“职业放贷”行为的认定标准

“职业放贷”行为的认定标准签个条原创“职业放贷”“地下钱庄”是改革开放以来一个普遍的金融乱象，也有其复杂的社会现实基础，为了合理适用法律、在打击“职业放贷”的同时也保护民间合法合理的融资行为，2019年、2020年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部连出新规，治理“职业放贷”。本文旨在关注现行法规中如何认定“职业放贷”行为构成非法经营罪以及如何认定合同无效事由中的“职业放贷”行为。I认定为非法经营罪相关法规.刑法第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产.......最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（2019）一、违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。二、认定为合同无效事由的相关法规.全国法院民商事审判工作会议纪要（九民纪要）第53条【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。.新《民间借贷司法解释》（2020）第十四条具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的三、认定标准解析我们理解“职业放贷”的认定可能会涉及以下因素，它们既是构成非法经营罪的犯罪行为要素，也是合同无效情形的要素，认定时它们缺一不可：未依法取得放贷资格金融业务活动是国家特许经营业务。新《民间借贷司法解释》第十四条将“未依法取得放贷资格”作为“职业放贷”的构成要素之一，对放贷人主体资格进行限制，这与此前的规范性文件基本保持了一致。例如，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》即禁止未经中国人民银行批准擅自从事非法发放贷款的活动。“职业放贷人”的行为，实际上变相违反了该规定，属于非法从事金融业务，如果数量、金额过大，可能会对正常金融秩序产生危害。就司法实践而言，法院一般会通过考察出借人的经营范围是否包括放贷业务，或出借人是否取得金融许可证等可以从事放贷业务的相应资质，判断出借人是否“依法取得放贷资格”(例如最高人民法院(2017)最高法民终647号案)。以营利为目的新《民间借贷司法解释》第十四条所确立的第二个标准为“以营利为目的”。这一标准在此前的相关文件中亦有体现，例如《非法放贷意见》同样将“以营利为目的”作为构成要件之一，《九民纪要》则使用了“以民间借贷为业”的表述。但是，相关文件均未明确“以营利为目的”如何认定。有一种观点是在企业间职业放贷的“以营业为目的”的对立面应当是《民间借贷司法解释》第十一条所规定的“生产、经营需要”。《民间借贷司法解释》第十一条在放宽企业间借贷效力认定的基础上，仍区分了借贷目的和资金来源，对企业间借贷行为进行不同规制。企业间借贷合同有效的前提是“生产、经营需要”；换言之，若企业间非因“生产、经营需要”而进行资金拆借，甚至以资金拆借为业赚取利益的，则须区别对待。作为生产经营型企业，如果以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构，这将严重扰乱我国金融市场秩序，造成金融监管紊乱。因此，如果企业以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源的，就可以认定为“以营利为目的”。无论是自然人之间、企业之间还是自然人与企业之间的借贷，“主要业务”“主要收入来源”，在非法经营罪认定上有具体标准，较好处理，也就是上文中提到的“情节严重”的定罪标准。而在认定构成借贷合同无效情形上，标准并不明确。在司法实践中，法院一般会结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系、借款合同的格式化程度等因素进行综合判断。如果以上要素有一种或几种程度较高而又无相反证据反驳的则大概率会被法院认定为“以营利为目的"。反之，如《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法〔2020〕22号）第21条就规定，“主要业务或日常业务不涉及放贷的出借人偶尔出借款项，或者出借人基于人情往来不以营利为目的出借款项，不构成职业放贷行为”。向社会不特定对象提供借款新《民间借贷司法解释》第十四条所确立的第三个标准为“向社会不特定对象提供借款”，与《非法放贷意见》的规定保持一致。就“不特定对象”的认定，《非法放贷意见》第四条规定，“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不得适用本意见第一条的规定定罪处罚”，也即“亲友、单位内部人员”等一般会被认定为“特定对象”，其他客体则存在被认定为“不特定对象”的风险，当然，朋友关系证明难度相对于亲属关系证明较大。在司法实践中，除出借主体的范围，部分法院会考察出借人是否存在公开推介、宣传等公开明示出借意愿的行为。例如，在福建省龙岩市中级人民法院(2019)闽08民终1282号案中，被告作为某房地产项目的工程承包人，对外以房地产开发商的身份进行宣传并向数十名购房者提供大额首付借款，法院以此认定借贷行为非法。但是，该标准在司法实践中并不能作为必要考虑因素，只是存在并且能切实举证时方可考虑。我们理解一方面是因为民间借贷常发生于自然人和中小企业之间，这些主体经济能力有限，对外宣传能力较为欠缺；另一方面，放贷主体出于谨慎考虑，对外宣传往往是基于口头的行为，在司法实践中当事人较难举证存在对应事实，若法院强行要求借款人进行举证会对案件审理造成困难。在大多数案例中，“不特定对象”的认定往往会直接根据数量进行判断。具体而言，法院通常会考察同一辖区内法院调查的出借人涉及的案件中借款人的数量，或者通过案件审理及其他途径确定出借人曾向不特定多数人借款。如果涉及数量过多，则大概率会被认定为“向社会不特定对象提供借款”。除法院主动进行证据调查外，在新《民间借贷司法解释》生效后的部分民事案例中(刑事案件无须)，法院还要求借款人积极举证证明出借人存在以营利为目的向社会不特定对象提供借款的情形，否则将承担举证不利的后果（例如北京市高级人民法院（2020）京民终151号案）。“经常性”“经常性”（或称“反复性”）是判断构成“职业放贷”与否的又一重要标准。虽然在本次司法解释修正时最高院未将“经常性”写入正式条文，但在其他相关民事条文和民事案例中“经常性”常被作为核心标准之一使用，也就是说“经常性”仍然被考虑在认定借贷合同无效的要素中。《九民纪要》第53条规定，“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。”就“经常性”如何判断，《非法放贷意见》明确规定“是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。”也就是在认定非法经营罪时适用这一标准。《九民纪要》第53条在正式条文中未就“经常性”做进一步规范，但规定“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准”，为地方法院进一步制定标准留下豁口。最高院在《九民纪要》的理解与适用中提到，“我们认为，如果制定有关标准，不能比刑事司法解释的标准宽”。综合前述文件，我们理解在未来的司法实践中，“2年、10次”的“非法放贷”红线亦将成为认定放贷行为是否存在“经常性”的重要判断依据。目前，已有地方高院作出了有益实践。例如，《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》（津高法〔2020〕22号）第21条规定，“同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的”，则可能构成“职业放贷”。但是这种标准似乎过严，也可能调整过度，伤害民间合理融资权利。司法实践中，有的省市则根据地方设立的“职业放贷人名录”进行认定，例如《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》就规定“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录”。考察案例，例如