BT方式在项目建设中的应用

BT方式在项目建设中的应用研究江苏弘盛建设工程集团有限公司师永生肖凤【abstract】Carryoutmiddleinourcountry,AlotofBTprojectconstructionwayhasappearedinrecentyears,But,BTisnewemergingthingsafterall,Haveafewprobleminbeingputintoeffectinactualoperation.Muchbearingsuchaslaw,contractimplementationthemainbodyofabookbeinghandledfromtheBTreason,beingrelatedtohascarriedoutinvestigationanddiscussiononBTway,BothandanalyseBTprojectpositiverole,havepointedoutBTprojectdefect,havebroughtforwardthetentativeplansolvingaproblematthesametimealso.【概要】在我国实践中，近年来出现了许多BT项目建设方式，但BT毕竟是个新生事物，在实际的运作实施中还存在一些问题。本文从BT的由来、操作、相关法律、招投标及合同执行等多方位对BT方式进行了探讨，既分析BT项目的积极作用，又指出BT项目的缺陷，同时也提出了解决问题的设想。【关键词】BT、垫资、承包、政府采购、特许协议、投资、融资、分包、联合体、承包模式【正文】BOOT是对Buid-Own-Operate-Transfer（建设－拥有－经营－转让）形式的简称。而BOT是对Buid-Own-Transfer（建设－拥有－转让）以及Buid-Operate-Transfer（建设－经营－转让）形式的简称。现在的BOT通常指后一种含义。BT实际是BOT的一种历史演变，即Buid-Transfer（建设－转让），是通过政府的特许协议，引入国外的或民间的资金进行专属于政府的基础设施建设，基础设施建设完工后，该项目的有关权利按BT协议由政府回购。一、BT的由来建设部2003年2月建市[2003]30号文《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第(七)款提出:“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让(BT)、建设—经营—转让(BOT)、建设—拥有—经营(BOO)、建设—拥有—经营—转让(BOOT)等方式组织实施。”此后，BT方式如火如荼地在全国蔓延，黄浦江鲁浦大桥项目、黄浦江复兴东路隧道项目、吴淞江沉管隧道、佛山市市政基础设施BT建设项目工程、天津津滨轻轨项目、北京地铁奥运支线、南京地铁二号线一期工程等都采用了该种方式。与设计采购施工（EPC）、交钥匙总承包、设计—施工总承包（D-B）、设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包（P-C）等工程总承包模式相比，BOT项目建设方（项目公司）作为投资者在特许期内享有所有权——这种由承包商到投资商（资产占有者）的角色上的根本转变，是BOT与工程总承包的本质区别之所在。而BT脱胎于BOT，因此在法律特征上与BOT有相似之处。与BOT相比,BT缺少了Operate(运营)环节，因此BT项目在获得投资回报方式上与BOT有所区别。特许期满（一般就是建设期），政府（或其授权机构）按约定的价格采购BT项目以实现BT建设方的投资回报，而BOT项目的投资回报方式则是项目公司通过一定期限运营项目并合理收费以获取利润。也就是说，BT项目特许期满是有偿转让，回购金的支付由协议确定；而BOT项目特许期满则是无偿移交，这就是为什么BT中的Transfer译为“转让”，而BOT中的Transfer却译为“移交”的原因。BT项目与BOT项目在法律特征上的联系和区别如下表所示。BOT项目和BT项目法律特征的比较

基本法律特征（权权利和义务）BOTBT项目投资公司特许期间内，拥有有特许权项目目设施的所有有权；√√投融资、工程设计计、施工建设设、设备采购购的权利；√√拥有特许权项目运运营管理和合合理收费的权权利；√

特许期满，转让项项目并实现投投资回报的权权利

√承担对特许权项目目的设施进行行维修保养的的义务。√√特许期满，无偿向向政府移交特特许权项目的的义务。√

特许期满，有偿向向政府移交特特许权项目的的义务。

√政府或授权机构对特许权项目监督督、检查、审审计的权力；；√√对项目公司不符合合特许权协议议规定行为的的纠正和处罚罚权√√特许期满，无偿收收回特许权项项目的权力√

特许期满，有偿收收回特许权项项目的义务

√尽管BT项目与BOT项目的法律特征有显著区别，但仍具有BOT项目的一个根本特征——特许期内拥有特许权项目的所有权，即特许期内对BT项目的占有、使用、收益和处分的权利。这样，BT项目公司在整个项目建设过程中，应当是项目业主（建设单位）的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和承担各种义务。二、BT方式与垫资承包的区别BT项目投资公司是项目业主，这是区分BT与垫资工程总承包的关键特征。垫资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商因此受到法律保护的程度，显然要比作为项目业主的BT项目公司弱得多。进一步讲，垫资工程总承包在本质上仍属于提供工程服务范畴，而BT才是真正意义上的投资行为。BT方式与垫资承包的区别，可以从以下几个方面来加以理解：（一）、合法性建设部、国家计委、财政部早在1996年6月4日就作出《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程”。国家发改委等7部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法》中明确规定，“招标人不得擅自提高履约保证金，不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金”。由此可以看出，垫资承包实质上违背了现行法律法规的规定，是一种违法违规行为。而在建设部2003年发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中提到，鼓励工程总承包企业按照BT方式组织实施具备条件的建设项目。（二）、资产的隶属关系BT项目的回购实质上是一种资产转让行为。在建设期间，工程资产所有权归建设方所有，回购完成后，工程资产所有权转移给业主所有。而在垫资承包中，工程资产所有权均归业主所有，施工企业在建设期间不拥有项目所有权。（三）、投资风险BT项目一般需由项目建设方或地方政府出具项目回购承诺函，以及第三方（一般为银行）提供项目回购担保函，因此，项目建设方的投资收回有保障，投资风险较小。而在垫资承包方式中，项目业主一般不能出具类似的担保，同时，由于工程资产所有权属于项目业主，一旦项目资产被银行清算，承包方所垫资金将很难收回，风险很大。（四）、、承揽业务的方式不同由于适用法律不同，垫资工程总承包的工程属于必须采取招标方式的范围，而BT项目则可通过竞争性谈判方式进行采购。如果政府表面上是按BT模式进行建设，但却没有授予建设方项目业主、建设单位的法律地位，那么就从根本上脱离了BT项目的法律属性，转化为一种变相的垫资工程总承包——这在客观上就成为一种规避招标的行为，属于违反《招标投标法》的强制性规定的无效行为。（五）、投资人的业主地位明确对于我国相当一部分拟通过BT模式提高竞争力的大型建筑承包企业而言，在进行BT项目谈判时，应当紧紧围绕BT模式的法律属性，在BT协议中明确约定BT项目公司的业主地位，只有这样，才能使自身作为投资人的基本权益获得法律上的保障，从而可以避免由BT投资人转为项目施工垫资人的巨大风险。三、BT的作用改革开放以来，我国的综合实力明显增强，这为BT方式的运用提供了有利条件，经济的发展必然对基础设施建设提出了更高的要求，而这些基础设施建设通过何种方式建设更为科学、有效、经济，BT方式作为一种新的运作方式进入了市场。其表现在以下方面：（一）、BT方式有助于基础设施建设缓解资金困难。在传统的基础设施建设中，政府是出资人，也是建设、维护的具体实施人。但近10余年来，世界发生了极其广泛而深刻的变化，科技革命的迅猛发展，生产力高速增长，国际经济结构加速调整，大大加快了世界经济一体化进程，各种生产要素和资源优化配置的规律性追求，促使资本、技术和信息等的跨区域流动，使跨区域投资总额大幅上升，为各国经济发展带来了机遇。根据交通部最新公布的《国家高速公路网规划》，从2005年起到2030年，国家将斥资两万亿元，新建5.1万公里高速公路，使中国高速公路里程达到8.5万公里。利用BT方式有利于解决基础设施不足与建设资金短缺的矛盾，有利于引导和吸纳社会资金向基础设施投资的流动，使之成为新的经济增长点，实现基础设施建设的良性循环。（二）、BT方式有助于实施积极财政政策财政政策是指国家政府为实现一定的宏观经济目标而调整财政收支规模和收支平衡的指导原则及其相应的措施。财政政策贯穿于财政工作的全过程，体现在收入、支出、预算平衡和国家债务等各个方面。在市场经济条件下财政功能的正常发挥，主要取决于财政政策的适当运用。在国民经济存在总需求不足时，通过扩张性财政政策使总需求与总供给的差额缩小以至平衡。BT方式吸引了国外资金和社会资金进入基础设施领域，使政府的积极财政政策得到顺利实现，促使国民经济良性循环。（三）、BT方式有助防范金融风险资金是社会的“血液”和“神经”，涉及面广，敏感性强，社会任何环节问题都可能使金融业受到冲击。金融风险一旦爆发，极容易形成连动效应，扩大蔓延，危及整个经济和社会稳定。BT项目在建设时不要国家投资，建成后回购还有一定的期限，这样能达到加大基础设施建设的目的，是一种务实的控制债务规模又能引导内需，扩大消费的渠道。（四）、有助于提高项目运作效率和质量BT方式有利于在投资建设中引进先进的技术和管理方法，有利于改善基础设施建设投资结构。同时，对投资的企业财团也有利，投资方可以按照政府的规划投资，减少投资的盲目性。通过项目使资本到增值。四、BT的实际运用（一）、投资者利益的取得分析项目投资利益最大化是役资者始终坚持不懈的追求目标，那么BT项目在实施的过程中，投资者的利益取得是如何实现的呢？1、项目收入分析从BT投资主体的角度来说BT项目的收入一般有以下几部分组成：（1）、工程款结余收入：在投标不降低工程造价的情况下，BT投资主体的工程结余收入。（2）、利息差收入：业主按中国人民银行同期贷款利率计息，由于存在项目结余收入和质保金（一般可按计价的95%给施工单位拨款，预留5%的质保金），BT投资主体实际支付的利息将小于业主计算支付的利息，因此形成利息差收入。（3）、优惠贷款利息差收入：在当前金融形势下，BT投资主体通过努力争取，可以得到最多比中国人民银行公布的贷款利率低10%的优惠贷款利率，业主按中国人民银行同期贷款利率计算利息，BT投资主体可以得到优惠贷款利息差收入。（4）、资本金存贷款利息差收入：企业利用自有资金作为资本金投入项目中，业主对资本金按贷款利率支付资本金利息，因此BT投资主体可以得到资本金的存款与贷款的利息差收入。（5）、采用“房地产＋市政建设”的BT模式，收益主要来来源于沿线的物业开发，在缓解政府的财政支付压力的同时，增加了投资者的兴趣。2、项目支出对BT投资主体来说，BT项目的支出即项目的工程成本支出和融资贷款利息支出。3、项目收益项目收入减去项目支出，形成项目的总的收益。项目的总的收益除以投入项目的资本金总额就是项目的投资回报率（或称内含报酬率、资本金收益率）。由此可见，正是由于项目存在着可观的收益，所以投资者才会将目光转移到BT项目上来，如果项目法人在BT项目的招标或商谈中条件苛刻，投资者无利可图，BT方式就不可能实行。（二）、实施程序1、项目前期准备工作当地政府以及其委托的机构负责完成本项目的政府批准、项目初步设计、设计概算，以及政府方面相关的担保措施；2、签署项目合作协议通过BT招标或邀请招标，当地政府或委托机构与中国建筑工程总公司签署项目合作协议，以及配合地方申请办理有关BT项目的保证事宜；3、金融机构考察组织贷款银行等金融机构对BT项目和当地财政情况进行考察和洽谈；4、锁定BT合同生效条件①确定总造价/BT投资额、收购周期和利率、担保方式；②办理相关手续。5、签署项目BT合同和贷款合同；6、项目建设；（三）、业主在运作过程的重点1、应组建一个项目法人来代表政府行使业主的权利履行业主的义务。政府是国家的行政管理机关，不便于与建筑商形成招投标的关系和经济合同关系，应由项目法人作为业主统管所有的基础设施项目，从事相关的经济活动。2、资格预审时应有侧重点。BT的核心在于B（建设），而其重要内容之一在于建筑商要有较强的投融资能力，他要在规定的期限内用自己的资金将项目建成，没有较强的经济实力和融资能力是不行的。因此，资格预审文件在这方面一定要有严格的明确的规定，例如，投标人的财务状况、银行的资信等级、银行的授信额度等等，必要时，还应当到该企业或者相关部门、相关银行进行考察。资格预审时，除了对投标人交来的相关资料的复印件认真进行审查外，还应与原件进行核对，以防止弄虚作假。3、关于参加投标的投资人施工资质的问题。本人认为建筑商必须具有他所承建的项目应该具有的国家规定的相应资质，没有相应资质的建筑商不能参加投标。参加投标的建筑商可以由一方组成，也可以由多方组成，必须符合七部委第30号令发布的《工程建设项目施工招标投标办法》中第四十二条至第四十五条关于联合体投标的规定。4、七部委第30号令完全适用于BT项目。BT项目的重要内容除了投融资便是施工，前面已经提到BT项目的招标，可以说就是招施工单位。因此，对施工的招标，就应该用第30号令来规范。投融资方面的内容在资格预审文件中做出规定，施工方面的内容在招标文件中提出要求，两者加起来，就组成了整个BT项目的招标内容。5、要用BT合同规范双方行为。中标人依法确定后，BT的项目法人必须与中标的建筑商签订BT项目合同。该合同可在中华人民共和国建设部、国家工商行政管理局制定的《建设工程施工合同》（GF一1999-0201）示范文本的基础上加入投融资的有关条款即可。（三）、BT方式实施中应注意的几个问题BT方式的实施过程和传统建设方式基本相同，在此不作详细阐述，重点就实施中应注意的几个问题进行简要说明。1、选择合适的项目实施结构，兼顾参与各方利益。在确定项目实施结构前，首先要对建设项目的工程特点、前期工作情况、业主的需求和管理能力，以及潜在投资者进行深入分析，以选择对应的实施方式。同时，项目实施结构应把握“放而不乱，管而不死”的原则，作到既能保证项目建设方一定的建设自主权，又能最大程度的保证工程质量，维护项目业主的利益。2、严格投标人的资质标准。对投标联合体各方的关系要有明确的约定根据建设项目的投资规模和建设特点，在项目招标时应对投标人的投融资能力和建设能力提出明确资质标准，投标人应具备承担BT项目投资建设的能力和经验。同时，由于城市基础设施项目投资大，项目实施难度大，在项目投标时，投标人常以组成联合体的方式参与项目投标。但在项目实施时，由于各投标联合体的利益不一致，经常会出现联合体内部“扯皮”的问题，影响项目的顺利实施。为避免此类情况的发生，在项目招标时，应在招标文件的联合体协议中明确约定各联合体成员的权利义务关系，特别是对各联合体的出资额、负责的工程内容等情况要明确约定，避免“扯皮”情况的发生。此外，联合体成员的定位要明确，要尽量引导优势互补的企业组成联合体。3、完善监管体系，杜绝分包、转包行为。在BT项目中，工程分包和转包情况比较普遍，是影响项目工程质量的重要风险因素。为避免此类问题的发生，可采取以下措施：一是在招标文件中对项目的分包、转包情况进行详细和明确的约定，禁止随意分包和转包；二是建立健全监管体系，业主应组建监管机构，对工程分包情况进行严格管理。4、扎实做好前期工作，明确建设标准和工程接口。要成功实施BT项目，必须在项目提出、规划、可行性研究、投资者的选择、规划设计方案、开工建设等各个环节保持一致性和前瞻性，扎实作好项目前期工作，明确项目建设标准以及项目与外部工程的接口。项目前期工作特别是规划设计方案的稳定程度、设计深度对项目成功实施与否影响极大。如设计方案不稳定，就可能导致工程变更、洽商等一系列问题的出现，项目投资可能因此大幅度增加。此外，编制建设标准时要做到深度适当，可操作性强。5、重视专业中介机构的作用。在项目招标过程中，聘请中介咨询机构为项目融资结构设计、招标文件、合约起草谈判等方面提供专业化协助，可以更大限度挖掘潜力，规避风险。五、目前BT方式实施中的缺陷BT方式虽然作用显著，但缺陷也不少，我国各级政府必须高度重视。（一）、BT项目大部分不经招投标。BT项目都是基础设施项目，政府是真正的业主，项目建成后，政府最终要用国有资金将其购回，因此，BT项目必须按照规定的范围和规模标准进行招标发包。部分地区的BT项目均由政府决定，以协商方式确定建设单位，并未进行招投标。（二）、随意确定回购价格，增大政府回购成本。根据惯例，BT项目回购价中含有预计利润，有的BT项目回购价的确定由工程实施工作量而得，由于期中建设管理不够到位，基础资料由BT投资人直接提供，导致回购价过大，加上有的项目，政府还多加利润，回购价格的确定随意性较大，不利于创造公平竞争环境，同时增加了政府回购成本。（三）、领导责任难界定，财政预期压力较大。BT项目从签订协议到建设、回购周期较长，领导决策在前、回购在后，发现有些领导换任时正是BT项目全面进入回购期，财政每年要给付大量的资金，财政未来负债增大，领导经济责任难以界定，也给预期财政带来很大的资金压力。（四）、BT项目质量得不到应有的保证。在BT项目中，政府虽规定督促和协助投资方建立三级质量保证体系，申请政府质量监督，健全各项管理制度，抓好安全生产。但是，投资方出于其利益考虑，在BT项目的建设标准、建设内容、施工进度等方面存在问题，建设质量得不到应有的保证。政府往往将该项目全权委托给投资单位管理，极易导致投资单位和设计、施工等单位形成利益共同体，造成项目成本过高，也给工程质量带来隐患。（五）、BT项目建设费用过大采用BT方式必须经过确定项目、项目准备、招标、谈判、签署与BT有关的合同，移交等阶段，涉及到政府许可、审批以及外汇担保等诸多环节，牵扯的范围广，操作的难度大，障碍多，不易实施，最重要的是融资成本也因中间环节多而增高。（六）、BT方式中的融资监管难度大由于BT法律性质的特殊性，法律关系的复杂性，而且是一种合同的组合，因此，融资监管难度大。（七）、BT项目的分包情况严重由于BT方式中政府只与项目总承包人发生直接联系，建议由项目企业负责落实，因此项目的落实可能被细化，建设项目的分包将愈显严重，并由此带来相应的负面效应。六、BT方式的完善（一）、完善BT运行机制，寻求法律支持。在BT项目的谈判、合同签订、履行及转让中寻求法律的支持是客观的需要，这对于BT项目的健康有序运行十分必要。应该说，没有法律的支持，BT方式是不完整的。⑴、BT项目的谈判。当政府主管部门将采用BT方式融资进行基础设施建设时，作为法律服务工作者的律师、公证员要参与商务谈判、起草法律文件、提供法律咨询、提出司法建议等。如果是通过招标投标方式从优确定投资者。公证机构应该积极介入，依据《中华人民共和国招标投标法》和司法部《招标投标公证程序细则》审查整个招投标过程，特别是对开标过程的真实性、合法性进行现场公证。⑵、BT项目协议签订。BT项目企业确定后，政府主管部门应与该项目企业签订《投资建设合同书》，这个合同书是BT项目的核心协议，此后的一系列协议，都应依据此合同，公证机构应从形式要件、实质要件进行审查，确保这一合同的真实合法有效。如果项目企业由多家投资者组成，投资者之间也应办理公证。实践中，外资企业一般会依照国际惯例提出办理公证的要求，使BT项目更趋规范化。⑶、在BT项目协议的履行。BT项目企业对建筑工程、物资采购等一系列的招投标活动和签订一系列的合同，包括项目承包合同、借款合同、建设承包合同、建筑安装合同、勘察设计合同、运输合同、租赁合同、供用电合同、保险合同等，公证机构都应当提供服务，公证员应根据具体工程类别，对设计方面、建设方面、物资采购方面、设备供应方面的情况进行深入细致地分析，帮助完善其合同条款，依法严格审查，出具相应的要素式公证书。⑷、在BT项目的转让。BT项目的投资方完成BT项目工程建设后，向政府提出书面申请，由政府组织交工验收，合格后投资方向政府申请移交，政府书面确认后，政府即拥有该BT项目的所有权和使用权。BT项目转让经公证机构办理公证，更有利于维护各方当事人的合法权益。（二）、给予BT项目企业心要的政策优惠，充分考虑投资者的利益。以BT方式进行基础设施建设，建设周期长、投资回收慢，投资者对项目带不走，相比有的投入产出企业，BT项目企业承担的风险更大。所以，应当把对BT方式投资者优惠政策确定下来，以消除BT项目投资者的顾虑。把BT项目投资者降低工程质量、加大建设费用等方式提前收回投资转移到以确定的优惠政策来涵养BT项目投资者上来。实施有利于企业投资的项目管理政策、财税优惠和补贴政策、社会保障政策，切实降低项目投资风险。（三）、强化政府对BT项目的监督我国目前对外商投资基础设施有限制性规定，因此，政府可在符合产业政策的前提下，根据不同的BT项目，强化政府对BT项目的监督。政府可通过以下途径监督：⑴、明确方向－－提供技术资料、培训管理人员、有效地发挥财力资金的杠杆效应，确保BT项目工程质量；⑵、确定指标－－设立相应的资产、质量状况指标。如施工队伍与承包人没有直接的隶属关系，且独立管理或承担某一部分施工的，应视为分包；⑶限定数量－－明确规定每一指标的上、下限。政府要确定BT项目的建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程时间节点及完工日期，并确认投资方投资额；⑷、监督范围－－负责BT项目的全过程监督。政府对BT项目的设计、项目招投标、施工进度、建设质量等进行监督与管理，有权向投资方提出管理上、组织上、技术上的整改措施；⑸、法律途径－－若发生私自更改或超过规定数量的可诉之法律。实行建设市场准入制度，在施工过程中，监理工程师如发现承包人有分包嫌疑时有权进行调查核实，承包人应提供有关资料并配合调查。如分包成立则按违约处理。（四）、建立BT应对风险机制BT项目所需资金越大，实施时面临的风险就越大，风险的妥善处置关系到项目成效，需要对投资风险的管理对策进行研究，因而从项目跟踪阶段就进行有效的风险分析和评价，确定风险种类，拟定相应的风险回避对策，以确保项目的顺利进行。一是有远见、规避未来的风险。如政治风险、经济风险、法律风险、环境与移民风险、经营风险、技术风险、融资风险、市场风险等；二是合同中增加防范风险的条款；三是建立与外方谈判的专业队伍，提高谈判水平。（五）、完善BT项目的立法由BT诞生的时间短、经验少，是新生事物。因此，最基本最重要的是要有明确的合同法律保护，同时，在管理上，对项目的投资概算、设计方案的确定，工程质量的检验以及