设工程价款优先受偿权登记制度的具体设计。1、建设行政管理部门可以作为登记机关笔者对于登记机关的选择并不属意于房地产登记机关，因为建设工程价款的产生与建设施工合同紧密联系，而根据我国有关建筑行业管理相关法律规章规定，由建设行政部门管理建筑市场，各级建设部门也在各地按照行政区域的划分成立了建设工程交易中心等管理机构，并与《招标投标法》等法律配套，对建筑市场的招标投标、市场准入、合同备案、工程款结算等进行全面管理，尤其是在涉及工程款方面，财政部和原国家建设部制定的《建设工程价款结算暂行办法》规定国家及地方各级建设行政主管部门负责工程价款结算的监督管理，同时规定建设工程价款结算是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。所以由建设行政管理部门进行建设工程价款优先受偿权的登记，不但在人员、设备、信息等基础条件上得天独厚，也有利于建设行政主管部门掌握了解建筑市场资金状况、进行及时有效的监督管理，更为重要的是还可以依托利用已有的全国建筑市场诚信平台向全社会发布建筑工程的建设工程价款优先受偿权登记信息，促进市场交易的安全。登记的效力限于证据效力在登记的效力问题上，由于建设工程价款优先受偿权系由法律规定直接产生的，所以该登记不能认为是设权登记，但是有文章认为该登记的效力具备对抗效力，如提出：承包人未在合同订立时将发包人应支付的工程款在登记部门预先登记的，法定优先权没有对抗善意第三人的效力。但是此种理解势必将建设工程价款优先受偿权的产生时间与登记时间混淆，因为建设工程价款优先受偿权的产生时间是完成建筑工程之时，登记时间则在“预先”之时即建设工程尚未开工之时，还把“预先登记”作为对抗要件，会导致约定抵押权优于建设工程价款优先受偿权的情况出现，又陷入了登记时间在先则权利优先的局面，这完全是与《合同法》第二百八十六条的立法初衷是违背的。所以应当明确建设工程价款优先受偿权登记既不是成立要件，也不是对抗要件，而应当是仅是产生争议在诉讼或仲裁中时17、王利明主编：《债法总则编·合同编》,法律出版社2005年版,第513页。具有重要证据效力，其目的在于便于厘清事实、减少纠纷，优先权数额是否准确、优先权是否成立、优先权是否优于抵押权等应当由仲裁机关或人民法院依法审查确定，建设工程价款优先受偿权登记不尤其应当明确的是，没有办理登记建设工程价款优先受偿权同样收到法律的承认和保护。建设施工合同中的承包人可以作为申请登记人自不待言，但是考虑工程项目被分包的情况，存在承包人怠于申请的可能，当允许分保人代位申请登记；鉴于行政权力易于自我膨胀、利用登记事项收费的现象，应当明确此类登记以自愿为原则，不允许采取行政命令强制登记、不允许借机收取费用；申请登记所必须提供的材料应包括建设施工合同、建设工程价款优先受偿权数额以及工程预（概）算书等必要的资料；登记机关仅进行表面形式审查，至于优先权数额是否准确、优先权是否成立在所不问。（三）非讼实现建设工程价款优先受偿权承包人实现建设工程价款优先受偿权，依法可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖所承包工程的裁定，因为建设工程价款优先受偿权作为一种物权，权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉，而不需借助义务人的给付行为，承包人请求法院以拍卖担保财产实行权利，正是将物权转化为法院对担保财产实施的强制执行行为，仍然属于担保物权人依担保财产价值直接取偿的一种表现，而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖担保财产的裁定即为执行根据。民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障，所以，在我国，将依据《合同法》第二百八十六条申请拍卖、变卖财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事强制执行法将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅