境内企业境外上市相关法律问题20100729(金杜周蕊)

境内企业境外上市的相关法律问题周蕊合伙人律师手机杜律师事务所2010－07－29目录

一、境内企业境外上市概述二、境内企业境外上市的方式、条件及程序三、境内企业境外上市的法规体系及主要法律问题一、境内企业境外上市概述

—2009年境外上市统计2009年，中国企业海外上市日渐活跃，共有77家中国企业在海外九个市场上市，合计融资271.39亿美元。与2008年同期相比，上市数量增加40家，融资额则增加了2.92倍。一、境内企业境外上市概述

—2009年境外上市统计（续）市场分布方面，77家中国企业分别在香港主板、NASDAQ、纽约证券交易所等9个市场上市。一、境内企业境外上市概述

—2010年上半年境外上市统计2010年上半年，共有37家企业在海外各市场挂牌，融资33.96亿美元，上市数量同比增加21家，融资额同比增加40.6%。一、境内企业境外上市概述

—2010年上半年境外上市统计（续）市场分布方面，2010年上半年中国企业海外IPO上市地点保持集中。37家中国企业集中于香港主板、新加坡主板、NASDAQ和纽约证券交易所等上市，香港仍为中国企业海外上市的首选。

企业选择境外上市的原因1、达不到境内上市的财务指标2、企业财务极度不规范或法律上存在硬伤3、对国内上市时间不确定的考虑4、对国内上市过程的误解5、境外交易所的积极宣传6、财务顾问的卓越宣传和卓绝的努力7、募集资金及期权等的灵活运用8、持续融资的便利9、个人资产的安全性和便利性安排10、个人或家庭的特殊需求11、境内外发审理念的差异1、境内企业境外上市的方式

1）IPO－－首次公开发行境内公司直接境外发行境内公司权益境外发行2）ReverseMerger－－反向合并（收购）买壳－－OTCBB借壳－－OTCBB造壳－－SPAC、PIPE1、境内企业境外上市的方式

--首次公开发行（IPO）境内注册公司，境外上市

－－直接上市由境内企业作为发行主体，直接申请在香港、纽约或新加坡或其他境外证券市场发行境外上市外资股(分别称之为H股、N股或S股，以下统称“H股”)从而实现在境外上市。中国石油化工、TOM在线、汉铭科技分别为在香港、纽约和新加坡上市的H股、N股或S股。（青岛啤酒、上海石化、中国石化、中国石油、中国电信）境外注册公司，境外上市由境内企业经批准在境外设立公司作为发行主体，再收购境内公司的权益并在境外证券市场发行股票(以下简称“红筹股”)而实现上市。根据境内企业性质不同，可进一步细分为“大红筹”和“小红筹”。小红筹案例：无锡尚德

--第一家在纽约证交所上市的非国有企业施正荣等原境内股东高盛、龙科等VC尚德控股（开曼）尚德BVI无锡尚德

100%上市主体100%48%52%尚德BVI公司直接或间接地收购了无锡尚德原有股东的全部股权，交易包括尚德BVI公司从施正荣手中收购了PSS的全部产权。2005年5月交易基本完成，无锡尚德成为尚德BVI的外资全资子公司。同时引进高盛、龙科等海外战略投资（8000万美元），施正荣最后持有尚德BVI公司46.8%的股权。2005年8月，由施正荣全资控制的壳公司D&MTechnologies注册尚德控股公司之后，尚德控股公司与尚德BVI公司股东进行股权置换。小红筹案例：盛大互动娱乐陈天桥等原境内股东软银亚洲基础基金

盛大开曼盛大BVI上海盛趣信息技术公司

（WFOE）

为了实现上海盛大网络公司以支付费用的形式转移全部或绝大部分收益，所签署的控制协议包括但不限于：1、资产和设备转移协议；2、垄断性设备租赁协议；3、技术支持、许可协议；4、网络游戏软件销售和许可协议；5、战略咨询服务协议；6、软件许可协议；7、购买期权协议、投票权代理协议、股份抵押协议、财务支持协议、保障协议等。

上海盛大网络100%上市主体100%100%协议控制21.5%78.5%1、境内企业境外上市的方式

--反向收购反向收购（借壳、买壳）反向收购是指非上市公司股东通过收购一家壳公司（上市公司）的股份控制该公司，再由该公司反向收购非上市公司的资产和业务，使之成为上市公司的子公司。借壳、买壳上市案例无论采用何种方式，基本都遵循了先造“净壳”、再由壳公司吸收合并拟上市公司、最终实现公司整体上市的路径。1、境内企业境外上市的方式

--反向收购（续）柜台交易市场（OTCBB）

OTCBB是一个会员报价媒介，并不是证券发行公司挂牌服务的机构，是分散于美国各地并由券商投资建立的一个场外交易市场。OTCBB没有挂牌条件和标准，不提供自动交易执行体系，也不与证券发行公司发生关系。反向收购通常在美国OTCBB市场进行，OTCBB是打入美国主板市场的“跳板”。中国企业通常从OTCBB切入，视机再进入主板市场（NYSE、AMEX或NASDAQ）。

SPAC（SpecialPurposeAcquisitionCorporation，特殊目的收购公司）

SPAC是指公司管理人先募集到管理资金，随后在OTCBB上市交易，成为新“壳公司”，然后再在规定的时间内（如美国SEC规定的18个月内）收购重组目标企业，从而达到合并上市的目的。反向收购案例：爱生药业2001年1月16日，沈阳天威制药厂与美国威尔克制药有限公司合资成立沈阳天威威尔克制药有限公司。2002年4月15日，沈阳天威制药厂以其所持有的全部沈阳天威威尔克制药有限公司股权置换美国威尔克制药有限公司股权，实现了美国威尔克制药有限公司全资拥有沈阳天威威尔克制药有限公司，同时沈阳天威制药厂成为美国威尔克制药有限公司股东。美国威尔克制药有限公司寻找到一家在OTCBB上市的维克利夫国际公司（“壳资源”）。维克利夫国际公司向美国威尔克制药有限公司的股东增发新股，美国威尔克制药有限公司股东以股权置换的方式完成了反向收购。反向并购完成后，美国威尔克制药有限公司股东拥有维克利夫国际公司80%的股权，维克利夫国际公司拥有美国威尔克制药有限公司100%股权。随后，美国威尔克制药有限公司股东将维克利夫国际公司更名为“爱生药业有限公司”，实现了爱生药业在美国上市。SPAC模式在OTCBB上市案例：北京奥瑞金中国第一起SPAC上市发生在2004年3月，北京奥瑞金种子公司通过美国公司ChardanChinaAcquisition公司在OTCBB上市。2005年11月，奥瑞金与ChardanChinaAcquisition公司完成合并，获得2400万美元融资并同时在NASDAQ主板交易。2006年1月，奥瑞金发行认股权证，融资4000万美元。

2、境内企业境外上市的条件境内企业境外上市一般需要满足两个层面的要求：1、国内监管法律法规要求2、境外具体上市地监管法律法规要求境外上市法律法规体系基本法律2005修订《中华人民共和国公司法》2005修订《中华人民共和国证券法》1999修订《中华人民共和国会计法》境外上市法律法规体系（续1）行政法规、部门规章1992年，国务院《关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》；1993年，中国证券监督管理委员会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》；1994年，中国证券监督管理委员会《关于境内企业到境外发行股票和上市审批程序的函》；1994年，国家经济体制改革委员会、国务院证券委员会《到境外上市公司章程必备条款》；1994年，国务院《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》；1997年，国务院《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》；境外上市法律法规体系（续2）行政法规、部门规章1998年，中国证券监督管理委员会《关于落实国务院〈关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知〉若干问题的通知》；1999年，国家经贸委《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》；1999年，中国证券监督管理委员会《境外上市公司董事会秘书工作指引》；1999年，中国证券监督管理委员会《关于企业申请境外上市有关问题的通知》；1999年，中国证券监督管理委员会《关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见》；1999年，中国证券监督管理委员会《境内企业申请到香港创业板上市审批与监督指引》；

境外上市法律法规体系（续3）行政法规、部门规章2002年，国家外汇管理局、中国证券监督管理委员会《关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知》（汇发［2002］77号）；2003年，国家外汇管理局《关于完善境外上市外汇管理有关问题的通知》（汇发[2003]108号）；2004年，国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》；2004年，中国证券监督管理委员会《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》；2005年，国家外汇管理局发布《关于扩大境外投资外汇管理改革试点有关问题的通知》；2005年，国家外汇管理局《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）实施；2、境内企业境外上市的条件

--香港主板三个财务要求盈利测试 3年盈利≥5,000万港元市值/收入测试 (i)

市值≥40亿港元 (ii)最近1年收入≥5亿港元市值/收入/现金流量测试 (i)市值≥20亿港元

(ii)最近1年收入≥5亿港元

(iii)前3年累计净现金流入≥1亿港元符合其中一项财务标准即可2、境内企业境外上市的条件

--香港主板（续）营业纪录3年(如符合市值/收入测试，可短于3年)在同一管理层管理下运作最近一年须在同一控制人下运作公司治理聘请一名合资格会计师设立审核委员会委任至少3名独立非执行董事具名披露个别董事薪酬2、境内企业境外上市的条件

--香港创业板财务标准没有盈利或其它财务标准的要求营业纪录2年，须在基本上相同的管理层及拥有权之下运作2、境内企业境外上市的条件

--香港创业板（续）公司治理聘请一名合资格会计师设立审核委员会委任至少3名独立非执行董事具名披露个别董事薪酬指派一名执行董事作监察主任季度业绩公告创业板较主板外的额外要求2、境内企业境外上市的条件

--新加坡主板公司过去三年从事大体相同的业务，且管理人员无重大变动。董事会要求至少于有两名独立董事，自2003年起，董事会至少须有三分之一成员为独立董事。盈利、资产规模符合以下条件之一：过去三年累积税前盈利至少达新币750万元，过去三年中的年税后盈利至少达新币100万元；过去两年累积税前盈利或其中一年的税前盈利至少达新币1千万元；无最低盈利要求，但要求招股上市的市值须至少达新币8千万元。2、境内企业境外上市的条件

--新加坡主板（续1）对公众持股量的要求：如果市值小于300百万新元，招股结束后公众持股量不得少25%，股东最低人数不少于1000人。如果市值介于300和400百万新元之间(含300)，招股结束后公众持股量不得少20%，股东最低人数不少于1000人。如果市值介于400和1000百万新元之间(含400)，招股结束后公众持股量不得少15%，股东最低人数不少于1000人。如果市值大于1000百万新元之间(含100)，招股结束后公众持股量不得少于12%，股东最低人数不少于1000人。2、境内企业境外上市的条件

--新加坡主板（续2）对股权分布的要求：如果总招股额根据发行价计算低于75,000,000新元，则至少40%的邀购股或价值15,000,000新元的股票(择两者中数额小者)，必须分配给投资者。每位投资者获分配的股票数量不得超过邀购股总数的0.8%或者价值300,000新元的股票(择两者中数额小者)。如果总招股额根据发行价计算等于或高于75,000,000新元，但低于120,000,000新元，则邀购股中至少须有20%分配给投资者。每位投资者获分配的股票数量不得超过邀购股总数的0.4%。如大于120,000,000新元，无要求。2、境内企业境外上市的条件

--凯利板公司过去三年从事大体相同的业务，且管理人员无重大变动。

无任何盈利、资产规模或股本额的要求或限制。招股结束后公众持股量不得少15%或者500,000股(最其大者)，股东最低人数不少于500人。2、境内企业境外上市的条件

--凯利板（续）董事会要求至少于有两名独立董事，自2003年起，董事会至少须有三分之一成员为独立董事。有证据证明其项目或新产品开发需要资金。有良好的发展前景。

2、境内企业境外上市的条件

--美国(NASDAQ)全国市场

满足以下三标准之一即可标准一：净资产不少于1500万美元；最近一年(或最近三年中的两年)税前盈利不少于100万美元；公众股东持股量在110万股以上，公众持股市值在800万美元上；股价不低于5美元；持有100股或以上的股东人数不少于400人；至少有3个做市商(MarketMaker)；无营业记录要求；符合要求的公司治理结构；2、境内企业境外上市的条件

--美国(NASDAQ)全国市场（续1）标准二：净资产不少于3000万美元；公众股东持股量在110万股以上，公众持股市值在1800万美元上；股价不低于5美元；持有100股或以上的股东人数不少于400人；至少有3个做市商(MarketMaker)；要求有两年的营业记录；符合要求的公司治理结构。

2、境内企业境外上市的条件

--美国(NASDAQ)全国市场（续2）标准三：市值或总资产或总收入不少于7500万美元；公众股东持股量在110万股以上，公众持股市值在2000万美元上；股价不低于5美元；持有100股或以上的股东人数不少于400人；至少有4个做市商(MarketMaker)；无营业记录要求；符合要求的公司治理结构。2、境内企业境外上市的条件

--美国(NASDAQ)小型资本市场

净资产不少于500万美元或上市股票市值不少于5000万美元或最近三年中的两年的净收入不少于75万美元；公众股东持股量在100万股以上，公众持股市值在500万美元上；股价不低于4美元；持有100股或以上的股东人数不少于300人；至少有3个做市商(MarketMaker)；要求1年的营业记录或上市股票市值达5000万美元以上；符合要求的公司治理结构2、境内企业境外上市的条件

--韩国主板财务数据净资产8000万以上人民币三年经营业绩最近会计年度的利润至少2000万人民币、销售收入2.4亿人民币3年累计利润4000万人民币平均年销售收入1.6亿人民币股权结构最低公众持股数量1000名、在韩交所募股不少于100万股、小股东份额须占股本的30％以上2、境内企业境外上市的条件

--韩国创业板对于风险投资企业：小股东持股比例达到20％，监事认为适合上市，即可登记上市。2、境内企业境外上市的条件

--韩国创业板（续）对于一般企业：三者满足其一建立企业为3年，股东交付的资本金为5亿韩元，小股东持股比例不低于20％，有经常收益，无资本被挪用情况，负债比例不超过同行业平均水平的15倍，经监事同意；自有资本为100亿韩元，资产总额为500亿韩元，小股东持股比例不低于20％，负债比例不到同行业的平均数，经监事同意；自有资金为1000亿韩元，股票分散率为20％，资本金使用不足50％，负债比例不超过同行业的400％，经监事同意，一般企业可以根据自己的情况登记上市。2、境内企业境外上市的条件

--境内监管部门相关规定1999年中国证监会《关于企业申请境外上市有关问题的通知》（一）符合我国有关境外上市的法律、法规和规则。

（二）筹资用途符合国家产业政策、利用外资政策及国家有关固定资产投资立项的规定。（三）净资产不少于4亿元人民币，过去一年税后利润不少于6000万元人民币，并有增长潜力，按合理预期市盈率计算，筹资额不少于5000万美元。（四）具有规范的法人治理结构及较完善的内部管理制度，有较稳定的高级管理层及较高的管理水平。（五）上市后分红派息有可靠的外汇来源，符合国家外汇管理的有关规定。（六）证监会规定的其他条件。2、境内企业境外上市的条件

--境内监管部门相关规定（续1）境外创业板上市的要求（一）经省级人民政府或国家经贸委批准、依法设立并规范运作的股份有限公司；（二）公司及其主要发起人符合国家有关法规和政策，在最近二年内没有重大违法违规行为；（三）符合香港创业板上市规则规定的条件；（四）上市保荐人认为公司具备发行上市可行性并依照规定承担保荐责任；2、境内企业境外上市的条件

--境内监管部门相关规定（续2）1997年国务院《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》－－（红筹指引）如果红筹上市公司的最终控股股东为中国境内的国有企业，其在境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司，以其拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产，在境外申请发行股票和上市，其境内股权持有单位应当按照隶属关系事先征得省级人民政府或者国务院有关主管部门同意；其不满三年的境内资产,不得在境外申请发行股票和上市。境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司而在境外上市，以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司而在境外上市，境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意，并报中国证监会审核，由国务院证券委(现为中国证监会)按国家产业政策、国务院有关规定作出审批。3、境内企业境外上市的程序

--H股（以香港上市为例）有限责任公司或非公司制企业整体改制为股份有限公司由企业向中国证监会、香港联交所同时报送申请材料(如在香港主板上市，须首先由企业所在地的省级人民政府批准并出具推荐函)，并由中国证监会商国资委（如企业为国有性质）、国家发改委，征询意见在取得国资委（如企业为国有性质）、发改委的意见后，中国证监会正式受理企业的申请，并依程序作出审批3、境内企业境外上市的程序

--H股（以香港上市为例，续）在取得中国证监会的批准后，向香港联交所提交证监会批文以及香港联交所要求提供的他材料文件对香港联交所上市科审核所提出的意见及时予以答复和解释，作出相应的修改通过香港联交所上市委员会聆讯，在适当时机安排发行上市3、境内企业境外上市的程序

--红筹股原境内企业股东在境外设立特殊目的公司（SPV），作为境外上市融资的主体。该SPV通过股权并购或VIE方式将原境内企业或股东在境内控制的其他企业装入境外体系。特殊目的公司向拟上市地相关监管部门提出上市申请。若构成10号令的“返程投资”则需要获得商务部批文（至今无一家获此批文）。向外汇部门办理相关办理75号文登记3、境内企业境外上市的程序

--红筹股（续）原境内股东境外股东（投资人）开曼SPVBVISPVHKSPVWFOE境内利益实体境内利益实体协议控制（VIE）股权控制视具体情况需要，在开曼公司与股东之间可能会再设若干BVI公司HKSPV并未必须设立上市主体三、境内企业境外上市的主要法律问题1、境内主体的历史沿革要清晰，不存在产权瑕疵

2、境内主体的资产必须权属清晰三、境内企业境外上市的主要法律问题

3、国内批准是否需要或已经取得，包括但不限于：（1）上市企业是否适用前述的“红筹指引”，如适用，是否按照“指引”申请并通过相关部门的审批；（2）红筹上市企业是否已经按照《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（简称“75号文”）、《关于外国投资者并购境内企业的规定》（简称“10号令”）

办理外汇登记、商务审批等相关法律手续；（3）H股、S股、N股等境内注册、境外上市的股份有限公司是否已取得中国证监会国际部的审核同意。

三、境内企业境外上市的主要法律问题

4、社保、公积金境外监管机构对于对于此类问题普遍比较关心，境外保荐机构、会计师将会按照国内法律规定足额计提相关费用（即财务拨备）。5、关联交易必须遵循公平交易的原则，不得损害上市主体的合法权益，中国证监会通常对于超过30%的关联交易难以接受。境外监管机构对于关联交易的比例的要求比中国证监会要宽松，境外监管部门如香港联交所并没有比例限制。三、境内企业境外上市的主要法律问题

6、实际控制人、董事及管理层的变动境外监管机构掌握的标准与中国证监会不同。以香港为例，仅要求最近一年实际控制人不得变更，最近三年董事及管理层不得变更。7、公司治理境外监管机构对于上市公司及其控股股东、实际控制人的违法违规行为或诚信问题问题非常关注，处罚力度也大于国内，因此拟在境外上市的境内企业应当严格按照相关公司治理要求规范运作。周蕊合伙人律师

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金杜律师事务所深圳分所证券部合伙人，美国威斯康星－麦迪逊大学（UniversityofWisconsin-MadisonLawSchool）法学院硕士，全国工商联并购公会深圳办事处副主任、深交所培训部讲师、深圳中小企业改制专家服务团专家、深圳市律协国际与港澳台委员会副主任，东方高圣并购基金、香港方圆PE基金独立董事多年从事金融及资本市场的法律服务，积累了丰富的经验。尤其擅长企业境内外上市发行、企业并购重组、私募股权投资、跨境融资、信托及中外投资基金的运作管理等方面的法律实务，服务领域涉及高科技、互联网、新媒体、文化教育、连锁经营、新农业、新能源、金融、医药、化工、机械制造、零售业及商业地产等

作为改制上市专项法律顾问，为十多家企业的改制上市提供全程法律服务；曾与兰馨亚洲、美国光速、美国高原、招商、智基、中以基金、法国Vetech、深创投、达晨、松禾等多十多家投资机构合作，为境内企业私募融资及境内外成功上市提供专项法律服务；协助多支基金包括中国第一家连锁产业基金、深圳首家房地产私募基金、中国第一家民营并购基金等的设立和管理担任广西玉柴(CYI)、美国麦瑞（MIREL）、科通集团（COGO）、松山湖园区、亚龙湾高尔夫球会、新国线运输、央广视讯等十多家境内外上市公司及境内外知名企业的常年法律顾问金杜律师事务所概况及证券业绩金杜律师事务所成立于1993年，是中国司法部最早批准设立的合伙制律师事务所之一。金杜目前已成为中国律师业中规模最大并居于领先地位的综合性律师事务所之一:1600名员工1000位律师和法律专业人员200多位合伙人办公机构分布金杜在中国国内（包括香港）设有13家分支机构，同时还拥有3家境外办公机构：日本东京美国硅谷美国纽约

此外，金杜还通过全球范围内的合作伙伴和业务关系，为国内外客户提供更深层次的法律服务。事务所奖项2009年度最佳中国律师事务所大奖2009年度最佳中国资本市场律师事务所2009年度最佳北京律师事务所2009年度最佳地区律师事务所（香港分所）2009年度中国法律最佳雇主

2009年度最佳中国律师事务所

2007亚洲律师事务所前三甲2009年度最佳地区律师事务所（上海分所）2008年度最佳中国律师事务所

2008年度最佳中国律师事务所完善的法律服务－六大业务领域资本市场和证券争议解决知识产权

融资公司国际贸易证监会IPO业务律师所排名（境内）证监会首次对股票公开发行法律业务排名（境内）律师事务所 业务量 排名 北京金杜 30 1

国浩律师集团 21 2 北京天银 11 3 北京中伦金通 11 4 北京德恒 11 5 上海锦天城 10 6 北京嘉源 9 7 北京康达 7 8 福建至理 7 9 北京国枫 7 10 证监会IPO业务律师所排名（境外）证监会首次对股票公开发行法律业务排名（境外）律师事务所 业务量 排名

北京金杜 5 1

北京嘉源 4 2 北京竞天公诚 3 3 北京通商 3 4 北京国枫 2 5 北京中伦金通 2 6 北京君泽君 2 7 北京康达 2 8 北京尚公 1 9 北京君合 1 10 金杜担任发审委委员情况金杜合伙人王俊峰律师、白彦春律师都曾担任中国证监会发审委专职委员，王建平律师担任本届中国证监会创业板发审会委员。金杜合伙人夏佳理先生因其担任联交所主席期间的杰出贡献而获得香港《星岛日报》组织评选的2007年度优秀工商业和金融领域领袖奖(LeaderoftheYear2007AwardintheCommerce&Industry/FinanceCategory)的殊荣。金杜境内IPO业务部分业绩（一）

中国人寿保险股份有限公司（A股） 中国工商银行股份有限公司（A股） 中国石油天然气股份有限公司（A股）中海油田服务股份有限公司（A股）中国神华能源股份有限公司（A股）交通银行股份有限公司（A股）北京银行股份有限公司（A股）中信实业银行股份有限公司（A股）中国北车车辆股份有限公司（A股）四川高金食品股份有限公司（A股）桂林广陆数字测控股份有限公司（A股）兴业银行股份有限公司（A股） 日照港股份有限公司（A股）

金杜境内IPO业务部分业绩（二）深圳市飞马国际供应链股份有限公司（A股）深圳市怡亚通供应链股份有限公司（A股）