2023年商自然人破产法律制度研究

第一章商自然人破产法律制度研究一、问题的提出二、问题的研究一〕商自然人及破产才能二〕建立商自然人破产制度的必要性三〕施行商自然人破产制度的障碍分析三、小结

一、问题的提出在我国目前的破产法律制度中实行的是商法人破产立法原那么人的一般自然人与商自然人均不具有破产才能不能成为破产法律关系的主体。在世界范围内实行一般破产立法原那么的或法域很多即允许自然人成为破产的主体。我国?破产法?也应顺应对自然人尤其是商自然人的破产法律问题加以规定。工商户甲某于1998年10月在A凤凰街开设一食品店主要经销卤肉制品。开业以来由于其卤肉制品独特的口味加之其店面处于优越的地理位置且该凤凰街经销卤肉制品的商店只此一家因此获利颇丰。然而自2000年下半年以来其所处凤凰街的卤肉经销店却激增到六家这些新开的卤肉经销店财力雄厚同时又都聘请卤肉加工能手为了争抢客户各家大打价格战在凤凰街展开了剧烈的竞争。卤肉价格一降再降使得周围方圆十几里的郊区农民也都争相到此抢购。由于财力有限甲某在剧烈的竞争中逐渐处于下风但又不甘心被挤出仍勉强经营。到2002年3月甲某亏损近十万元已无力再继续经营下去不得不退出。剧烈竞争后的甲某负债累累家徒四壁整日为逃避债主追债而四处躲藏家庭生活受到严重影响两个孩子也被迫辍学。债主在一次次的空手而归后也变得不耐烦起来声言假设甲某不在限内还清债务就以其子命抵债。甲某万般无奈之下于8月15日向人民申请破产希望能以此豁免债务但根据?破产法?的规定以主体不适格为由驳回其申请不予受理。二、问题的研究上述在我国经济生活中比拟常见主要涉及的是商自然人破产才能以及如何对其加以的问题。一〕商自然人及破产才能商自然人又称为商个人是商事主体中的一种它是指依商事法规从事商事活动享有权利并承当义务的自然人。商自然人可以表现为一个“自然人〞或一“户〞即个体工商户还可表现为自然人设立的独资企业或称个体企业。原那么上具有权利才能和行为才能的自然人都可以从事商事活动。但依我国法律、行政法规规定自然人从事商业经营必须依法核准登记并且须具有完全民事行为才能。而对于商自然人从事商事活动所发生的债务个人经营的以个人财产承当责任；家庭经营的以家庭财产承当责任。由此可见自然人并非当然能成为商事主体自然人成为商事主体尚须具备法定条件即商事法律所规定的主体条件。只有依商事法确认的商事主体才能施行商事行为。破产才能是指债务人可以适用破产程序解决债权债务的资格也就是民事主体可以被宣告破产的资格。通常认为具有民事权利才能是具有破产才能的前提但由于?破产法?是适用于特殊情况下的一种债务清偿程序所以其适用的主体对象也就是具有破产才能者与具有民事权利才能的主体范围有所不同。一方面各国出于社会政策的考虑和历史文化背景的不同在?破产法?中往往规定某些具有民事权利才能的特定主体不具有破产才能不允许其适用破产程序解决债务清偿问题比方公法人。另一方面为保护债权人的利益、维护社会公平又将破产程序适用于不具有民事权利才能的主体。如许多的?破产法?规定特定情况下遗产也具有破产才能。所以虽然破产程序是解决债务清偿的一种法定程序但不能把它等同于民事诉讼或执序并非具有民事权利才能者均可适用。王欣新．破产法专题研究．北京：法律2002王欣新．破产法专题研究．北京：法律2002对自然人的破产才能各国?破产法?的规定从适用原那么上讲存在着两种立法即商人破产和一般破产。商人破产形成于中世纪意大利沿海的商业城这一时商人已经成为社会特有的群体而开始区别于一般自然人而自然人又是该时商事主体的惟一形态因此可以说早?破产法?适用的对象就是商自然人。商自然人破产主张在债务人不能清偿债务时只对从事商事活动即从事以赢利为目的活动的商人适用破产程序解决对一般人仍适用民事强迫执序解决。采用此理的在立法上大多不将?破产法?作为的而是作为商的一部。大陆法系中的拉丁法系往往采用此如意大利、比利时、法国1967年前〕。一般破产主张对所有人不能清偿债务的情况均适用破产程序解决不因其是否为商人而有区别如英国、、德国、等国。商自然人的破产才能以其民事权利才能为前提破产才能只不过是其民事权利才能的延伸。但是自然人的民事权利才能随自然人的亡而终止鉴于此情形其破产才能是否也告终止呢？从理上讲自然人亡后不得再对已亡的自然人适用破产程序已经开始的破产程序应予终结。这就是说自然人的破产才能随其亡而消灭。但是在实务上为了保护者债权人的受偿利益不因债务人的亡而受影响对者已经开始的破产程序应当视同债务人仍没有亡而继续进展；尚未对者开始破产程序的惟有当者所留遗产缺乏以清偿其生前所欠债务的债权人可以向申请宣告遗产破产遗产理人也可以申请宣告遗产破产。法律规定遗产有破产才能无非是为了弥补自然人亡后的民事主体真空状态而作出的权宜设计目的是保护债权人可以由遗产获得公平受偿。因此对遗产适用破产程序不能视为自然人亡后破产才能的继续。我国现行?破产法?对遗产破产并没有作出规定即使是新近起草的?破产法草案?对此也没有任何涉及这不能不说是一大遗憾。个人独资企业、两个以上的自然人共同出资设立的合伙有无破产才能呢？对此并非所有的法律都加以了规定。理上个人独资企业、个人合伙在法律上的地位视同商自然人在诉讼上可以获得诉讼当事人地位成认商自然人的破产才能也应当成认个人独资企业、个人合伙的破产才能。它们的破产才能实际上是自然人破产才能的变通适用。例如?英国破产法?19条规定各合伙人得以合伙的名义申请适用破产程序。但是合伙毕竟不是单个自然人各合伙人对合伙的债务负无限连带责任所以对合伙宣告破产的效力将无保存地及于全体合伙人。正因如此合伙虽有破产才能除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时才能对合伙适用破产程序。邹海林．破产程序和破产法实体制度比拟研究．北京：法律1995邹海林．破产程序和破产法实体制度比拟研究．北京：法律1995我国现行的?破产法?只允许商法人企业法人〕破产不成认商自然人的破产才能更不用说一般的债务主体。但是商自然人的破产却又是一个不容无视的问题尤其是在我国当前的经济条件下商自然人已成为一种广范的经济组织在竞争中必然要面临破产问题仅仅依靠民事诉讼程序去处理他们的债务已不能充分保护债权人的利益和使债务人获得新生。目前虽然?破产法?起草小组已对草案进展了屡次修改但对于商自然人是否有破产才能仍存有争。新?破产法草案?虽已大胆写进了这一内容但立法能否赋予其效力社会各界能否心悦诚服地理解和承受仍然处于不确定的状态。二〕建立商自然人破产制度的必要性1．施行商自然人破产制度是主体地位平等化贯彻公平竞争的需要经济中存在的主体是多种多样的各种主体无大小、强弱、社会地位及所有制形态如何在这只宏大的无形之手面前都是平等的主体要求平等地参与竞争受到平等的法律保护。当前我国的经济政策是“坚持以公有制为主体多种经济成分共同开展的方针〞在积极促进国有经济和集体经济开展的同时鼓励个体、私营、外资经济开展并依法加强理。要为各种所有制经济平等参与竞争创造条件对各类企业一视同仁。假设我国破产立法就各种不同主体给予不同待遇势必造成竞争地位的不平等不同债权也得不到平等对待不同主体得不到平等的破产保护这必然会对我国的经济造成消极影响。2．赋予商自然人破产才能是稳定、维护经济建立的需要经济中参与活动的自然人及合伙、人企业越来越多在经营过程中一些参与者债务沉重出现破产原因是正常的。由于这些主体不具备破产才能债权人只能通过诉讼程序解决。而上是针对这种主体的大量生效判决根本得不到执行。由于大量民事、经济案件生效裁判得不到执行的权威受到蔑视和对抗。执行难的案件很多可以转为破产案件通过破产程序可以一次性解决债权债务从而防止上述不良后果的发生。假设不采用破产程序当债务人根本无力清偿债务时只能使的裁判成为一纸空文使债权人、债务人和都疲惫不堪成为经济和社会中不安定的因素。是一个环环相扣的有机整体各主体之间经济联络严互相依赖、互相依存一旦某一具备破产原因的主体继续参与交易就会造成混乱形成债务链出现所谓的三角债问题。假设赋予商自然人破产才能一些主体依此程序被淘汰出债务链条被截断从而减少三角债的发生稳定了经济秩序。3．施行商自然人破产有助于培育商业交往中的诚信“西方早商业繁荣的一个重要的原因是个人破产的出现和开展。正是因为在现实商业活动中有了个人破产才带动了西方早和后成熟经济的出现先有个人破产后有破产。破产不过是个人破产的放大和延伸。很难设想在一个连个人债权债务意识都不具备的社会里她的企业会具有债权债务的责任意识。因此扎根于个人责任土壤的?破产法?不应该不包括个人破产法的内容中国要迈向经济也必须先从法律制度上引导个人要有责任意识〞。李曙光．新破产法起草中的几个重要问题．政法坛2002中国的?破产法?要担负起建构个人信誉建构企业信誉进而扩展为建构全社会信誉的制度责任显然施行商自然人破产制度对于社会信誉的建构是不可或缺的。李曙光．新破产法起草中的几个重要问题．政法坛20024．实行商自然人破产制度有助于保障债权人公平受偿维护债务人的利益我国当前不成认商自然人的破产才能在自然人债务清偿问题相当突出的情况下仅仅依靠民事诉讼的强迫执序是难以实现债权人“全体债权共同满足〞的目的的因为它启动于获得执行根据的债权人的个别恳求。不仅债权人而且人民也无义务其他债权人参与分配。即便参与分配制度本身也无法保障全体债权人公平受偿。与之不同破产制度始终贯彻债权人公平受偿原那么根据此原那么一旦做出对债务主体的破产宣告即应的债权人或未知的债权人在法定的限内申报债权并由债权人自行承当因延申报而支出的费用。债权一经申报并加以确认后即按照债权的性质获得公平受偿而不申报时间的先后。随着人类社会文明程度的不断进步社会本位思想逐渐取代个人本位而成为社会主流破产制度的社会功能日益受到人们的关注以往不利于债务人的三大制度即破产有罪、破产惩罚和破产不免责先后分别由其对立面即破产无罪、破产不惩罚和破产免责所取代。破产法的保障本位开始由债权人利益向债务人利益方向倾斜破产法上保障债务人利益的制度日渐增多主要有财产制度、破产免责制度、和解和重整制度等。这些制度可以使人们从长的债务压迫下解放出来重新开始事业获得新生。汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民2001汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民20015．实行商自然人破产也是适应新形势同国际规那么接轨的需要我国目前已成为世贸组织的正式一员2002年我国吸引外资527亿美元取代成为世界上吸引外资最多的进出口贸易额高速增长。这一切都说明我国与世界各国的经济联络日益严世界经济一体化的愈来愈明显。在这种形势下的各法不得不考虑本国法的域外效力及外国法的成认和执行问题。目前在破产立法上已有地区统一立法和制定统一破产法的。我国当然也不能脱离世界生活而存在。当前无是英美法系还是大陆法系其?破产法?的适用范围均无例外地涵盖了个人假设我国?破产法?仍不建立商自然人破产制度不是在我国境内的外国自然人还是外国境内的我国自然人当具备破产原因时其处理程序就会发生诸多的矛盾冲突不利于我国在世界经济中的开展。综上所述建立商自然人破产制度是我国进一步扩大对外、加快经济建立的需要它确实立标志着一部符合经济需要的?破产法?的真正建立。三〕施行商自然人破产制度的障碍分析1．商自然人的财产申报制度企业法人破产其财产很容易界定因为法人作为一个社会团体于自然人而存在法人的财产既与其成员利益相关又不与单独的个人发生直接联络。法人在其设立时财产都要依法登记和申报这在法律上都有明确规定。而商自然人那么不然商自然人的财产与家庭财产联络严并与其成员的利益休戚相关很容易发生财产的隐匿和转移现象。在我国除了商自然人资本注册登记外财产年度申报制度几乎空白。而商自然人经营过程中资产的变化与注册登记的情形往往相去甚远。假设没有相关制度来掌握这种变化势必给商自然人滥用“破产〞以逃避债务造成可乘之机。因此必须完善商自然人的财产登记、申报制度严格区分商自然人作为商事主体经营活动的财产与家庭成员生活财产的界限并定申报财产存量的变化使有关部门随时掌握商自然人的财产状况。同时应当确立破产理人制度严格破产理人的“仁慈理的注意义务〞完善受托人对破产财产的理措施以使其能程度的查清商自然人的财产。专业的破产理人与债权人的合作相比拟民事诉讼程序中和债权人的合作更有利于债权人利益的维护。2．财产的界定财产是指不受破产程序执行、可以由债务人支配的财产。财产主要是针对自然人而言的其目的并不是保障破产人的最低生活需求而是保障??所要求的“安康而富有文化性的最低生活并使破产人作为健全的民有可能重新起步〞。潘琪．破产法．北京：法律1999也就是说在界定财产时不仅要考虑到债务人的生存还要考虑到其开展。英、美、德、日等此原那么所界定的财产的范围值得我们很好的借鉴。如德国新?破产法?第36条规定不受强迫执行和不可扣押的财产为财产；那么通过列举的方式来界定财产的范围包括：1〕债务人以及受其扶养的人存在所必需的价值不超过7

500美元的动产、不动产或基地plot〕；2〕债务人所有的价值不超过1

200美元的机动车；3〕债务人利用的单价不超过200美元的日常家什或累计金额不超过4

000美元的家具、食品、衣物器具、书籍、家畜及农作物或债务人及其常用的音乐器械；4〕价值不超过500美元的珠宝；5〕单价不超过400美元或总价值不超过3

750美元的其他物品；6〕债务人或其受扶养人所必需的价值不超过750美元的职业必需品；7〕由债务人所有的未到的人寿；8〕专门用于债务人及其受扶养人的安康方面的援助；9〕债务人承受的诸如社会、失业救济金、退伍救济金、赡养费、生活费因失去劳动才能、疾病失业等领取救济金、抚恤金等的权利；10〕债务人有权承受的犯罪受害赔偿金、精或人身伤害赔偿金等其他财产。潘琪．破产法．北京：法律1999BankrtcyCodeRulesOfficialForms．NewYork：TheLawyersCooperativePublishingCompany1994．172~173在我国的新破产立法中对财产应采取概括式和列举式相结合的方式加以界定。首先规定不受强迫执行和不可扣押的财产为财产；其次再详细列出财产的范围包括：1〕价值不超过当地最低生活程度的住所；2〕以个人的储蓄、工资、图书资料、林木、畜禽及其他生活资料作为破产财产的应视破产人的职业及生活环境划出维持破产人再生所需部；3〕对债务人有重大纪念意义、价值不超过1

500元的财产；4〕债务人赡养和扶养的无生活来源、又无劳动才能者的必要费用；5〕其他用于保障债务人安康而富有文化性的最低生活并作为健全的民有可能重新起步的财产。3．施行商自然人破产制度不会导致不良债权激增有人认为假设实行商自然人破产制度商自然人有可能利用?破产法?中有关对商自然人债务的豁免以及财产制度的规定而恶意负债然后申请破产逃避债务从而导致大量不良债权的产生严重影响交易秩序。实际上这种担忧实属多余债务豁免又称破产免责〕是自然人破产中特有的制度是指破产程序终结后按照?破产法?的规定免除老实的破产人在破产程序中未能清偿的剩余债务之继续清偿责任。债务人破产后是否免除其未清偿的剩余债务的清偿责任只有当债务人为自然人时才有意义。企业法人破产不存在破产免责是因为法人以其全部财产对其所负的债务承当清偿责任法人的主体资格与其资产共存亡破产分配后法人的主体资格归于消灭。而商自然人破产后其仍作为民事主体而存在仍有进展民事活动的才能。债权人未能依破产程序受偿的债权是否需要继续清偿呢？现代各国的破产立法均认为：既然法律给予债务人破产的时机实际上也就是要债权人和债务人共同分担债务不能清偿的风险并有必要给予债务人破产后经济上自立的时机这也是破产法的社会功能之一。因此破产免责作为一项法律制度已被世界各国的破产立法认可。但破产免责并不意味着债务人一旦被宣告破产其不能清偿的剩余债务一概得到豁免。?德国破产法?明确规定“应给予老实、可靠的债务人时机免除其剩余债务〞。但债务人具有以下情形之一的应否决其免责的申请：1〕债务人因有破产犯罪行为的；2〕在破产申请前最近3年或者在破产申请后债务人为获得贷款、获得公共资产或防止支付费用对其经济状况成心或因重大过失作出不不完好的陈述的；3〕在破产申请前10年内或者在破产宣告后债务人曾被免责或被回绝免责的；4〕债务人在破产申请前最近1年内或者申请后设立不适宜的债务或挥霍财产或者在毫无希望改善其经济状况的情况下拖延开始破产程序成心或重大过失地损害债权人的清偿利益的；5〕债务人在破产程序进展间成心或重大过失地违犯本法规定的说明或者协作义务的；6〕债务人在按照本法第305条款第3项的规定所提交的财产收入、债权人的、债权中成心或者重大过失地作出不实或者不完好陈述的。根据?破产?第727条的规定破产人具有以下情形之一的不能自动获得免责：1〕欺诈性地转移、隐匿或者销毁财产；2〕未能作成或者保存供调查债务人的财产情况和商业交易记录伪造、隐藏或者销毁这些记录的；3〕就申请破产的财务、资产负债表作虚假的宣誓对破产财团的财产提出虚假的恳求权在债权人会议上作伪证；4〕明知或欺诈性地就破产程序行贿或的；5〕回绝与受托人合作不向其提供债务人的有关财产或财务性信息资料；6〕债务人没有在其免责前向破产受托人说明财产是如何消失的；7〕债务人不服从的回绝答复关键性问题；8〕在其他破产案件中有上述7种行为的；9〕此次破产前的6年内曾经被宣告破产并获得免责的；10〕债务人书面放弃免责权利的。李永军．破产法上的免责制度．政法坛20001〕李永军．破产法上的免责制度．政法坛20001〕从以上两国破产免责制度的规定中可以看出假设破产人具有不老实的行为时难以获得免责即使是老实的债务人在法定间内已经被宣告过破产并曾获得一次免责的也不能获得免责。因此从某种意义上说施行商自然人破产制度不仅不会导致欺诈破产、恶意逃债现象的大量发生它反而会有助于信誉的建立这对于我国目前在商业交往中所大力倡导的“诚信〞有着重要的意义。4．对破产案件审讯机制的忧虑允许商自然人破产势必导致破产案件的大量增加我国现行的审讯机制是否可以适应大量增加的破产案件在客观上也阻碍了将破产程序适用于商自然人。由于我国人口众多在商业交往中信誉制度不兴隆假设允许商自然人破产必然会导致大量的商自然人破产案件的出现这是一个客观。但是从另一角度分析假假设一个债务人濒临破产时他有五个债务人那么就有可能发生五个诉讼案件造成的压力宏大；而破产程序那么可以将这五个案件合并在一个破产案件中进展概括审理既节了诉讼本钱又防止了因诉讼时间的不同而造成的债权清偿不公。实际上并非所有的商自然人在债务清偿不能时都是通过适用破产程序加以解决的。债权人和债务人在考虑到诉讼本钱后往往会通过法庭外和解的方式来解决他们之间的债权债务关系。如成认一种“私人整理〞的做法即不通过法律程序而根据私法自治原那么由利害关系人通过协商处理债权债务。还有的在破产程序中设立“小破产〞来审理那些债权数额不大债权债务清楚的破产案件以进步办案速度减轻的压力。由于我国现行的?企业破产法?没有规定商自然人破产商自然人在商业竞争中出现清偿不能时不能利用破产制度来解决债权债务关系从而产生一系列的社会问题。上述中个体工商户甲某根据我国?破产法?的规定无破产才能不能通过破产制度豁免债务其所陷的处境值得我们深思。三、小结任何一项法律制度都会对社会产生双重影响破产制度也不例外它一方面使债权人承当了债务人商业失败所造成的损失另一方面它又可能使债务人在无奈中获得新生。上述中假设个体工商户甲某可以被赋予破产才能并被依法宣告破产摆除沉重的债务负担这对于其重获新生重新参与竞争无疑具有重要意义。施行商自然人破产制度虽然可能对社会产生个别消极的法律后果但决不能因担忧其负面影响而无视甚至放弃它的社会功能。赋予商自然人破产才能是社会客观经济规律的必然要求表达了当代文明社会对的尊重。商自然人与国有企业以及其他法人企业、经济组织都是我国经济中平等的竞争主体能否施行商自然人破产制度也是衡量我国?破产法?是否适应经济需要的重要标志之一。第二章破产申请的提出一、问题的提出二、问题的研究一〕破产申请人的制度价值二〕根本的破产申请人三〕破产申请人的合理界定三、小结

一、问题的提出对于破产程序的开始主要有受理开始和宣告开始两种立法例。受理开始是指将受理破产申请人的申请作为破产程序启动的标志由于只有在提出破产申请后才存在是否予以受理的问题因此破产申请的提出与受理在采用受理开始的就显得尤为重要。宣告开始是指破产程序的启动以依法对破产人作出破产宣告为标志而的破产宣告可以依申请也可以依职权作出。早的破产行为被认为是一种犯罪行为破产行为不仅进犯了债权人的利益而且严重破坏了社会经济秩序所以公权利大量介入对破产人予以惩罚。随着社会经济的开展破产的私法性质逐渐获得成认破产成为民事主体解决债权债务纠纷的一种非常重要的方式并且在很大程度上成为相关当事人的权利公权利对破产的干预越来越少因此有的和地区逐渐形成了依申请宣告为主依职权宣告为辅的立法例。我国采用的是受理开始破产程序因当事人的申请而启动但我国的破产立法目前没有将破产申请人的范围扩展到企业的法定代表人或其董事对国有企业的破产申请又规定了相应的限制程序破产申请的渠道过于狭窄。从各国?破产法?上看有权提出破产申请的一般为债权人与债务人但又不限于此。?破产法?30条即规定：1〕依民法设立的法人理事可以申请破产对于无限或者两合无限责任股东可以申请破产对于股份或互相董事可以申请破产；2〕对于前款规定的法人清算人亦可申请破产。江平．商法案例评析上〕．北京：中国人民大学1995．23江平．商法案例评析上〕．北京：中国人民大学1995．23理中有这样一那么案例：1999年3月某国有塑料厂因经营理不善造成严重亏损不能清偿到债务经其上级主部门同意后向某人民申请破产。该在审查了破产申请人提交的法定后认为该塑料厂具备了法律规定的破产原因予以受理并在法定的限内该塑料厂和该厂提交的债务清册中列明的债权人并予以在和中规定了第一次债权人会议召开的时间和申报债权的限。在该厂提出破产申请后予以受理之前有某贸易和甲商场、乙商场、丙商场亦向该申请该塑料厂破产某贸易对该塑料厂享有债权并享有该塑料厂某处房产的抵押权；甲商场对该塑料厂享有的债权按照?民事诉讼法?的规定已经超过诉讼时效；乙商场对该塑料厂享有的债权为附条件债权条件尚未成就。依法审查后对甲商场和乙商场的申请裁定驳回不予受理某贸易的申请和该塑料厂的申请均予以受理丙商场在受理申请前要求撤回申请经允许后撤回。上述案例主要涉及到破产程序的启动即破产申请的提出与受理问题。二、问题的研究对于破产程序的开始不同立法的规定不尽一样有受理开始和宣告开始两种立法例。受理开始是指将受理破产申请人的破产申请作为破产程序开始的标志由于只有破产申请权人提出破产申请才存在是否予以受理的问题因此破产申请的提出与受理在采用受理开始的显得尤为重要我国采用的就是受理开始。宣告开始是指破产程序的开始以依法对破产人做出破产宣告为标志而的破产宣告可能以破产申请权人的申请为根底也可能依职权主动作出。早的破产行为被认为是一种犯罪行为破产行为不仅进犯了债权人的利益而且严重破坏了社会经济秩序因此权利大量介入对破产人予以惩罚但是随着社会经济的开展破产的私权性质逐渐获得成认破产成为民事主体解决债权债务纠纷的一种非常重要的方式并且在很大程度上成为相关当事人的权利公权利对破产的干预越来越少因此逐渐形成了依申请宣告为主依职权宣告为辅的立法例。下面主要从有权提出破产申请的主体角度展开阐述。一〕破产申请人的制度价值破产功能的实现须以详细的破产制度为载体而破产程序的启动方式那么是该程序的起点从而属于破产制度的重要构件。破产申请人那么是破产程序开始启动的起点之一起点与终点遥遥相望从整体上支持破产法整体功能的运行。1．破产申请人的适格是破产程序发生的形式要件破产申请的形式要件是指破产申请在形式上必须满足的法定条件假设申请人提出的破产申请不具备或不完全具备法定的形式要件可以裁定驳回申请或者责申请人限补正如申请人逾未予更正、补充的视为撤回申请。债务人是否具有破产原因在破产申请、受理阶段只是根据申请人提供的有关材料加以判断对申请人的资格和债务人是否具备破产原因进展形式上的审查申请人对其申请权的存在负证明义务即申请人必须依法可以被宣告破产。在我国只有全民所有制企业和具有法人资格的企业才具备破产才能不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户暂时不具备破产申请人的主体资格没有导致破产程序启动的才能。2．对债权人破产申请权的限制可以有效的保护企业的平稳运行鉴于债权人申请破产可能给债务人造成不利影响例如对商誉的影响这就有必要防止债权人滥用权利如规定债权人行使破产申请权时应当遵守老实信誉原那么和制止权利滥用原那么；提出破产申请的债权人拥有的债权额必须到达一定数额即必须到达破产程度如?英国破产法?规定只有债权额大于750英镑的债权人才享有破产申请权；要求申请人预交至破产宣告为止的必要且充分的费用；要求债权人在提出破产申请时提供债权发惹及有关证据和债务人不能清偿到债务的有关证据；债权人借破产申请毁损债务人商业信誉意图损害公平竞争的不予受理；债权人恶意申请债务人破产的应当赔偿因此给债务人造成的损失和律师费用等。3．对债务人申请破产义务的规定可以有效保护债权人的合法权益给债权人破产救济是破产法得以萌生的最初动机尤其自近代实行重商mercantilecredit〕的政策以来注重给债权人以利益保障一直是各国?破产法?的立法重心也是破产申请人制度所关注的根本价值。二〕根本的破产申请人破产申请人是指依法有权提出破产申请的主体称之为申请权者主要包括债权人、债务人和准债务人。由于破产是为了谋求公平分配的债权人的利益或是为了因免责而获得新生的债务人的利益而进展的所以原那么上是要根据这些利害关系人的申请才能开始如此程序。日〕伊藤真．破产法．刘荣军鲍荣振译．北京：中国社会科学1995．43~44日〕伊藤真．破产法．刘荣军鲍荣振译．北京：中国社会科学1995．43~441．债权人1〕非自愿型破产。依债权人的申请启动的破产程序称为非自愿型破产。设立破产制度的初衷就是要建立一个对债权人进展公平清偿的机制因此?破产法?赋予了债权人破产申请权也就是说债权人可以自主是否启动破产程序以便实现破产制度的价值和功能。应当说债权人是最有动力去申请债务人破产的主体特别是当债权人通过普通的民事诉讼无法实现债权时。例如普通的民事诉讼无法使其他正在进展的针对债务人财产的民事执序或民事保全程序中止而通过申请债务人破产那么可以实现这一目的因此出于维护自身利益的考虑债权人会对债务人是否到达破产界限予以高度的关注并在债务人出现支付不能时及时启动破产程序。2〕债权人申请破产的资格。按照不同的可以将债权人分为不同的种类：按照债权有无担保可以分为有担保债权人和无担保债权人；按照债权是否附条件可以分为一般债权人和附条件债权人；按照债权是否具有恳求力和执行力可以分为自然债权人和非自然债权人。不同种类的债权人在破产申请权方面是不一样的。一种认为有担保债权人可以通过行使担保物权实现自己的债权破产程序的进展对其并无影响除非有担保债权人放弃优先受偿权或者其债权超出了担保物的价值有担保债权人才享有破产申请权；另一种认为有担保债权人享有破产申请权理由是有担保债权人较普通债权人更加关注债务人的状况法律应当鼓励交易个体这种注重交易平安的行为因此有担保债权人应当享有普通债权人的权利可以提出申请同时有担保债权人具有双重身份既是债权人享有破产申请权又是担保物权人享有担保物权。虽然担保物权是为债权设定的特殊担保但债权人同时还享有由债务人全部财产构成的一般担保故而有担保债权人享有破产申请权从债务人担保财产之外的财产中受偿。对于自然之债债权人是否享有破产申请权学界有两种：一种认为自然之债的债权人享有破产申请权理由如下：首先债权虽因诉讼时效沦为自然债务但在立案阶段并没有义务审查债权是否已过诉讼时效时效抗辩应由债务人提起所以原那么上应推定债权人为适格的申请人只有当债权人的债权已过诉讼时效且债务人提起时效抗辩成立在没有依职权启动破产程序的情况下才可以驳回其破产申请。其次当债权人的债权已过诉讼时效仍向提出破产申请的假设债务人没有及时提出时效抗辩应视债权人为适格的申请人不应依职权驳回其申请。最后需要特别强调的是启动破产程序并不以提出破产申请为绝对要件即使债务人援引时效抗辩成立是否驳回债权人的申请取决于债务人是否存在破产原因及多数债权人的利益是否得到公平的保护。邹海林．破产程序和破产实体制度比拟研究．北京：法律1995．76邹海林．破产程序和破产实体制度比拟研究．北京：法律1995．762．债务人在破产制度产生的初并未赋予债务人申请破产的权利在破产制度开展到一定阶段时债务人才获得了申请自身破产的权利。随着私法自治的开展立法者逐渐意识到当债务人陷入破产境地再也无法挽回窘境时允许其提出破产对债权人也不无好处假设债务人到达破产境地时仍被动消极的等待破产那么这种境况持续下去只能使债权人受到更大的损失。?破产法?赋予债务人破产申请权是成认破产行为私行为性质的重要表达是破产法律制度开展过程中的一大进步。与债权人一样债务人具有提出破产申请的心理预特别是在和解制度、重整制度、免责制度、财产制度充分发挥作用的今天债务人可以借助破产制度完毕旧的经济关系重新回到社会经济生活中来更可以通过破产阻却债权人的个别追索寻求拯救企业的途径。最为重要的是债务人最理解自身的经营状况和财务状况较债权人而言具有绝对的信息优势可以准确判断自身是否具备破产原因从而可以及时提出破产申请。三〕破产申请人的合理界定纵观各法规定债权人和债务人一直是最主要的破产申请主体但在破产申请人的界定上又有所变通。有些的法律规定特种行业的企业法人作为债务人是不享有破产申请权的如?破产法?规定银行、信托、交易、、铁路交通、邮政通信、城公共交通等企业不能启动自愿破产程序只有债权人可以申请其破产。我国?企业破产法〕?第3条第2款规定企业由债权人申请破产如被申请人为公用企业和与国计民生有重大关系的企业有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的不予宣告破产。这项法律规定与上面提到的?破产法?的规定并不一样因为在债权人提出破产申请的情况下只有公用企业和与国计民生有重大关系的企业在有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的情况下已经消除了破产原因自然不予宣告破产也就是说并没有排除作为债务人的公用企业和与国计民生有重大关系的企业的破产申请权。在对破产申请人的范围进展合理限制的同时将破产申请权赋予破产的准债务人。破产准债务人详细是指与债务人存在一定关系、享有法律赋予的破产申请权的主体如?破产法?规定法人的理事、无限责任的成员、董事、清算人等即使没有代表权也可以以准债务人的身份提出破产申请并且不需要理事会、的也不需要获得多数同意一个人即可提出。日〕石川明．破产法．何勤华周桂秋译．北京：中国法制2000．36?英国破产法?规定的准债务人包括两种人：一是破产和解协议或者破产整顿程序中的监视人二是依破产和解协议或破产协调方案负担实体法律义务的第三人。汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民2001．156我国?企业破产法〕?第3条第2款规定企业由债权人申请破产如被申请人为公用企业和与国计民生有重大关系的企业有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的不予宣告破产。这项法律规定与上面提到的?破产法?的规定并不一样因为在债权人提出破产申请的情况下只有公用企业和与国计民生有重大关系的企业在有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的情况下已经消除了破产原因自然不予宣告破产也就是说并没有排除作为债务人的公用企业和与国计民生有重大关系的企业的破产申请权。日〕石川明．破产法．何勤华周桂秋译．北京：中国法制2000．36汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民2001．156此外有些规定检察享有破产申请权例如?英国破产法?规定凡破产人具有破产犯罪行为的破产案件官方申请人officialpetitioner〕可以向提出破产申请；?意大利破产法?规定破产宣告可以检察thepublicprosecutor〕的要求作出；?荷兰破产法?规定当破产案件涉及公共利益thepublicinterest〕时检察也可提出破产申请。汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民2001．160汤维建．破产程序与破产立法研究．北京：人民2001．160赋予检察破产申请权在我国有一定可行性。首先由于我国的?破产法?与众不同除了要保证对债权人进展公平的集体清偿外还要承当特殊的历史即在我国经济的转轨时以可能破产作为促进政企分开促进国有企业转换经营机制建立现代企业制度。这样的已经大大超出了破产制度的功能范围必须借助于公权利的介入。其次从各国的规定可以看出检察在破产案件涉及公共利益特别是涉及破产犯罪时享有破产申请权因此出于保护公共利益的需要我国法律也应当赋予检察破产申请权。最后根据我国??规定人民检察院是的法律监视享有检查监视权而实际受骗债务人具有破产原因时债务人和债权人出于种种原因往往不愿意提出破产这不仅会损害公共利益影响社会经济秩序而且会使破产制度的价值之一——及时阻断债务膨胀无法实现。因此为了实现破产制度的功能保证?破产法?的顺利施行应当赋予检察破产申请权。另外我国现行?破产法?规定全民所有制企业必须经其上级主部门同意后才可以申请破产。如此规定不仅没有理根据也没有任何理意义。从理上讲无是改制前的全民所有制企业还是改制后的国有都是的法人具有的财产可以承当民事责任。而上级主部门仅仅是出资人的代表与普通出资人没有任何区别只享有资产受益、重大决策和选择理者的权利不能直接干预国有企业的消费经营。假设上级主部门认为国有企业尚未到达破产界限不具备破产原因可以通过影响的来进展法律绝不能给予国有股东特权否那么就违犯了股东权利平等的原那么。另外债务人具备破产原因是一个客观假设上级主部门不同意债务人申请破产又不采取措施帮助企业恢复清偿才能造成企业经济状况的进一步恶化法律责任由谁来承当是否由承当连带责任？我国现行法律对此没有明确规定。从理上讲我国目前正在进展国有企业改革政企不分已经成为我国经济开展的一大障碍而国有企业作为债务人必须经其上级主部门同意后才可以申请破产正是政企不分的突出表现这与我国建立自主经营、自负盈亏、自我约束、自我开展的现代企业制度的目的是背道而驰的。让无拯救希望的国有企业继续经营不仅会造成国有资产的流失而且还会严重损害社会整体经济利益扰乱社会经济秩序。三、小结在我国破产申请人依法提出破产申请人民依法予以受理后破产程序方正式启动。破产申请必须由具备法定资格的权利人提出人民方可受理。就各国法例而言破产申请由债权人及债务人提出这是世界许多的根本做法但法律的施行逐渐暴露出一些问题法律对申请人范围的设定也逐渐出现更多的性规定我国对破产申请人制度的改革势在必行。第三章债权人申请破产的权利

与补救一、问题的提出二、问题的研究一〕债权人申请破产的动因二〕债权人申请权的行使三〕债权人申请权的限制、障碍与补救三、小结

一、问题的提出如何有效保护债权人的债权促进商品消费、交换、分配的高效实现并保证经济的运行质量实现资源的优化配置和产业构造的合理调整始终为破产立法所关注。一个好的?破产法?可以更好、更快地预防、发现和处理环境中的破产问题并能实现债权人利益的妥善保护。要想实现利益的保护必须有一定社会秩序、社会规那么的存在而社会秩序本身要靠一套普遍性法律规那么来建立自此?破产法?便担负起了债权人利益保护的责任。破产虽然意味着一个经济单元的解体然而一个不存在破产的社会却是一个停滞亡的社会法律必须对这种解体进展适当的调节不断地恢复或重建被冲打破坏的社会秩序实现债权人等利益的妥善保护。目前就大多数债权人而言要求债务人破产还债是一个痛苦的选择但上的痛苦莫过于眼看债务人资产流失而不采取果断措施制止亏损。就现实而言假设本来就长亏损、理混乱的债务人失去了继续生存的才能又不能进展有希望的重组那么提出破产申请以实现债权限度的清偿那么成为最正确选择。理中有这样一那么案例：1993年狮王从狮王集团中剥离出去改组为狮王股份上但此次资产重组实际上只是一种形式上的“剥离〞狮王集团和狮王股份从未在人员、财务、资产上施行真正意义的公开剥离。2001年1月18日严重资不抵债的狮王集团在未对债权人进展的情况下向提出破产申请。2月16日予以立案并于2月27日裁定狮王集团破产并予以。仅根据所提供的截止到2000年的统计数据狮王股份应收狮王集团及其子款项为5.9亿元加上为狮王集团及其子提供的信誉担保金额45

862.4万元总计十亿多资产不可以收回这使本来经营不佳的狮王股份失去了继续生存的才能。为了维护自己的合法权益2001年3月22日狮王股份的三大债权人向申请破产还债但迟迟不予立案。就当时情况而言狮王股份重组难度很大。由于狮王集团的破产导致了狮王股份严重资不抵债这使得本来就长亏损、理混乱的狮王股份进一步失去了继续生存的才能正是这种情况迫使三家债权人提出了破产偿债的要求。

二、问题的研究一〕债权人申请破产的动因企业、消费者在各负其责地从事经济活动的社会里因某种原因此原来的活动或者不可能继续原来活动的现象经常会发生。从社会整体的观点来看以这样的事情为契机让当事人在停顿不健全的经济活动的根底上脱胎换骨促使它们以健全的姿态重新开始同时尽量将关系人因经营解散造成的损失抑制在一定范围内作为实现这一目的破产制度它的建立显然极为必要。日〕伊藤真．破产法．刘荣军等译．北京：中国社会科学1995．1破产程序的目的主要在于保护债权人的公平清偿利益破产程序的启动方式有三种：债务人申请、债权人申请和依职权开始。就债务人而言其申请破产的动力在于欲从不堪重负的债务中解脱出来以维护自身利益试图东山再起。而债权人申请启动破产程序的动因主要是破产制度具有限度实现自身受偿保护债权人利益的功能。日〕伊藤真．破产法．刘荣军等译．北京：中国社会科学1995．1假设债务人已具备破产原因那么债权人的利益能否得到维护成为首要问题债权人的债权能否实现以及实现多少成为关注的重点。民法为债的实现规定了诸多制度如债的效力制度、债的担保制度、债的保全制度但债权为恳求权中的一种其实现必须依赖债务人的履行行为因此尽法律为债权设计了较为完好的效力空间但由于其自身性质所还存在大量的“债权效力的盲区〞。上信誉丧失且资不抵债的企业的继续存在将使债权实现遥遥无。启动破产程序虽不能使债权人的债权得到全面满足但可限度实现自身受偿所以债权人自然有申请债务人破产的强烈动因。破产法的价值之一在于引入公权利来解决不能清偿的债权债务关系与其他民事程序相比它的形式更为概括程序更为复杂效力更加优先。破产程序的目的在于确保债权人利益之间平等平衡。债权人申请破产能得到从单纯的民事执序中不能得到的利益。首先民事强迫执行必须有执行名义但在破产申请时却不受此限制。所以在这一点上无执行名义的债权人有申请破产的利益。日〕伊藤真．破产法．刘荣军等译．北京：中国社会科学1995．44其次破产程序优于其他民事执序。我国?破产法?1条规定“人民受理破产案件后对债务人财产的其他民事执序必须中止〞。2002年7月18日通过的人民?审理企业破产案件假设干问题的规定?第20条规定我国人民受理企业破产案件后对债务人财产的其他民事执序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件假设已经审结但未执行完毕应当中止执行由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民申报债权。可见破产程序较其他民事执序其他民事执序详细是指对非依破产程序所生的法律文书的个别执序。这些文书包括：未执行或者未执行完毕的已生效民事判决；未执行完毕的已生效民事裁定；未执行或未执行完毕的已生效刑事判决、裁定的财产部；已向人民提出执行申请但尚未执行或未执行完毕的仲裁裁决；已向人民提出执行申请但尚未执行或未执行完毕的公正依法赋予强迫执行效力的债权文书。日〕伊藤真．破产法．刘荣军等译．北京：中国社会科学1995．44其他民事执序详细是指对非依破产程序所生的法律文书的个别执序。这些文书包括：未执行或者未执行完毕的已生效民事判决；未执行完毕的已生效民事裁定；未执行或未执行完毕的已生效刑事判决、裁定的财产部；已向人民提出执行申请但尚未执行或未执行完毕的仲裁裁决；已向人民提出执行申请但尚未执行或未执行完毕的公正依法赋予强迫执行效力的债权文书。二〕债权人申请权的行使债权人提出破产申请需要符合一定的条件也就是要具备破产申请的法律要件。破产申请的法律要件包含两个大的方面一个是形式要件另一个是本质要件。破产宣告要求破产申请的形式要件与本质要件必须同时具备而破产受理那么可以概括为形式要件必须明确具备本质要件只要形式上具备并不必须对破产原因等要求进展本质审查即可受理。从我国破产立法的现行规定看我国实行的是破产案件的受理破产程序的开始以受理为标志正式受理了破产申请就标志着破产程序的开始到破产申请的受理一直是债权人申请破产欲达成的目的之一。债权人提出破产申请也必须具备一定的申请资格。一般认为债权人申请宣告债务人破产必须具备以下条件：1〕债权人是财产债务的债权人而不是具有行为恳求权的债权人。2〕债权人是到债务的债权人。3〕债权人是现实债务的债权人而不是已经履行完毕债务的债权人。4〕该债权人的债权具有法律上的可强迫执行性。按照?破产法?第7条第2款的精以下几种情况的当事人没有破产申请权：王卫国．破产法．北京：人民1999．57王卫国．破产法．北京：人民1999．57上述案例中当狮王股份三大债权人向申请宣告狮王股份破产还债之时迟迟不予立案是不适当的。就法律效果而言破产申请受理后会使相关民事程序中止或终结并对债务人的行为产生强有力的约束。但在实务中破产申请的驳回也时有发生人民对不符合条件的破产申请往往以裁定的形式予以驳回。申请人不服人民驳回破产申请的裁定的有权向上一级人民提起上诉上诉为10日。各法例对破产申请均有相应的形式要件和本质要件的要求但宽严不一。就形式要件而言?德国破产法?04条规定债务人提出破产申请应以书面形式为之；对债权人提出破产申请的形式未有特别的要求但是准用?民事诉讼法?第253条的规定需以书面形式为必要。我国地区“破产法〞第61条和第62条规定应当书面提出破产申请。对破产申请的形式要件规定得比拟宽松?破产法?14条规定：有关破产程序的申请可以书面或者言辞为之。依我现行法律规定债权人提出破产申请应采用书面形式申请书应载明以下事项：1〕申请人债权人〕和被申请人债务人〕的名称、住所、法定代表人、职务。2〕恳求事项。与其他提起诉讼的文书类似必须有明确的恳求依法宣告被申请人破产还债的诉讼恳求。3〕债权数额和性质的说明。债权性质主要指债权有无财产担保。4〕对债权受偿限和被申请人债务人〕不能清偿到债务的说明。5〕其他应说明的事项。如附证据。6〕申请人名称、加盖、申请日。从各国的情况看在理上曾被学者列入破产本质要件的事项主要有：债务人破产才能、债务人发生破产原因、无破产障碍和存在多数债权人四项。债权人申请的本质要件我国?破产法?第7条款规定：“债务人不能清偿到债务债权人可以申请宣告债务人破产。〞因此债务人一旦出现不能清偿到债务的情况就构成对债务人实行破产宣告恳求的根据如假设债务人没有出现支付不能的情形债权人那么无法提出破产申请。目前我国?破产法?没有对破产申请提出的限做出明确规定。从债权人提出破产申请的情形看由于债权人主张债权要受诉讼时效的限制超过诉讼时效债权人就丧失了胜诉权。因此如债权人超过诉讼时效提起破产申请可以据此驳回其申请。三〕债权人申请权的限制、障碍与补救“债台高筑〞表达了债务人债务盈积、资不抵债的窘境在这种情况下债务人难免试图躲避债务。正因为如此破产对于债权保护的重要意义之一就是迫使债务人以偿债才能即以其本体的全部资产作为偿债的客体限度地满足债权人的债权利益。虽然在现实生活中一切破产企业都不可能全部满足债权人的债权但破产这种偿债形式毕竟为债权人创造了相对理想的格。顾培东．破产法．北京：法律1995．17顾培东．破产法．北京：法律1995．171．一个债权人是否可申请破产目前我法无此方面的规定依私法自治的法律原那么可以认为债权人虽只有一人也可提出破产申请。有的对债权人行使破产申请权有申请人数或代表债权数额的限制以防止债权人滥用破产申请权。对此英国1914年?破产法?规定一名债权人单独提出破产申请其无担保的债权必须超过50英镑否那么必须与其他债权人共同提出申请。?英国新破产法?规定债权人提出破产申请其无担保的债权必须到达750英镑。?破产法?规定债权人总数在12人以上的必须有三名以上的债权人其无担保的债权总额在5

000美元以上时才可提出破产申请。又如?破产法?规定不允许仅为提出破产申请而转让或获得债权。王欣新．破产法专题研究．北京：法律2000．50在我国法律实务中破产申请由债权人提出的在受理案件的90天内发现债务人除申请人自身外没有其他债权人在这种情况下可以有两种选择：一是裁定驳回申请人的破产申请终结破产程序；二是继续破产程序变卖债务人的财产清偿债权人。上述做法在理中往往倾向于第二种因为企业不能清偿到债务债权人就可以申请债务人破产所以即使只有一个债权人也不影响破产程序的继续进展。许亮东．破产案件审理程序．北京：人民1997．46与破产制度限度地实现债权人公平受偿的功能相适应破产申请自然可以由债权人一人提出而不受法律限定破产程序也可因债权人一人申请而启动。2．有担保的债权人可否提出破产申请我国?破产法?对此未做明文规定但根据债权人提出破产申请应提出有无财产担保的证据看有财产担保的债权人可以依法申请债务人破产。在实际生活中债务人即使陷于支付不能之境地有财产担保的债权人可以通过对担保物的执行而使其债权得到实现而无须费时费力去提出破产申请但在担保物价款可能缺乏以清偿所担保的债权时有财产担保的债权人便不得不行使破产申请权。?英国破产法?第4条规定有财产担保的债权人不得为破产申请者应在破产申请书中明示其愿为全体债权人的利益而放弃担保或应当在破产申请书中声明其未能依担保物权受偿的债权余额。李永军．破产法律制度．北京：中国法制2002．71李永军．破产法律制度．北京：中国法制2002．71破产程序有限度满足债权保证债权人利益实现债权人公平受偿的制度功能假设对有担保的债权人提出破产申请加以制止或者附加其他限制对于有财产担保的债权人讲意味着其被剥夺了向债务人行使求偿权的权利。对已经陷于经营困境、负债累累的企业来讲在其他债权人不知情的情况下其还会继续新的债权债务关系这对广阔债权人的利益也是一种威胁。3．附条件、附限的债权人的破产申请权对附条件、附限的债权人享有的破产参加权各国做法大致一致肯定其参加其他债权人提起的破产案件的权利。但一般认为假设法律将“债务人不能清偿到债务〞作为债权人申请的本质要件那么附条件或附限的债权人便没有申请权因为此时债权的限尚未到条件未成熟此时谈及“债务人不能清偿到债务〞无法举证。但假设法律将资不抵债做为破产原因一般认为在这种情况之下破产申请权的行使与债务是否到、条件是否成就那么没有关系此时附条件、附限的债权人享有申请破产的权利。根据?企业破产法?第3条规定全民所有制企业只有因“经营理不善造成严重亏损〞不能清偿到债务时才予宣告破产。而?民事诉讼法?99条中将非全民所有制法人型企业破产的原因限定为因“严重亏损〞而无力清偿到债务。从上述规定看在我国法律实务中附条件、附限的债权人没有破产申请权。在现实生活中债权人对于申请债务人破产维护自身权益也缺乏积极性。据调查大多数破产案件由债务人提起企业破产由债权人提出申请的不到10其他的全是由有关、主部门同企业指导机向提出破产申请的。以河南南为例该两级从19年以来审结的153件破产案件中仅有3件是由债权人申请破产的。我国人民?贯彻破产法假设干?中规定在民事诉讼或民事执序中人民得悉债务人不清偿到债务时应当告知债务人可以向其所在地人民申请破产；不申请破产的不依职权宣告债务人破产原诉讼程序或执序可以继续进展。以上规定给了知情的债权人不提出破产申请的空间债务人经营失败、收支恶化、支付不能虽是债权人的切肤之痛但债权人申请破产往往是一人申请程序繁琐而成果却由全体债权人共享此时债权人往往选择民事执序。即使债权人申请破产成功其分配方案在理中却执行困难债权人的利益得不到应有的保障。据调查破产案件清偿率的只在30左右一般在7~15之间极低的债权人受偿率也使债权人申请破产失去了动力。由于单个的债权人对债务人经营状况难以全面理解这种信息上的不对称使债权人及时行使申请破产的权利在实际中困难重重。而且许多破产企业财务理混乱会计账目与实际账目不符债权人难以从企业日常财会账目上预先发现企业经营失败的。因债权人的申请而开始破产程序一方面可以将债务人从债务的重负中解脱出来；另一方面也可以使债权人在债务人呈支付不能之状态时限度地实现其债权从而保证债权人利益。如何使债权人在行使申请权遇到障碍时进展补救值得关注。法律一方面应当对各种特殊债权人的申请破产的权利予以保障应当规定其行使的与程序；另一方面也要加强对债务人的约束使企业在负债到达一定数额或不能清偿到债务一定时之后强迫其申请破产以使债权人破产申请的权利在遇到障碍之后仍有破产宣告之可能使债权人的利益得到最后的保障。三、小结债权人申请破产而启动破产程序主要对应于破产制度保护债权利益实现限度受偿的功能其主要目的在于限度实现自身债权的清偿。虽然破产程序开始后债权人可以借助债权人会议将自己的意思反映到破产程序中但上债权人在启动破产程序时会遇到法律规定上和现实生活中的众多障碍为限度地发挥破产制度的功能法律应尽可能广泛地赋予各种特殊债权人申请破产的权利明确肯定有担保的债权人、附条件、附限的债权人的申请权消除债权人申请破产在立法上的不利与障碍。第四章破产申请的受理及其

法律后果一、问题的提出二、问题的研究一〕破产申请受理的法律效力二〕破产案件受理后的其他工作三、小结

一、问题的提出在破产程序开始采取的立法准那么中有申请与职权两种。所谓申请即必须根据相关当事人的申请才能开始破产程序；职权即可以不经当事人的申请而直接依职权开始破产程序。在我国破产法律理中当事人的申请是启动破产程序的前提一般不依职权宣告企业破产即我国采取破产程序受理开始原那么。在当事人提出破产申请后经审查认为符合受理条件时才对破产申请受理；在破产申请被受理而启动破产程序后为保证各债权人的公平受偿利益各国破产立法均特别规定了破产程序开始后对各方主体所产生的效力。在破产案件被受理后会发生法律后果呢？在受理破产案件后需要进展哪些工作呢？理中有这样一那么案例：某国有饮料厂因长经营理不善1999年3月已累计亏损50余万元成为当地经济开展的宏大包袱并且已经具备了?企业破产法?规定的企业因经营理不善造成严重亏损不能清偿到债务的破产原因。该饮料厂报其上级主部门同意后于1999年4月16日向其所在地的某人民申请宣告破产并说明企业亏损的情况提交有关的会计报表、债务清册和债权清册。审查后认为该破产申请符合法律规定的条件于4月20日立案受理向申请人发出了案件受理书并依法组成了合议庭。根据?企业破产法?第9条的规定于4月24日向的29个债权人发了书同日按上述内容发出并根据?企业破产法?1条的规定中止对债务人财产的其他民事执序。4月26日某商场向该人民起诉要求该国有饮料厂履行供货合同不予受理并告知该商场在法定限内申报债权。5月10日该依法宣告该饮料厂破产并依法组成清算组。7月31日第一次债权人会议召开。8月2日甲以享有该国有饮料厂某处房产的抵押权该饮料厂不能清偿到债务为名恳求该依法拍卖该房产该依法拍卖后将所得的价金交付该注：甲已在法定限内申报债姑且其债权和担保权已获债权人会议认可〕。同日乙要求清算组返还其出租该饮料厂的机器设备清算组查证后认为乙不能行使取回权乙遂以清算组为被告向人民起诉审理后支持乙的诉求并强迫执行。

二、问题的研究上述案例主要涉及破产申请的受理及其法律后果问题。申请权人提出破产申请依法审查后认为破产申请满足法律规定的形式要件和本质要件主要包括申请人依法享有破产申请权债权人已预交破产费用破产申请以书面形式提出对破产案件有辖权债务人具有破产才能、具备破产原因不属于申请权人滥用申请权的情形等。应当在收到破产申请之日起内作出受理破产申请的裁定这是破产程序开始的标志同时会导致一系列法律后果的产生。一〕破产申请受理的法律效力1．对债务人的效力第一债务人丧失对财产的理处分权。无何种破产申请权人申请债务人破产受理破产申请后都会在法定的限内债务人以便债务人及时理解案件情况提出异议并且遵守法律有关的强迫性规定。但是假设债务人清楚的知道自身的财产状况无法清偿到债务即确实具备破产原因可能被宣告破产债务人就可能采取转移、隐匿财产等种种手段损害债权人的利益。为了防止这种情况的发生保证债务人的利益不会受到更大的损害各国法律普遍规定剥夺债务人对其财产的理处分权由破产财产理人接收债务人财产在我国破产财产理人为清算组。但是我国的法律规定在这方面是有破绽的我国?企业破产法?第24条规定：人民应当自宣告企业破产之日起十内成立清算组接收破产企业。清算组负责破产财产的保、清理、估价、处理和分配。清算组可以依法进展必要的民事活动。清算组成员由人民从企业上级主部门、门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。清算组对人民负责并且工作。这就使得在受理破产申请至清算组成立间债务人仍享有对其财产的理处分权从而大大增加了债务人损害债权人利益的可能性在破产法律理中造成了很多不良后果。为此人民的解释做出了补充性规定规定人民受理企业破产案件后除可以随即进展破产宣告成立清算组的以外在企业原理组织不能正常履行理职责的情况下可以成立企业监组。企业监组成员从企业上级主部门或者股东会议代表、企业原理人员、主要债权人中产生也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。企业监组主要负责处理以下事务：1〕清点、保企业财产；2〕核查企业债权；3〕为企业利益而进展的必要的经营活动；4〕支付人民容许的必要支出；5〕人民容许的其他工作。企业监组向人民负责承受人民的指导、监视。上述规定有助于实在保护债权人利益但是解释的效力层次毕竟较低笔者建议我国应当立即修改?破产法?将上述内包容入到新?破产法?中。第二不得对部债权人进展个别清偿除债务人日常消费经营必需并为同意的以外个别清偿行为无效。破产制度的价值之一就是通过集体清偿制度使债权人的债权获得公平的清偿。假设允许债务人对债权人进展个别清偿可能使部债权人的债权获得足额清偿而部债权人的债权获得清偿的比例大大低于依破产程序集体清偿的程度或者根本无法获得清偿这就背离了法律公平的价值理念。但是这并不是说债务人不可以进展任何清偿行为人民?贯彻执行〈企业?破产法?〕〉假设干问题的?9条规定：人民受理破产案件后应当立即债务人自收到之日起停顿清偿债务。债务人正常消费经营所必须偿付的在清算组成立前应当经人民审查批准。即债务人可以因消费经营所必需而对债权人进展个别清偿该清偿行为有效。何谓消费经营必需法律并没有明确规定可以行使裁量权按照实际情况自行确定。但是笔者认为假设在受理破产申请时就指定破产财产理人债务人不再享有对其财产的经营理权破产财产理人通过个别清偿行为损害其他债权人利益的可能性与债务人相比就会大大降低因此笔者建议立法时应当注意相关制度间的有效衔接。假设债务人收到人民停顿清偿债务的后仍然对部债权人清偿债务并且该清偿行为不属于债务人消费经营所必需且未经同意人民应当裁定该清偿行为无效追回该项财产并可按照?民事诉讼法?02条、04条的规定对法定代表人、上级主部门负责人以及其他直接责任者进展处分。第三对债务人人身的限制。为了保证破产程序的顺利进展保护债权人利益各法普遍规定在破产程序开始后对债务人的人身进展限制如?破产法?规定破产者对财物理人、监查、债权者会议的要求负有各种说明的义务53条〕以及对破产者的居住限制47条〕逮捕、拘留48、149条〕会客、通信机的限制50条〕。日〕石川明．破产法．何勤华周桂秋译．北京：中国法制2000．45由于我国只有企业法人具有破产才能因此这方面的限制主要表达在对债务人的法定代表人的人身限制如我国?企业破产法?3条规定债务人的法定代表人必须列席债权人会议答复债权人的询问；第25条规定任何和个人不得处理破产企业的财产、账册、文书、资料和等；第27条规定破产企业的法定代表人在向清算组移交手续前负责保本企业的财产、账册、文书、资料和等。破产企业的法定代表人在破产程序终结以前根据人民或者清算组的要求进展工作不得擅离任守。人民?贯彻执行〈企业?破产法?〕〉假设干问题的?第22条规定破产企业的法定代表人在破产程序终结以前擅离任守或以其他方式逃避的人民可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任。日〕石川明．破产法．何勤华周桂秋译．北京：中国法制2000．45笔者认为与其他相比我国的相关规定缺乏可操作性而且非常不完善应当尽快进展修改正在起草中的新?破产法?规定了债务人及其有关人员承当以下义务：1〕妥善保其占用和理的所有财产、账册、文书、资料、和其他物品；2〕根据人民、理人、重整执行人的要求进展工作并如实答复询问；3〕列席债权人会议并如实答复债权人的询问；4〕未经人民容许不得擅自分开住所地。草案主要增加了对债务人及其有关人员积极义务的规定明确了未经容许相关人员不得分开其住所地笔者认为我国破产立法还应当参照?破产法?的规定对债务人的法定代表人的会客和通信加以限制。2．对债权人的效力第一债权人承受债务人的个别清偿无效但是为债务人消费经营所必需并经人民同意的除外。第二申报债权。?企业破产法?第9条规定人民受理破产案件后应当并的债权人债权人应当在收到后一个月内未收到的债权人应当自之日起三个月内向人民申报债权说明债权的数额和有无财产担保并且提交有关证明材料。逾未申报债权的视为自动放弃债权。在法定的限内申报债权是债权人主张债权拟通过破产程序获得清偿的意思表示由于债务人在受理破产案件后的个别清偿行为无效因此在法定限内申报债权是债权人获得清偿的惟一途径。3．破产案件受理的其他效力第一破产程序优先于其他民事诉讼程序。1〕破产程序优先于其他民事诉讼程序是指受理破产申请后破产程序开始起以债务人为当事人的民事诉讼应当终止或中止债权人只能以申报债权的方式参加破产程序不能向受理破产案件的人民提起新的诉讼。其中以债务人为当事人的诉讼包括以债务人为被告的诉讼和以债务人为原告的诉讼。正是此项原因对某商场的起诉不予受理并告知其在法定的限内申报债权。2〕按照人民?审理企业破产案件假设干问题的规定?第20条的规定：人民受理破产案件后以债务人为被告的其他债务纠纷案件尚未审结且无其他被告和无恳求权的第三人的应当中止诉讼由债权人向受理破产案件的人民申报债权在企业被宣告破产后终结诉讼；尚未审结并有其他被告或者无恳求权的第三人的应当中止诉讼由债权人向受理破产案件的人民申报债权待破产程序终结后恢复审理；债务人系从债务人的债务纠纷案件继续审理。3〕按照人民?审理企业破产案件假设干问题的规定?9条的规定人民受理企业破产案件后以债务人为原告的其他民事纠纷案件尚在一审程序的受诉人民应当将案件移送受理破产案件的人民；案件已进展到二审程序的受诉人民应当继续审理。4〕按照人民?贯彻执行〈企业?破产法?〕〉假设干问题的?7条的规定：人民发布立案后债权人只能申报债权不能向受理破产案件的人民提起新的诉讼。这里的新的诉讼是指旨在执行债务人财产的诉讼即满足债权的诉讼。李永军．破产法律制度．北京：中国法律2000．86债权的有无及其数额由债权人会议审查确定假设债权人认为债权人会议违犯法律规定或者损害其合法权益的可以在债权人会议作出后内向人民提出由人民依法裁定。?破产法?的相关规定与我国不同诉讼当事人一承受破产宣告破产财团的诉讼程序就中断假设在债权调查时出现异议的话已经中断了的诉讼将转变为债权认定诉讼日〕石川明．破产法．何勤华周桂秋译．北京：中国法制2000．88~即由依诉讼程序对债权人债权的有无和数额加以确定如债权人对判决结果不服可以上诉。但是根据我国的法律规定只有申请人对驳回破产申请的裁定不服才可以上诉上剥夺了债权人在债权的有无和数额方面的上诉权不利于债权人利益的保护因此笔者认为应当修改?破产法?赋予债权人相应的上诉权。李永军．破产法律制度．北京：中国法律2000．86日〕石川明．破产法．何勤华周桂秋译．北京：中国法制2000．88~5〕假设一种情形该饮料厂申请破产受理破产案件后有一位债权人正在进展?合同法?上的撤销权诉讼该撤销权诉讼应当如何处理？?合同法?上的撤销权诉讼是指债务人放弃其到债权或者无偿转让财产对债权人造成损害时或者债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害并且受让人知道该情形的债权人可以提起诉讼恳求人民撤销债务人的行为。撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的该撤销权消灭。从理上讲由于债务人丧失了对财产的理和处分权债权人不能获得个别清偿因此应当终结?合同法?上的撤销权诉讼涉及到的财产在清算组成立后由清算组按照?企业破产法?撤销权的规定予以追回。但是由于我国?合同法?上的撤销权和?破产法?上的撤销权针对的行为在范围上是不同的因此应当根据不同的情况区别对待。假设债权人恳求撤销的债务人的行为属于?企业破产法?第35条规定的无效行为可以由清算组追回那么就应当终结诉讼。假设债权人恳求撤销的债务人的行为不属于?企业破产法?第35条规定的无效行为超出了35条规定的时间界限但是没有违犯?合同法?第75条“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使；自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的该撤销权消灭〞的规定即清算组无法根据?破产法?撤销权的规定追回财产但是债权人却可以根据?合同法?撤销权的规定使债务人获得财产那么出于保护全体债权人利益的目的应当在受理破产案件后中止撤销权诉讼待清算组成立后诉讼继续进展涉及到的受益人或者受让人应当将财产交付给清算组。6〕假设另一种情形该饮料厂申请破产受理破产案件后有一位债权人正在进展?合同法?上的代位权诉讼该代位权诉讼应当如何处理？?合同法?上的代位权诉讼是指因债务人怠于行使其到债权对债权人造成损害的债权人可以向人民恳求以自己的名义代位行使债务人的债权以次债务人为被告提起的诉讼。?合同法?上的代位诉讼中的债务人被申请破产受理破产案件后代位诉讼应当终止待清算组成立后由清算组是否继续进展。根据人民?适用〈合同法〉假设干问题的解释一〕?第20条的规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民审理后认定代位权成立的由次债务人向债权人履行清偿义务债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。此时假设允许代位诉讼继续进展可能产生对债权人个别清偿的法律后果违犯集体清偿原那么因此代位诉讼应当终结。第二破产程序优先于民事执序。破产程序优先于民事执序是指受理破产申请破产程序开始后针对债务人财产的民事执序必须中止尚未开始执行的不得开始已经开始执行但未执行完毕的不得继续进展。我国?企业破产法?1条规定：人民受理破产案件后对债务人财产的其他民事执序必须中止。人民?审理企业破产案件假设干问题的规定?第20条规定：人民受理企业破产案件后对债务人财产的其他民事执序应当中止。以债务人为被告的其他债务纠纷案件已经审结但未执行完毕的应当中止执行由债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民申报债权。法律这样规定的目的在于实现破产制度的价值保护全体债权人公平的受到清偿因为受理破产申请后债务人极有可能被宣告破产其财产将被依法清算并分配假设在破产案件受理后破产宣告作出前允许债权人通过民事执序获得个别清偿可能造成个别债权人获得足额清偿而其他债权人获得较低比例的清偿甚至无法获得清偿这对其他债权人来讲显然是不公平的。因此破产案件受理后应当及时中止其他民事执序债权人凭生效的法律文书向受理破产案件的人民申报债权通过集体清偿机制受偿。这里有几个问题需要作出特殊说明：首先依取回权进展的民事执序不需要中止可以继续进展因为取回权的行使与破产程序的集体清偿机制无关。本案中乙就属于在破产申请受理后依取回权取回其出租的机器设备的情况。其次依别除权进展的民事执序不需要中止可以继续进展原因是即使债务人破产别除权也可以不根据破产程序行使。本案中甲在受理了饮料厂的破产申请后恳求依法拍卖其享有抵押权的房产就属于行使别除权的行为。再次中止执序应包括中止民事保全程序在内因为民事保全程序虽不是民事执序本身但对债务人财产的任何民事保全措施均是以将来执行为目的的而且保全措施阻碍理人对债务人财产的处分或利用。李永军．破产法律制度．北京：法律2000．87最后其他民事执序只是中止并不是终结假设债务人没有被宣告破产比方不具备破产原因或者债务人与债权人达成了和解整顿协议那么就可以恢复已中止的执序。李永军．破产法律制度．北京：法律2000．87二〕破产案件受理后的其他工作1．与我国?企业破产法?第9条规定：人民受理破产案件后应当在内债务人并且发布。人民在收到债务人提交的债务清册后内应当的债权人。和中应当规定第一次债权人会议召开的