证据的合法性-4月17日

PAGEPAGE8证据的合法性——试论测谎结论作为证据的合法性分析随着科学技术的发展以及社会对测谎技术的认同，测谎技术已经慢慢走入大众的生活并为之所接受。2008年浙江卫视《“涛”出心里话》以及2009年初江苏卫视宣称在其准备新开播的一档节目中都分别以引进一台测慌仪用于对嘉宾情感的测试为视点，以供大众娱乐。虽然国家广电总局下发通知，禁止类这类情感类节目，但是测谎技术还是激起了大众对它的兴趣。接下来这不得不说一下轰动一时美国电视连续剧《lietome》，很多人都看过，它进一步用娱乐这种简单易领会的手段让大众再进一步了解了测谎仪。说谎是人类的一种心理现象。据一些研究发现，说谎对人类来说是普遍的。就算只有4岁的儿童都是老练的说谎者。不可否认，说谎是人类在某些情况下的一种应激反应。为了自己保护也有可能是保护他人。但是，对于在诉讼中的当事人或者证人来说，说谎的结果可能给案件的侦查或者审判带来困难，以致对被告人造成错判，从而影响司法的公正性。所以，测谎技术的出现，对于世界各国的司法的发展，都是有积极意义的。在我国，近年来测谎技术在司法、刑侦等领域的应用需求，也是日益高涨和迫切。但自1981年引进第一台测谎仪蒋文平．走近测谎仪：我国犯罪心理测试技术与应用写真．心理世界，1999，（4）：4~9到1991年才被广泛地应用于我国的刑事诉讼中。这10年的发展是缓慢的。但是从效果上来看,测谎仪对破获并公正审判一些重大的疑难案件,确实发挥了不可替代的作用。测谎技术也逐渐被我国接受并应用于司法实践当中。相比于美国进一个世纪的研究，我国对测谎技术的研究以及应用都处于起步阶段。在司法实践当中，尽管应用测谎技术破案已经被应用但是其作为证据的合法性，一直有不同的观点。以下我们就来讨论这个在我国乃至世界都属于“年轻”的技术。蒋文平．走近测谎仪：我国犯罪心理测试技术与应用写真．心理世界，1999，（4）：4~9一、证据合法性理论分析我国《刑事诉讼法》第42条第1款规定：“证明案件实施情况的一切事实，都是证据。”这是立法者对刑事诉讼中的证据所下的定义。此规定也符合民事以及行政诉讼中的证据，所以证据的本质在三大诉讼法中都是相同的。目前关于证据属性的通说是“三性说”即客观性，关联性，合法性。合法性在英美法系被称为“可采性”或“证据能力”，以下均已合法性代替。合法性是指证据的“容许性”、“适格性”或“资格性”，是规制何种证据应当采纳，何种证据不应当采纳的证据规则。合法性的必要条件是关联性，“相关证据一般具有可采性；不相关的证据不可采”。美国《联邦证据规则》402同样，“与待证事实具有关联性的东西才具备证据能力”，何家弘主编，《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第94页没有关联性的证据不具有证据能力。相关证据一般具有可采性或证据能力，并不意味着其必然具有可采性或证据能力。相关性只是合法性的必要条件。所谓必要条件有两层含义：（1）不具有相关性的证据没有合法性。所以，与案件没有事实没有相关性的证据，应当相对排除，因为这样的证据没有证据资格。例如，最高人民法院《行政诉讼证据规定》第49条：“法庭在质证过程中，对于案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。”（2）均具有相关性的证据并不必然具有可采性或证据能力。例如，《<人民法院同意证据规定>司法解释建议稿》第12条内容为：“所有相关证据均具有可采性，法律和本规定另有规定的除外。”张保生主编，《<人民法院同意证据规定>司法解释建议稿》，中国政法大学出版社2008年版，第11页在这里，“法律和本规定另有规定的除外”美国《联邦证据规则》402何家弘主编，《证据法学研究》，中国人民大学出版社2007年版，第94页张保生主编，《<人民法院同意证据规定>司法解释建议稿》，中国政法大学出版社2008年版，第11页张保生，证据法学【M】，中国政法大学出版社，2009年9月，25页总之，客观性、关联性、合法性是一事实是否具备证据资格,能否作为定案依据的硬性指标。而对于刑事证据的合法性应包括符合证据法、符合实体法以及符合程序法三个层次和方面。我国的诉讼法学界的通说认为证据的法律性或合法性是指证据必须经法定机关的法定工作人员依照法定的程序收集的客观事实。其主要包括形式合法与程序合法。具体说来，应包括以下几个方面的内容：证据形式合法根据我国刑诉法第42条的规定，证据有七种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。各种证据又有其相应的概念，用于更明确的区分彼此。《公安机关办理刑事案件程序规定》第5条、第58条还规定了收集、调取物证、书证的原则，即物证、书证应当是原物或原件。只有在特殊情况下，物证才允许以照片、录像的形式来表现，书证才可以制作成副本或者复制件。(二)获得证据的程序合法1、取证的主体合法。我国法律规定刑事案件的取证工作由公安机关、检察机关来实施。根据1998年5月14日公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关为了收集证据可以进行讯问、勘验、检查、搜查、扣押、辨认等侦查活动，实施这些侦查活动的主体只能是侦查人员，并且不得少于二人，同时还应持有有关法律文书或侦查人员工作证件。我国刑诉法对此也有相同的规定。由此可以看出，取证的主体在刑事诉讼中为公安机关和检察机关；而我国民事诉讼中对于取证的主体的规定相比之下较为灵活。由此在诉讼案件中取证主体不合法，其所取得的证据真实性2、证人资格合法。证人是了解案件情况的人，其提供的证人证言是否具有证据的效力，一个很重要的决定因素在于该证人是否具有证人的资格，即该证人是否能够辨别是非、是否能够正确表达。我国刑诉法第48条第2款明确规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”值得注意的是，并非所有生理上、精神上有缺陷的或者年幼的人都不能作为证人。如间歇性精神病人在精神正常期间应视为正常人，司法机关在必要时可以对其能力进行审查或鉴别，如果他具备了辨别是非、正确表达的能力，就可以作为证人，对其所了解的情况作证。殷耀德殷耀德，李卫国，《刑事证据的合法性及其制度完善》，法学杂志，2002年第6期3、取证的程序要合法。我国刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第172条也规定：“公安机关侦查犯罪过程中，根据需要采用各种侦查手段和措施，应当严格依照法律规定的条件和程序进行。”4、取证方法的合法。我国刑诉法第43条明文规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”依照法律的规定，公安司法机关应严格的按照法律规定的程序进行证据的收集，不仅有利于发现和收集证据，为查明和证明案件事实提供有力的依据，而且有利于切实保障公民的合法权利不受侵犯。二、测谎结论的概念原理及方法（一）概念原理及方法测谎技术是指在控制条件下，通过一种有能力测出呼吸，血压，脉搏，皮肤电阻，血样饱和度等多种感觉刺激的仪器（即测谎仪，一种能记录多项生理反映的仪器），提取人体情绪裱画生理参数，以此来测试人的心理变化的一种心理检验技术。刘猜，测谎结束之优越性和局限性[J]，湖南公安高等专科学校学报，2001（2）.77.由此可以看出，测谎仪所测得对象是人的心理痕迹，即人在经历某些事情时留下的心理信息，是人对客观事实的心理认知结果，是连接人和事件的桥梁。刘猜，测谎结束之优越性和局限性[J]，湖南公安高等专科学校学报，2001（2）.77.确切地说，测谎技术是一种心理测试技术。按照心理学的理论，每个人在经历了某个特殊事件后，都会毫无例外地在心理上留下无法磨灭的印记。犯罪的当事人，对左安现场所目睹的一切都会在心里留下印记，而随着时间的推移，当事人由于恐慌的内在心理因素，会多次将案发现场目睹的事件在内心回想，或者有些当事人，会将这种记忆才深压在心底，企图用这种方式忘记锁目睹的一切。但是每当被别人提及发案现场的一些细节时，当事人的这种烙印就会因受到震撼而通过呼吸、脉搏和皮肤等各种生物反应暴露出来。这种细微的反应被测试仪器记录下来后，便汇集形成或者知情、或者参与的结论。因此，现代测谎技术并非能直接探测人的心灵，而是围绕所要调查的问题或案件事先编制好一系列问题，然后逐一向被测人提问，由于这些问题都是精心设计的并且与测谎主题密切相关，必然对被测人形成心理刺激，从而触发心理反应。测谎仪的机理就在于通过测定被测试者的呼吸、脉搏、血压、瞳孔、皮肤电、脑电波等参数，并将该参数与“正常值”相比较，得出被测试者的测试参数是否处于正常值的范围，从而确定被测试者是否说谎。现代测谎仪一般由传感器、主机和微机组成。传感器与人的体表连接，采集人体生理参量的变化信息；主机是电子部件，将传感器所采集的模拟信号经过处理转换成数字信号；微机将输入的数字信号进行存储、分析,得出测谎结果。在使用测谎仪的时候，测前谈话是整个测谎过程中非常重要的一环。从某种意义上说，测前谈话比正式测试更为重要。受测者在测试中能否出现应有的反应，取决于他在测试前是否处于测谎所需要的心理状态。而这种心理状态正是需要测谎员通过测前谈话来引导和调控的。测前谈话是否得法、是否深透,直接决定着测试的效果甚至影响测试的准确度。一个调查犯罪的测谎器测验可能要花费3至4小时，而其中用于生理测量的时间仅15分钟左右，其余大部分时间花于审核问题、测前讯问、解释程序以及评判和讨论测量结果等方面。三、测谎结论的作为证据资格及合法性分析“证据必须先有证据能力，即须先为适格之证据，或可容许之证据。”李学灯，比较形式证据法各论。前言[M]，北京汉林出版社因此，要论证测谎结论能够作为诉讼证据，可以从多个方面进行，但不论从何角度入手，都必须解决测谎结论是否符合证据的特征问题——即是否具有证据能力。以测谎结论能否作为证据的关键应当在于测谎结果是否具备我国诉讼法规定的证据的要件,证据的客观性及证据的法律性起决定性的作用。由于我国法律的主要渊源是成文法，所以在我国某种形式的事实能否作为证据,应当根据相关的法律或者正式解释来进行分析,用法理的相关知识进行论证。我国诉讼法对证据形式的规定采“事实说”,即“能证明案件真实性的一切事实都是证据。证据必须经过查证属实,才能作为定案的依据”。刑诉法第42条列举了七种形式的证据即物证、书证、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、视听资料、鉴定结论、勘验记录。证据法理论通说认为证据有三大属性，即客观性、关联性、合法性,并认为某种形式的事实要成为证据必须具备这三个要件。其中客观性和关联性这里不再特殊解释。本文只对证据的合法性进行分析。李学灯，比较形式证据法各论。前言[M]，北京汉林出版社形式上的合法合法性是指证据必须具备法定形式，从形式上看，我国《国家安全法》第10条：“国家安全机关因侦查危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。”《警察法》第16条：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”笔者认为以上法条的相关规定已为测谎结论在司法上的运用提供了立法支持，并且在最高人民检察院有关批复中的“帮助审查、判断证据”的指示也在另一个方面肯定了测谎结论的证据价值。虽然学术界对鉴定结论应归到那类证据有争议，但是笔者认为测谎结论是符合法定的证据形式中的鉴定结论的范畴，是具有鉴定资格的专业人士对案件中的专门性问题向司法机关提供的结论性意见。鉴定结论不是对于事实的单纯记录，而是在进行科学检验的基础上得出的结论，内容具有客观性、科学性、专业性。笔者认为测谎结论完全符合鉴定结论的基本特征，实质是对事件及活动的物质痕迹在人的大脑所形成的心理痕迹的同一认定，是测谎技术人员通过科学仪器和严密的测试程序对被测试人是否具有相关心理痕迹得出的结论。除了DNA鉴定，笔迹鉴定和指纹鉴定都不可能做到真正的量化，其他鉴定结论也都存在不可量化、有一定经验性的缺点。但这不影响测谎结论作为鉴定结论证据的有力反驳点。内容上的合法测谎结论作为测试人员运用其知识和技能分析通过仪器记录的被测人的生理反应所形成的判断结论,在证据种类中应属鉴定结论。只不过测谎技术在司法实践中的运用,不同于其他的鉴定，他突破了以往只对“物”鉴定而发展为对“人”的直接甄别。但是，测谎结果只是表明被测人在针对具体询问时是否说了谎言,并不能直接证明被测人实施了某种犯罪。因此,测谎结论不能作为直接证据在司法实践中使用，还要经过各个证据的相互质证之后才能确定测谎结论的证明力。对于那些反对将测谎结论作为证据的人来说，测谎结论的准确性成为他们质疑的重点。近几年来，由于测谎结论的错误，导致冤、假、错案的多次发生，更对测谎技术在司法中的运用带来了困难。所以，有学者认为：“用测谎器审查被告人的口供不可靠。因为，即使是无罪的人在受审的特殊情况下测试，也会因紧张而引起生理参量的变化；如果是一个狡猾老练的惯犯，可能因心理训练有素，说谎不脸红，而在受审的特殊情况下测试，可能使生理参量变化不大或没有变化。”陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,1991:349.从马克思主义的认识论的角度来讲，人类的认知能力是有限的，但是世界是可以被认识的。所以，测谎技术的发展是人们认知能力的进步，但是我们不可能运用现有的技术就克服认知方面的局限性，应多看到测谎技术给我们侦查中带来的方便之处。在美国，到上世纪80年代末，由最初进行实际测试的测试员作出的说真话的结论正确度为91%—96%，而作出的说假话的结论的正确度为85%—95%。培训合格的测试人员可以达到小于1%错误的水平。宋英辉,吴宏耀.刑事审判前程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:226.据统计，现有50多个国家测谎的准确率已达到98%以上。樊崇义.刑事证据前沿问题研究[C]//证据学论坛》（第一卷）.北京:中国检察出版社,2001:217.在我国已有的测试实践中，准确的测试率远远大于错误的测试率。公安大学一位心理测试专家运用自己开发的心理测试系统，在实践测试的400多起重大疑难案件中，无论是排除无辜还是认定作案人，其准确率都大于98%。张泽民.科学神探[M].北京：中国人民公安大学出版社,2003:452.上述资料说明，测谎的准确率在多种现代学科的支撑下越来越高，对其准确性的担忧，已不是使用该技术的重大阻碍，陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,1991:349.宋英辉,吴宏耀.刑事审判前程序研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002:226.樊崇义.刑事证据前沿问题研究[C]//证据学论坛》（第一卷）.北京:中国检察出版社,2001:217.张泽民.科学神探[M].北京：中国人民公安大学出版社,2003:452.四、测谎结论在实践中的适用问题目前,在承认测谎结论具有证据属性的学者当中,有学者提出“有限采用”学说,即只能用于审查言词证据是否真实可靠黄维智.测谎鉴定问题———黄维智.测谎鉴定问题———从高检的批复谈起[J].中国刑事法杂志,2004(2).(一)取证原则在使用测谎结论时应注意以下三个方面:第一、遵循自愿性原则，这是法律所要求的保护人权在司法实践中的体现，也是保障测谎顺利进行的前提，只有测谎当事人自愿接受测谎，其所的的结论才有证据要求的内容合法性。第二、测谎从业人员应当具有较高水平，测谎是一项技术性很高的工程，对于测试人的专业水平当然要求也很高，只有测试人才具有较高的水平才能保证测试结论的准确性以及合法性。(二)举证原则刑事诉讼中，检察机关承担举证责任。检察机关可以把测谎结论作为证据使用,但必须始终牢记一点:如果测谎结论对于被测试人不利,指出被测试人对于案件知情,那也只能证明被测试人具有相关心理痕迹,具有作案嫌疑,绝不能就此证明被测试人就是作案者，即测谎结论只能作为间接证据和其他相关证据相互质证相互佐证形成了证据链之后，才可以作为定案的依据。如果测谎结论有利于被测试人，指出被测试人对于案件不知情，控方也应该将此证据收集并告知被测试人，被测试人有权利用该证据为自己辩护。(三)质证原则测谎结论属于言词证据，对于测谎结论的质证适用直接言词原则。在质证过程中适用交叉询问程序，在法官的主持下，测试专家出庭接受询，按照禁止诱导性提问规则、关联性规则和禁止重复规则，由各方进行询问和反询问，从测试人水平、测试方法等各个方面检验测谎结论的准确性、关联性和合法性。(四)认证原则经过质证的测谎结论可以作为证据被采信，但法官在采信测谎结论前必须始终牢记一点：测谎结论只是间接证据，不能只靠测谎结论单独的证明某个要件事实，更不能单凭测谎结论证明整个案件事实，测谎结论必须和其他证据结合才能证明某个要件事实，所有证据必须构成证据链才能证明案件事实。当对于被告的罪行存疑时，必须遵守疑罪从无原则。（一）侦查阶段的障碍由此在大陆法国家的职权式侦查讯问模式下，警方讯问犯罪嫌疑人时，其保持沉默的权利受到限制，对非法证据也没有完全排除郑海.国外讯问犯罪嫌疑人综述[J].福建公安高等专科学校学报,2003(4).47.。纵观目前我国的公安机关对犯罪嫌疑人的审讯，主要是以获得犯罪嫌疑人的口供为主要的方式获得证据，因此获得口供成为公安机关的侦查的重点。在这种办案观念的影响下，公安机关整个刑事办案的过程对测谎这样的心技术运用程度非常低郑海.国外讯问犯罪嫌疑人综述[J].福建公安高等专科学校学报,2003(4).47.（二）目前法律的障碍早在1921年美国的伯克利警察局就已首次把测谎技术用于审讯。现今美国11个联邦巡回区法院中的9个及50个州法院中的36个承认测谎结果，罗马尼亚司法机关也肯定测谎结果是提供证据的合法手段。美国学者对1909个测谎案例的统计表明，认定被测人说真话的准确率达97%，认定被检测人说假话的正确率为98%。我国对相关使用结果的调查也表明其正确率高于90%。因此，测谎技术在美国、加拿大、澳大利亚等国家已得到广泛应用，并有相当程度的社会信任郭艺,何培育.测谎结论成为我国民事诉讼证据之证成[J].甘肃政法成人教育学院学报,2006(3).8.。然而，目前在侦查实践中通过新技术设备和手段所获取的数据和结果，绝大多数还不能之际作为证据使用，却只能郭艺,何培育.测谎结论成为我国民事诉讼证据之证成[J].甘肃政法成人教育学院学报,2006(3).8.邹积超.论测谎结论在民事诉讼中的运用[M].中国司法鉴定,2004(3).24.（三）测谎从业人员的障碍技术设备操作人员的专业技术素质高低，直接关系着设备运行结果的真实有效和设备使用的稳定性与长期性。目前，在使用测谎技术的公安机关中的设备其操作和养护人员绝大多数都是非专业技术人员。对于技术要求很高的测谎设备，只有经过严格训练的合格测试人员才能胜任。目前，我国在测谎人员的素质、资格认定方面尚无统一规定和要求。在美国，不少州规定测谎人员从事测谎工作，必须经过正规训练，达到一定水平，才能领取从业执照。美国《测谎协会》规定的正式会员资格要求取得学士学位；在《测谎协会》认可的测谎学校中经过七周以上的正规训练，成绩合格；实习六个月以上；取得证书;在正式测谎员的指导下，实际从事“测谎”200次；道德高尚、公正、不因被测人种族、地域、政治信仰、财产不同而产生偏见刘猜.测谎技术之优越性和局限性[J].湖南公安高等专科学校学报,2001(2).79.刘猜.测谎技术之优越性和局限性[J].湖南公安高等专科学校学报,2001(2).79.（四）资金和硬件条件的障碍在公安机关侦查工作中运用测谎技术，从资金和硬件条件的角度来看主要涉及三个环节。第一，要购买相关的测谎技术设备。从目前对基层公安机关调查的情况来看，基层公安机关经费有限，主要用于人员的工资福利待遇与办案经费，能投到购买技术设备的经费少，特别是测谎设备精度高，价格比较贵，基层公安机关没有购买能力。第二，需要专门的场所来摆放和使用测谎技术设备。测谎技术中的关键设备测谎仪对使用环境要求非常高。而实际工作中很多基层公安机关正常的办公用房还没有完全得到保证，特别是州县公安侦查机关的条件更差，根本不能保证测谎技术设备有专用的合格场所。第三，需对技术设备进行日常养护和必要维修的后续资金投入。从基层调研的情况反映，大多已经在使用的相关设备主要是靠上级部门专项经费下拨购买，购买时基本没有考虑进行日常养护和维修的后续资金问题。五、测谎结论在我国今后的发展展望（一）目前我国司法实践中的有利条件在开始对测谎结论在我国今后的发展和展望首先总结一下我国目前实践中的应当被继承的一些有利于以后运用的条件。1、案发后对案件的保密措施比较好，利于使用测谎技术。在我国，刑事案件发生后，破案前对案情、现场情况一般能较好地保密，不会轻易公布和宣泄。中国有这样好的应用测谎技术的条件，如果不推广应用测谎技术，就实在太可惜了。2、中国能较好地实行集中、统一。2001年11月美国测谎专家戴维·拉森(DAVIDC.RASKIN)在公安部测谎高级研讨班上讲学时，预言今后中国的测谎事业会发展得比美国快、比美国好。理由是中国能较好地实行集中、统一，不像美国各州有各州的法律；执法机关、民间机构，各搞各的;测试方法也有许多流派，各行其是。（二）改善措施要想使测谎技术在当前我国司法实践中发挥更大的作用，就必须进一步完善测谎技术，加速发展测谎事业。由于我国还没有任何规范测谎实践的法律、法规，测谎结论是否具有可采性也没有明确的规定，在具体的测谎过程中，各地司法机关也基本上是各行其是，缺乏统一性和规范性，因此，测谎技术招致了颇多非议。一下建议用以规范目前已经在广泛开展的测谎实践。1、在法律中应明确规定测谎结论作为证据的合法性，并将其规定为法定证据中的鉴定结论。在立法层面上，规定测谎结论的合法性，利于公安机关以及司法机关办案，是测谎结论的使用有法可依。目前只有《中华人民共和国国家安全法》第10条和《中华人民共和国人民警察法》第16条以及《刑事诉讼法》第119条的规定，不能明确的表明测谎结论在证据中的合法地位。综上所述，将测谎结论归属于鉴定结论的证据种类之一，既与鉴定结论的属性相符，也有现行法律上的依据，同时，也是当今世界其他国家的通行做法。明确测谎结论属于鉴定结论之后，法院如果在庭审过程中决定采信测谎结论,必须经过控辩双方当庭质证和交叉询问，如果一方当事人对测谎结论的准确性表示怀疑,那么可以就测谎人员的专业素质、测试条件以及可能