民事诉讼法笔记

经典word整理文档，仅参考，双击此处可删除页眉页脚。本资料属于网络整理，如有侵权，请联系删除，谢谢！第一章民事诉讼法概述第一节民事纠纷与民事诉讼一、民事诉讼产生的原因――民事纠纷1.民事纠纷的概念与特征（1）民事纠纷的概念：是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。三种形态：A.法律有明确规定，但一些当事人不自觉履行法律的义务。B.法律有明确规定，但各方当事人理解不一致。C.法律没有明确规定，以致各方当事人对自己的权利义务不明确。（2）民事纠纷的特征：A.主体的平等性（发生纠纷的双方当事人之间并不存在一种相互管理，与行政纠纷不同）B.内容是民事权利义务的争议，只有围绕着人身权利和财产权利而发生的争议，才能够称为一种民事争议。C.民事纠可处分性是指民事纠纷比如，甲借给乙100元，乙不还钱给甲，于是甲乙之间围绕着100元是否应该偿还就产生了纠纷，最终100元是还还是不还双方当事人经过充分协商之间后，可以对这个问题做出自由的处分。但是，行政纠纷和刑事纠纷没有可处分性可言。2.民事纠纷的存在对社会的影响：既有推动社会发展的积极意义，又有影响社会稳定的消极作用。从长远看民事纠纷是有一定的积极作用的。因为，人类社会正是在不断的发现矛盾和解决矛盾的过程中来不断的进步的。有了民事纠纷的存在，立法机关就能够知道社会的矛盾的所在，通过发现纠纷与解决纠纷我们的社会就能够不断的向更加文明更加先进，更加法制的程度来迈进。从短暂的时间来讲，民事纠纷会对1.自力救济：包括自决与和解两种方法。优点：成本低廉、迅捷；缺点：可能损害社会秩序，因此受到严格的限制，不能违反法律的禁止性规定。2.社会救济：主要指调解和仲裁两种方法。优点：成本低廉、迅捷、不伤和气；缺点：社会救济组织是民间组织，缺乏国家强制力的保障。3.公力救济：民事诉讼。具有国家强制力的保障，是民事纠纷解决的最终手段，也是最权威，最强有力的手段。三、民事诉讼的概念和特征1.民事诉讼的概念：是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。2.12、民事诉讼的诉讼主体不仅包括当事人，也包括法院和检察院；3、民事诉讼是分阶段、按顺序进行的；4、民事诉讼活动必须严格依法进行四、民事诉讼法律关系1.概念：是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人以及其他诉讼参与人之间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系。一方面说，民事诉讼法律关系，是指法院与当事人之间所产生的关系，而当事人与当事人之间并没有一种直接的联系。这种审判的方式叫做究问式审判方式。是法院分别与原、被告发生关系，所以叫做一方面说。也就是说民事法律关系只体现了法院同当事人之间的关系没有体现当事人与当事人之间的关系。2.民事诉讼法律关系的构成：（1）当事人与法院之间的关系：审判法律关系。体现了法院对整个审判程序的控制。（2）当事人与当事人之间的关系：争讼法律关系。体现了当事人与当事人之间的对抗。3.两种关系之间的关系争讼法律关系是当事人之间的对抗，为法官裁判案件提供基础；审判法律关系体现了法官对审判程序的控制，是在当事人对抗的基础上的裁判过程。争讼法律关系是审判法律关系的基础，审判法律关系是对争讼法律关系的指导和监督。两种法律关系相互配合，相互作用就产生了一个比较公正的审判结果。五、民事诉讼法律关系的构成要素任何法律关系的构成都包括三个要素：主体、内容、客体。1.主体：在民事诉讼法律关系中享有权利和承担义务的主体，包括人民法院、人民检察院、诉讼参加诉讼主体的范围小于诉讼法律关系主体前者仅包括人民法院、人民检察院和当事人。2.内容：各种主体的权利和义务。3.客体：主体的权利和义务的指向对象。（1）人民法院和当事人之间的诉讼权利义务所指向的对象：案件的事实和当事人的实体请求。（2）人民法院和人民检察院之间的诉讼权利义务的指向对象：人民法院的裁判行为。（3）人民法院和其他诉讼参与人之间的诉讼权利义务的指向对象：案件的事实。（4）当事人之间的权利义务的指向对象：诉讼理由和诉讼请求。（5）当事人和其他诉讼参与人之间的权利义务的指向对象：案件的事实。六、民事诉讼上的法律事实：能够引起民事诉讼法律关系产生、变更或者消灭的事实。1.诉讼事件：不以人的意志为转移而发生的事实。2.诉讼行为：结果的发生是在人的指导下产生的。第二节民事诉讼法一、民事诉讼法的概念是指国家制定的规范法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。两部法典：1.19822.1991狭义的民事诉讼法指民事诉讼法典，法典本身并不是部门法的全部。广义的民事诉讼法除了法典之外还包括司法解释、法规等。二、民事诉讼法的性质1.民事诉讼法是公法不是私法；民法是一部私法，民事诉讼法是一部公法，公法跟私法的最主要区别在于部门法当中是否涉及到国家权利，是否涉及到国家的强制性规范。当民法所规定的权利没的得到贯彻，当民法所规定的义务没的得到履行时，双方当事人就发了纠纷。当纠纷产生之后，国家的公律就要介入其中。人民法院要代表国家解决纠纷，同时如果人民法院的裁判得不到履行时，那么人民法院要运用国家的强制力来保证裁判的执行。因此民事诉讼当中体现了国家的强制力，国家是介入到了纠纷的解决过程当中。2.部门法；部门法有一个独立的调整对像，这部法律有一个独特的调整手段，如果某一个法律领域有一个专门的调整对像，并且有一个独特的调整方式。这个法律领域可以称为一个部门法。民事诉讼所解决的是民事争议、民事纠纷。民事纠纷的范围是特定化的，这是民事诉讼法所调整的对像，因此，民事诉讼法是有一个3.基本法；在我国的法律渊源当中可以分成几个不同的层次，第一个层次是根本法也叫母法，是指我国的宪法，第二层次的法律，是基本法。所谓基本法是指效力仅次于母法的法法律。在我国基本法包括：刑法、民法、行政法、经济法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及民事诉讼法。4.程序法。程序法跟实体法是一个相对应的概念，民法是一个实体法，而民事诉讼法则是一个程序法，程序法讲究的是时间、空间和步骤的安排。民事诉讼法要规定当事人解决纠纷的空间、时间和步骤，通过对民事诉讼法的规定可以达到能够用最快的方式，最低廉的成本实现最公正的裁判。三、民事诉讼法的任务1.保护当事人行使诉讼的权利；2.保证人民法院正确、合法、及时审理案件。3.保证人民法院确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。4.教育公民自觉遵守法律。四、民事诉讼法的效力1.民事诉讼法的对事效力，即什么样的案件需要适用民事诉讼法。比如，一个工商局的食堂采购了五六千元的菜，但是没有给小贩付钱，于是工商局和小贩之间就产生纠纷。但工商局的执法人员发现小贩卖东西短斤少两，于是罚款，最后小贩不服，认为工商局的罚款过重，于是跟工商局发生了纠纷，这个纠纷具有行政性。例外：特别程序，非讼或者非民事纠纷，有的案件，出现了争议的双方，有了纠纷，但不是民事纠纷，例如：选民资格案。第二种，有关的案件它所涉及到的是民事权利和义务，但是在这种案件中没有争议的双方，这些案件成为民事的非讼认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件、宣告失踪或宣告死亡案件、认定财产无主案件。2.民事诉讼法的对人效力：不管外国人在本国有没有住所，只要在中华人民共和国领域内的法院进行诉讼，就必须遵守中华人民共和国的民事诉讼法。3.民事诉讼法的空间效力：包括领陆、领水、领空。在中国的领土上的任何一个法院内所进行的诉讼，就应当适用中华人民共和国民事诉讼法。4.时间效力：在1991年4月9讼法对案件的生效时间，不是看案件是在什么时候发生的，而是看案件在什么时候受理的。第二章民事诉讼法学基本理论第一节民事诉讼程序的价值一、民事诉讼程序的内在价值和外在价值1.内在价值：是指民事诉讼的程序价值，也就是说，在安排诉讼的程序时，在安排时间、空间、以及诉讼步骤时，究竟要追求什么样的效果，达到什么样的目的，这就所谓的程序的内在价值。2.外在价值：是指在完成了空间、时间、以及步骤的安排后，能不能实现民法所规定的权利和义务。民法中所规定的民事权利和民事义务在经过程序安排之后能不能在判决中得到实现，这就是所谓的民事诉讼程序的外在价值，也叫做民事诉讼程序的实体价值。3.民事诉讼内在价值的分类：（1）程序自由价值。当事人在诉讼程序中应当有程序选择的自由，当事人能够在他的意志主宰下，完成程序性的选择，而不会受到法院的任意干涉。例：当事人在调解时应当能够充分的保证自愿，当事人有权调解，也有权不调解；有权接受对方的调解方案，也有权不接受对方的调解方案。保证当事人的程序选择权就是程序自由价值的关键所在。（2是指，原告的权利被告并不一定有，原告所有的权利必须赋予被告另外一种权利与之对抗。如原告有起诉一旦完成，就不能重新再来）（3）程序效益价值：法院应当通过程序的安排，以最短的时间和最低的经济成本来完成审判的过程。民事诉讼程序的外在价值：通过民事诉讼程序，民法当中所规定的民事权利和民事义务能够在判决书当中体现出来。二、内在价值与外在价值的关系1.一致性。只有经过公正、自由以及高效的程序，才能得出一个公正的审理结果。只有在民事诉讼中实现内在价值才能保证民事诉讼外在价值的实现。2.冲突性。内在价值和外在价值并非永远是相协调的，也会出现冲突的时候。也就是说某些情况下，3.两种价值的协调：两种价值是并重的。当两种价值出现冲突时，只能通过一种价值衡量办法，看这两种价值在具体案例当中究竟那一种价值的违反对于当事人利益的侵害更大第二节民事诉讼目的论一、国内的几种主要理论1.种私人权利的实现，而往往会忽略到公共利益的保证）2.3.第三节诉权与诉一、诉权诉权是指当事人基于民事纠纷的发生，请求法院行使审判权，解决民事纠纷或保护民事权益的权利。诉权是当事人向人民法院享有的请求权。当事人的诉权就是当事人把他们自力救济的权利上交给国家后获得的权利，换言之，国家在把当事人自力救济的权利收归国有后，负有对当事人的义务——通过国家权利帮助当事人解决纠纷的义务。这种义务从当事人的角度看就是诉权。因此诉权是当事人对国家的请求权，是解决纠纷的请求权。诉讼权利是指当事人在诉讼过程中所享有具体的权利。诉权与诉讼权利的区别：诉权是诉讼权利的基础，当事人只有在享有诉权后，才能在诉讼当中享有具体的诉讼权利，而诉讼权利则是诉权的具体表现。诉权是抽象的，诉讼权利是具体的；诉权是诉讼权利的基础和前提，诉讼权利是诉权的结果和具体表现。二、诉1.诉的概念：是指当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益的请求。诉权是诉的权利基础，诉是这种权利基础下的表现。2.诉的种类：给付之诉；确认之诉；变更之诉。给付之诉是指一方当事人要求对方当事人履行一定义务的诉讼请求。给付之诉并不仅限于原告向被告要求给付一定的金钱，一定的物，还包括履行一定的行为，这种行为即包括作为行为也包括不作为行为。确认之诉是指某一个法律关系，是不明确、不确定的，原告所提起诉讼请求的目的就是要把不明确、不确定的法律关系稳定下来。第四节诉讼标的一、诉讼标的的概念重点掌握诉讼标的与诉讼标的物的区别：诉讼标的是一种法律关系，诉讼标的物是法律关系中所包含的有形物；所有的民事案件均有诉讼标的，并非所有的民事案件都有诉讼标的物。如：双方当事人因买卖房屋问题发生纠纷，这个案件的诉讼标的是指房屋买卖的合同关系。合同关系这种法律关系是本案的诉讼标的。买卖的房屋是诉讼标的物。二、诉讼标的的识别同一个案件在经过审判，法院做出生效判决之后，当事人就不能就同一个案件再行提起诉讼。原告所提起的案件，与法院先前所做出裁判在案件之间是不是同一个案件，关键看诉讼标的是不是一样。第五节既判力一、既判力的概念既判力是指生效民事判决所裁判的诉讼标的，对当事人和法院所具有的强制性通用力，表现为裁决生效后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张，同时，法院也不得做出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。既判力强调的是判决的确定力。也就是说一个判决一旦发生效力，就能形成法律秩序，当事人就算对判决不服，也不能够重新提起诉讼，更不能提出与判决想违背的其他主张。同时法院面对生效判决不能对有关事实和有关法律关系进行重二、既判力的效力范围：1.既判力的客观范围既判力的客观范围是指判决书的主文部分，即“判决如下”后面的内容具有既判力。法院和当事人必须遵守的内容就是判决书的主文内容。而判决书主文内容之外的其它内容当事人和法院并不需要严格遵守。当事人在诉讼当中所提起的理由，法院裁判案件所适用的理由，并不具有既判力，如果当事人对法院所提出的理由不服，还可在其它诉讼中对此予以争辩。2.既判力的时间范围既判力的时间范围是指一个判决书在生效之后，判决书的效力究竟及于什么时间之前的案件，也就是在哪个时间点之前发生的事项受判决书的羁束，而在此时间点之后发生的事情不需要遵守判决。既判力的时间范围是指判决作出时，也就是案件事实辩论终结时发生的事件是受既判力的羁束的。而双方当事人在法庭辩论终结之后所新发生的事项不受到既判力的羁束。因为在双方当事人法庭辩论之后，3.既判力的主观范围既判力的主观范围是指，法院和当事人应当遵守既判力，法院不能在一个案件进行裁判之后对这个案件进行重新审理，而当事人也不能在判决生效之后，对相同的案件重新提起诉讼，并且在其它的案件当中提出与生效判决相矛盾的主张。法官、法院和当事人是应当遵守既判力的主体，因此，法院和当事人就成为既判力主观范围的约束对象。既判力的主观范围包括两种主体：一种是当事人。另一种是人民法院。第三章民事诉讼法的基本原则第一节民事诉讼法的基本概述一、民事诉讼法的基本概念民事诉讼法的原则是指在民事诉讼权中或一定诉讼阶段当中，起到指导作用的基本准则。两方面的作用：一是具有历法指导思想的作用；二是在法律适用当中解释的作用。二、民事诉讼法的特有原则特有原则有如下几项：诉讼权利平等原则，自愿合法调解原则，辩论原则，处分原则，支持起诉原则，同等和对等原则，人民调解原则。第二节当事人平等原则当事人平等原则是指在民事诉讼中，当事人平等地享有行使民事权利，平等地履行其诉讼义务。这一项基本原则是民事诉讼法中特有的。换言之，在民事诉讼当中，当事人双方原告和被告的地位是完全平等的。但是，在刑事和行政诉讼当中，原告和被告的地方却不是平等的。因为刑事诉讼的目的是打击刑事犯罪，因此，被告的自由和诉讼地位是受到严格限制的。行政诉讼当中证明责任是由被告来负担的，原告原则上是不负有证明责任的。行政诉讼中规定被告一方诉讼地位要低于原告一方。为什么民事诉讼当中要强调原、被告诉讼地位平等，这当中有两个依据。1.民法是民事诉讼法的基础，而当事人平等原则是民法的一个基本原则，既然民法是民事诉讼法的一个实体法基础，那么当事人在民事生活当中的地位是平等的，所以走进法庭之后，地位也应当是平等的。2.根据现代诉讼理念引发出的一个依据。在现代诉讼当中，强调法官应当充分地听取当事人双方的意见，并能准确的发现真实，以使法官所确认的事实和客观真实能尽可能地相一致。最有效的方法就是让当事人双方之间进行平等的对抗。让原告充分的发表意见，让被告充分的反驳原告，让原告来举证，让被告来质证，双方围绕着事实、理由在法庭上进行全方位的、激烈地对抗。第三节辩论原则意见和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。原被告双方在法庭上应当有充分的发表意见的机会，原被告双方还可以通过书面的形式来充分的发表自己的意见。同时，原被告双方可以在法庭之内和法庭之外所发表的意见应当得到法官的充分的听取，并成为法官的一个裁判的根据。根据民事诉讼法的规定，辩论原则的四项基本内容：一、通过立法确立当事人的辩论权。二、双方当事人的辩论的内容是全方位的，辩论的内容既包括实向法院提交起诉状，被告在收到原告的起诉状之后，向法院提交的一个答辩状。原被告双方在法庭上用口头陈述了之外，律师可能向法官提交一份代理词。四、贯穿诉讼的全过程：一审的庭审部分；一审的判决部分；二审的立案部分；二审的审理部分；二审的判决部分以及案件有最终执行阶段。在上述的任何阶段，双方当事人都可以充分的发表意见，展开激烈的辩论。第四节处分原则一、处分原则概念处分原则是指当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己的民事权利和诉讼权利。处分原则是民事诉讼法所特有的原则。民事诉讼解决的是平等之间和人身纠纷和财产纠纷，双方当事人所发生的碰撞的利益是纯粹的个人私利。由于私利根本不影响国家的公共利益，因此个人是可以根据自己的实际情况对个人利益进行处分。可以主张利益，也可以放弃利益。二、处分原则的主要内容1.享有处分权的主体仅限于当事人。人民法院不能通过强权来强迫当事人进行权利处分行为。2.当事人处分的权利对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利，而且往往对民事权利的处分是通过处分民事诉讼权利的形式做出的。3.处分原则贯穿于民事诉讼的全过程。在起诉阶段，原告起诉，就是在行使自己的起诉权，以及主张自己的债权。原告可以在法庭上放弃自己的权利，可以申请撤诉，而在案件的最后执行阶段，原告双方仍然可以通过达成执行合解的方式来处分自己的诉讼权利和实体权利。4.12）不能违反社会的公序良俗。三、处分权与审判权之间的关系1.2.审判权应当指导、监督处分权的行使。处分权并非绝对的，要接受审判权的监督，如果法官发现当事人处分权的行使违反法律的规定，则不会发生诉讼法上的效果。3.12）法官应当充分行使阐明权，又称释明权，帮助当事人理解处分的内容。第五节法院调解原则所谓法院调解，是指在法庭上，在法官的组织下原被告双方进行谅解，相互让步，就案件纠纷的解决双方都可以接受的方案。一、法院调解原则的演变历程：以调解为主――着重调解――自愿、合法调解。二、调解原则的主要内容1.有可能的话应当主持调解，有利于解决纠纷。2.调解时必须保障调解的自愿（第一，自愿是指双方当事人要不要调解，必须是出于自愿。第二，如3.调解原则贯穿于诉讼的全过程。在诉讼的任何阶段，包括执行阶级双方当事人随时都可以达成调解协议。4.调解不成的，应当及时判决。第六节诚实信用原则案件和进行民事诉讼时应当公正、诚实和善意。大陆法系许多国家和地区均明确规定了民事诉讼的诚实信用原则，但我国尚未明确规定。第四章民事诉讼法的基本制度第一节合议制度一、合议制度的概念及其意义1.概念：合议制是指由三人以上的审判人员组成审判庭，具体对民事案件进行审理和裁判的制度。与2.意义：发挥集体智慧，防止司法腐败。二、合议庭的构成1.人数：三人以上的单数，没有上限，但通常为三人。2.发回重审是指案件经过一审之后当事人不服一审判决向上级法院提起上诉，上级法院如果认为有关案件事实认定不清或者程序有问题，二审法院会把案件发回到一审法院进行重新审理，由于一审法院原来已经存在问题了，所以在发回重审后，不管一审采用的是合议制还是独任制，一律必须采用合议制。同时原来的审判人员不能够参加合议庭；另外再审的案件也有类似的规定。如果一个生效判决被提起再审的话，不管原来的判决和生效组织采用的是合议制还是独任制，案件一旦再批以再审，一律必采用合议制，同时原来的审判法官不得参加合议庭当中去。三、合议庭的内部关系1.审判长由审判员担任，人民陪审员不得担任审判长。2.合议庭成员的权利、义务平等。3.裁判案件时奉行少数服从多数的原则。四、合议庭与院长、庭长之间的关系1.原则：院长、庭长对合议庭是指导和监督的关系。2.当院长、庭长对合议庭决议有异议可以要求合五、合议庭与审判委员会之间的关系1.原则上审判委员会对合议庭是指导与监督的关系。2.审判委员会由法院的正、副院长以及资深法官组成，审判委员会可以直接改变合议庭的决议，审判委员会的决议会成为最终的判决结果。第二节陪审制度一、陪审制度的概念陪审制度是指由在合议庭当中吸收人民、吸收老百姓来参加审判的制度。只要用了陪审制，必然就用了合议制。因为要吸收人民陪审员工就必须组成合议庭。二、我国陪审制度的基本内容1.陪审制度仅适用于一审，二审及再审均不适用陪审制度。2.案件是否适用陪审制由法院根据实际情况决定，当事人无选择权。3.合议庭当中审判员与人民陪审员的比例没有明确规定，只要求至少有一名审判员即可。4.合议庭中审判员与人民陪审员的权力完全相同，但人民陪审员不得担任审判长。第三节回避制度一、回避制度的概念及意义1.概念：在诉讼当中与当事人具有某些利害关系或者有着特殊联系的工作人员，他们不能参加审判工作制度，就叫做回避制度。2.意义：保证法官的中立性，是民事诉讼程序内在公正价值的表现。二、回避主体的范围包括审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员。三、回避的法定事由1.审判人员及相关人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。2.审判人员或其他有关人员与本案当事人有其他关系可能影响案件公正审理。3.有关人员（审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员在法庭上他们的身份是唯一的，不能四、回避的程序1.提起回避的方式：自行回避；申请回避。2.提起回避的时间：庭审开始时，我国在案件的审理终结之前，当事人都可以提出回避申请。3.决定回避的主体：（1）对一般审判人员的回避由院长决定；（2）如果院长担任审判长，其回避由审判委员会决定；（3）对书记员、鉴定人、翻译人员、勘验人员的回避由审判长决定。五、回避申请的救济制度1.当事人对法院的回避决定不服的，不可以上诉，但可以申请复议一次。2.当事人提起回避申请，法院作出决定之前，被申请回避的人员原则上是不能够继续进行与案件相关的工作，但紧急情况的除外。3.如果法院已经作出了有关被申请人不需要回避的，而当事人对这个决定不服申请复议，而法院在复议期间没有作出最终决定之前，这时有关的被申请回避的人员不需要停止工作。如果法院经过复议之后认为需要回避的，那么就退出工作。第四节公开审判制度一、概念及依据概念：是指人民法院依法对民事案件实行公开审理和公开宣判的制度。审判公开制度包括：审理的过程要公开、判决结果公开。二、公开审判的例外性规定公开审判包括公开审理和公开宣判两方面的内容。公开宣判是必然的，一些案件不能公开审理：123）法律另有规定不得公开。经当事人申请不公(不申请推定同意公开审理)12）涉及商业机密的案件。三、公开审理的限制与扩张1.限制现场直播及评论。2.扩张对法官心证的公开，主要指强化判决书的说理部分。第五节两审终审制度一、概念及依据1.概念：指一个案件经过两级法院审判后，即告终结的制度。2.依据：地域辽阔、交通不便、经济落后。二、内容1.上诉是当事人的当然权利，只要符合程序要件就可以了，不强调理由充分。2.正常情况下经过两审即为终审。例外：（1）特别程序案件（选民资格案件、宣告失踪、宣告死亡、认定公民无民事行为能力、限制民事行为2）最高人民法院一审的案件一审终审。3.两个审级的法院独立裁判，适用各自独立的诉讼程序。4.两个审级都可以审事实和法律。第五章民事审判权与审判组织第一节民事审判权概述一、民事审判权的概念及其与诉权的关系1.概念：民事审判权是国家权力不可分割的组成部分，是国家对民事案件进行审理和裁判的权力。民事审判权包括审理权和裁判权两个组成部分。2.民事审判权与诉权的关系：社会成员把权利交给国家。国家就担负起了保护社会成员的义务，必须赋予社会成员一种权利，这是诉权。国家通过审判的方式来保护社会成员，这就是审判权。诉权是审判权的基础，审判权是诉权的义务，民事审判权的行使是为了保障当事人的诉权。二、民事审判权的特征1.中级人民法院。基层人民法院这四级法院是行使审判权的唯一主体。我们国家司法机关有两个，一个是检察院，一个是法院，检察院只有司法的监督权。2.民事审判权的行使具有独立性，宪法规定，法院行使审判权只服从法律，任何团体和个人无权对法院行使民事审判权进行干涉。3.民事审判权的对象具有特定性。这些案件突出的特点是民事性，民事权益争议涉及平等主体之间的财产关系和人身关系，与商品经济有紧密联系，主要体现在商品生产、流通、分配和交换等各个领域。这原则上民事审判权的对象为民事纠纷，特定情况下可以是政治权利纠纷或者是民事非讼案件。4.民事审判权的行使具有被动性。如果没有人向法院提起诉讼，法院是不可能主动审理，目的在于保障法院的中立性。5.民事审判权的运行具有程序性。法官在审判案件的过程中，必须遵守民事诉讼法所规定的时间、空间、地点、步骤的安排。违反程序的裁判的结果无效，或者被二审法院发回重审，或者被提起再审。6.民事审判权的行使方式具有灵活性。结案方式非常灵活，可以判决，可以调解，还可以和解撤诉。7.民事审判权解决民事纠纷结果的强制性和权威性。法院依法作出裁判对法院自身，对当事人以及社会都有约束力，法院审判行为的效力具有不可动摇。不可任意改变的权威性。第二节民事审判权的内容一、立案决定权：当事人的起诉不能直接启动诉讼程序，需要人民法院对案件受理。法院在接到起诉状后，进行审查，当发现起诉人的起诉符合法律规定时，法院才能立案，也就宣示了一个诉的正式开始。必须由当事人亲自收集证据，只有在法律和司法解释规定的特定情况下才能调查收集证据）三、诉讼指挥权：当一个案件由法院立案之后，整个案件的基本流程是由法院来安排的四、释明权：法官在当事人主张不明确，提交证据不充分的情况下提醒当事人明确诉讼主张，指引当事人提交充分的证据的权力。五、特定事项的决定权：人民法院对民事诉讼中的某些特定事项作出决定的权力。比如当事人向法院提出回避申请，法院的回复方法就是决定。此外法院对扰乱法庭秩序的当事人，予以罚款。拘留。责令退出法庭，在实行这些强制措施时，也要通过决定的方式来行使。六、民事裁判权：对程序事项（法官并没有对原告的诉讼请求做出一个最终的判断，而是对案件进行驳回起诉（驳回起诉是人民法院对已受理的案件,经过审理,发现原告的起诉不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件和法院的立案条件而裁定予以驳回的行,认为当事人的实体请求无正当理由或法律依据而以判决形式予以拒绝的司法行为,是对当事人实体请求权的一种否定评价）用判决。第三节审判组织审判组织主要包括合议制与独任制两种。在合议制下面的审判组织叫合议庭，在独任制下面叫独任法官。由基层人民法院适用简易程序审理的第一审案件适用独任制，除此之外所有的审判都用合议制。第六章民事诉讼的主管和管辖中国有四级法院：最高人民法院、高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院。所谓的主管，就是这个案件究竟法院管不管，而由哪一个法院来管就成了一个管辖问题。第一节民事诉讼的主管一、主管的概念所谓主管就是人民法院依法受理、审判、解决一定范围内的民事纠纷的权限，即确定人民法院和其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和职权范围。所谓的主管问题就是判断有关的案件法院是否会受理，法院是不是管这个案件，而且要判断这个案件法院是不是通过民事程序，由法院内部的民事审判庭来解决这个纠纷。二、我国民事诉讼主管的标准1.有关纠纷应当发生在平等主体之间；2.有关纠纷是涉及到人身权利或财产权利的纠纷。只要纠纷是平等主体之间的人身纠纷或财产纠纷，法院就应当适用民事诉讼法来解决有关纠纷。1当发生劳动纠纷时，我们国家根据《民事诉讼法》的相关规定，有关的原告（一般是雇员，不是雇主）——雇员不能直接到法院起诉雇主，而应当到当地的劳动仲裁委员会申请仲裁，也就是说仲裁是一个前置程序，如果申请仲裁的雇员对劳动仲裁委员会的仲裁结论不服，才可以向人民法院提起诉讼。换言之，在劳动争议当中，仲裁是一个前提条件，未经仲裁不得诉讼。（2）在一般的经济仲裁当中，如果当事人双方已经签订了一个仲裁协议，或者在有关的合同当中达成了仲裁条款。这个仲裁协议和仲裁条款的存在，就直接否定了人民法院对案件的主管权。换言之，如果当事人曾经签订了一个仲裁协议或仲裁条款，当发生纠纷时，当事人只能找仲裁机关仲裁，而不能找人民法院起诉。第二节管辖概述一、管辖的概念与基本思路1找法院第一项工作就是所找法院的级别；第二项工作必须确定所找的法院应当是哪个地区的法院。2.管辖恒定原则法院立案之后，如果案件的有关情况发生了变化，那么已经立案的法院仍然具有管辖权，他的管辖权不会第三节级别管辖一、概念：是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据《民事诉讼法》的规定，我国四级法院都有权受理这些一审案件，如果是基层法院受理的，那么终审是中级法院；如果是中级法院一审受理的，终审是高院；如果是高院受理的，终审则是最高人民法院。二、我国四级法院的管辖划分基层法院：原则上所有的案件一审都由基层法院管辖，法律有例外规定的出外，因为在我们国家最高法院只有一个，高级法院每个行政区域都有一个，基层法院每个县级都有一个。高级法院：在本辖区内有重大影响的案件，一是指案件标的额巨大的案件，二是指案件当事人众多，遍布高级法院辖区各地的案件。最高人民法院：在全国范围内有重大影响的案件以及最高人民法院认为应当由自己进行一审的案件。注意：一个国家的最高人民法院的主要工作不是审理案件，而是在于指导地方法院进行审判，还未发生过由最高人民法院一审的民事案件。刑事案件有一些，在“四人帮”中最高人民法对江青和林彪反革命集团等人进行的刑事案件。中级人民法院：1.重大涉外案件：所谓重大指争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件，上述标准只要满足其中一个，我们就称之为重大涉外案件。2.在本辖区内有重大影响的案件。3.最高人民法院通过司法解释确定由中级法院一审的案件，具体包括：（1）海事、海商案件，其中涉及到海事运输合同的案件叫海商案件，如果与海事、海商运输合同无关的我们称为海事案件，这两种案件都由中级法院一审，这里的中级法院是海事法院，该类案件由海事法院一审，海事法院的级别相当于中级法院，所以海事海商案件的审理就是中级法院。我国的海事法院一般设立在沿海地区，每一个海事法院管理一个沿海区域。如果当事人对海事法院的一审判决不服的，当事人就应当上诉到相应的普通的高级人民法院，海事二审法院就是海事法院所在地的高级法院。（2）专利纠纷案件，它涉及到一些专业的知识，对法院法官的素质要求比较高，确定了一个集中管辖的原则。只有一些特定的城市的中级法院才能管辖专利纠纷案件，由省会或自治区首府所在地、直辖市、沿海经济开发区、经济特区的中级法院以及最高人民法院指定的中级法院集中管辖，此外，专利案件有三类案件必须由北京市的中级法院管辖，它们是：是否授予专利权的纠纷案件；关于宣告授予发明专利无效或者维持发明专利权的纠纷案件；关于实施强制许可和强制许可费纠纷的案件。由于上述的三类案件都牵扯到国家的专利局，国家专利局设在北京市，它们的一审只能在北京市的两个中级法院来进行管辖。（3）重大的涉港澳台民事案件。（4）诉讼标的额较大的案件，是各个省根据当地的经济发展水平来确定标的额。如果有案例题要判断级别管辖时，分不清到底是由谁一审，就当成是中级法院一审。第四节地域管辖一、概念：地域管辖又称土地管辖、区域管辖，它是以人民法院的辖区和案件的隶属关系确定诉讼管辖，亦即确定同级人民法院之间在各自的区域内受理第一审民事案件的分工和权限。二、一般地域管辖，是指当事人的住所地与人民法院的隶属关系来确定诉讼管辖，即当事人住所地在哪个法院辖区，案件就由哪个法院管辖。原告提起诉讼应当到被告的住所地去提起诉讼。以被告的住所地作为连接点。实行原告就被告的理由一方面在于抑制原告滥诉，使被告免受原告不当诉讼的侵扰，另一方面也有利于人民法院传唤被告参与诉讼，对诉讼标的物进保全或勘验，有利于判决的执行。所谓住所地，是指公民的户籍所在地，对于法人和其他组织来说是指该法人和其他组织的主要营业地或者主要办事机构所在地。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。（1）双方均被注销城镇户口的，由被告居住地的人民法院管辖。（2由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。（3）离婚诉讼当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地的法院管辖。（4）夫妻双方离开住所地超过1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地法院管辖。（5）不服指定监护或者变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。（6）对没有办事机构的公民合伙、合伙型联营体提起的诉讼，由被告注册登记地法院管辖。没有注册登记，几个被告又不在同一辖区的，被告住所地法院都有管辖权。（二）例外规定有时候是由原告的住所地的中级法院一审的。被告在中国境内没有住所或住所很难确定，而原告在中国境内的住所地很明确，这时就要被告就原告。我国法律明确规定被告就原告具体情况：（1）被告一方被注销城镇户口，由原告所在地人民法院管辖，（2）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；（3）非军人对军人提起的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所在人民法院管辖；（4）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖；（5）夫妻双方都离开住所地超过1年，被告无经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。二、特殊地域管辖：又称特别管辖，是指以诉讼标的物所在地或者引起民事法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准确定的管辖。1）因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。2）因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。3）4）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目前地或被告住所地人民法院管辖。5）因侵权行为提起的6）因铁路、水路、水上和航空事故请求损害赔偿提起舶碰撞或者其他海损事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣8院管辖。9）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人）三、专属管辖专属管辖：是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖。专属管辖与一般地域辖和1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人23）因继承纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。四、共同管辖和选择管辖的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以选择其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人发法院管辖。五、协议管辖当事人双方可以通过协议的方式选择管辖的法院。但要受到各种的限制：（12）协议管辖不得违背民事诉讼法34）协5合同履行地、合同签订地、原告住所地或标的物所在地等与合同纠纷有实际联系的地点的法院中选择，而不可能超出这一范围；协议管辖只适用于合同纠纷中的第一审案件，对于第二审案件以及再审案件不得以协议方式选择管辖法院。第五节裁定管辖所谓的裁定管辖是指管辖的确定，是有人民法院通过裁定的方式确定的。主要三种情况下出现：一、移送管辖1.移送管辖的概念：指法院立案后发现自己没有管辖权，而将案件移送到有管辖权的法院。管辖权的1）是级别上的错误（2）地域上的错误2.注意如下事项：（1）移送管辖在发生在法院立案之后的。如果法院在立案前就发现当事人选择了错误的法院，则不需要移送管辖，只需要裁定不予受理案件就可以了，并告知当事人正确的管辖法院。（2）案件被移送后，如果受移送的法院认为自己没有管辖权，不能再行移送，只能报请上级法院指定二、指定管辖（一）概念：在特殊情况下，下级法院无法确定管辖权的归属，需要报请上级法院确定管辖权的归属，上级法院的指定行为被称为指定管辖。1）受移送法院认为自己没有管辖权；就应当报请上级法院来决定管辖权的归属，上级法2）有管辖权的法院因为特殊原因无法行使管辖权；自然（火灾造3）法院之间因为管辖权的问题发生了争议又协商不成三、管辖权转移为了贯彻原则性与灵活性相结合的原则，有管辖权的法院在特定情况下可能将案件转移给上级或者下级法院审理，称为管辖权转移。发生转移原因：诉讼标的额比较大的案件由中级法院受理，诉讼标的额比10也可由中级法院审理，难度低500万可由初级法院审）注意问题：★管辖权的转移只能从下级法院转移到上级法院，而不能从上级法院转移到下级法院。第六节管辖权异议二、有权提起管辖权异议的主体三、当事人提起管辖权异议的客体（地域管辖、级别管辖）四、提出管辖权异议的时间应当在答辩期内提出管辖权异议。答辩期，是指被告收到原告起诉状之日起十五日内。如果当事人在答辩期内不提出管辖权异议，就算一个法院原来它没有管辖权，但由于当事人在答辩内不提出异议。这个纷有仲裁协议但没发现，15日后无用）五、人民法院对管辖权异议的处理法院面对当事人所提出的管辖权异议，法院的答复的方式是裁定。如果法院认为当事人提出的管辖权是成立，则裁定移送管辖，移送到有管辖权的法院。不成立则裁定驳回管辖权异议。第七章民事诉讼当事人第一节当事人概述一、当事人的概念1.概念：是指以自己的名义请求人民法院行使审判权解决民事争议或保护民事权益的人及其相对方。2.当事人的范围：1）狭义：原告、被告。2）广义：原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人。二、诉讼权利能力和诉讼行为能力1.诉讼权利能力：又称当事人能力，是指能够成为民事诉讼当事人，享有民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的法律上的资格。★范围：自然人、法人和其他非法人组织（一些公司的分公司、银行、保险公司一般情况下民事权利能力和诉讼权利能力相同，特殊情况下，也存在一些差异：（1）未出生的胎儿：不具有民事权利能力，但具有诉讼权利能力。但是国家民法规定，胎儿如果他在未出生他的父亲死亡了，这个父亲在死亡时他的遗产中应该为这个胎儿留下适当的份额；（2（3）超越经营范围的法人：法人他的民事权利能力需要受到经营范围的限制，比如说一个五金店，它的资格也就是它的民事权利能力，就限制在对于五金产品的批发、零售方面2.诉讼行为能力又称诉讼能力，是指当事人自己实施诉讼行为所必要的诉讼法上的能力，它强调的是有关的主体，他不但要有资格成为当事人，并且他还要有能力自己去从事诉讼的事务。也就是自己去起诉，自己去立案，自己去应诉，自己进行调节，它必须有能力亲自去做这个事情，而不需要别人代理，所以诉讼权利能力是诉讼行为能力的基础。对于诉讼行为能力我们掌握两个要点：★法人与非法人组织：对于法人与非法人组织而言自成立之日始，至终止之日止均具有民事诉讼行为能力。★自然人：第一是无行为能力，第二是限制行为能力，第三完全行为能力。无行为能力人和限制行为能力人他们是无诉讼行为能力人；而具有完全行为能力的人，他就具有了诉讼行为能力。没有精神病，也没有间歇性精神病。第二在年龄方面必须要满18周岁，或者有一个例外情况年满16周岁未满18事行为能力人他才具有诉讼行为能力。无诉讼行为能力人他可以作为当事人，但是他要进行诉讼必须有代理人来替他参加诉讼。三、当事人的诉讼权利与诉讼义务四、正当当事人1.正当当事人概念：又称当事人适格，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告和被告，因而受本案判决拘束的当事人。这个所谓的正当当事人，他强调的是某个当事人，他是本案的真正当事人，而不是错误的当事人。2.正当当事人与当事人的关系：一个人只要向人民法院提起诉讼这个人就是原告，而他的相对方就是被告。换言之，在诉状中所载明的原告、被告就是本案的当事人。而所谓正当当事人，是指人民法院对原告所称的当事人经过审查之后，经过一个筛选，如果发现他所称的当事人是本案的真正的当事人，那么法院就会认为当事人适格，就是正当当事人；而如果经过法庭的审查之后，所发现的并非是真正的当事人，法院就认为这个当事人是没有资格的。是一种不适格的当事人，就称为非正当当事人。如果法院发现当事人是正当的，那么法院就会对当事人的问题进行一个审理；而如果法院发现当事人是非正当的，那么法院就会把这个案件不予受理，不予审判。1.正当当事人的判断标准：首先判断案件所争议的实体法律关系，把它的性质搞清楚，然后看在为这个争议的法律当中究竟这个法律关系的双方当事人是谁？如果案件当中的当事人正是这个法律关系的当事人，例子：农民不让孩子读书，学院提起诉讼，学校不是正当当事人。五、非正当当事人及其更换如果人民法院发现提起诉讼或者被提起诉讼的当事人并非正当当事人，则会根据具体情况进行非正当当事人的更换，即将非正当当事人更换为正当当事人。1.如果诉讼外的适格当事人不愿意参加诉讼居于原告地位，法院应当裁定终结诉讼。也就是真正的当2.如果诉讼外的适格当事人不愿意参加诉讼居于被告地位，法院应当命令其参加诉讼。分两种情况：如果这个案件的审判是必须被告到庭的，而他不来法院是可以采取强制措施让他到法庭上来，所谓拘传，就是派出法院的司法警察，开着警车，给他带上手铐，强制其出庭。如果这个案件审判并不一定要他出庭，可以不来，但是整个庭审、整个诉讼会继续进行下去。这时候法庭的审判就叫缺席审判，只有原告没有被告，缺席审判对于被告来说是非常不利的，因为这时候完全由原告说，而被告是没有答辩机会的。六、诉讼权利义务的承担1.由其作为同样诉讼地位的当事人接替进行诉讼。基实权利义务的承担，它也是一种当事人的更换，原来当事人退出法庭，换一个新的当事人来继续进行诉讼。为什么一个当事人的诉讼地位要由另外一个当事人来继承呢？根本原因是由于原来的诉讼当事人他的实体法律地位被现在新的当事人实体法律地位所继承了。2.诉讼权利义务的承担与非正当当事人的更换的区别他们都是把原来的一个当事人换掉，换进来一个新的当事人，但是它们的本质含义是不一样的。如果是非正当当事人的更换，原来的当事人并非本案的正当当事人，而新换进来的当事人才是本案的正当当事人。但是如果是诉讼权利义务的承担，前后的当事人都是本案的当事人，他们都是适格的，只不过是出现了一些特殊原因，使得原来的当事人诉讼地位要由新的当事人所继承。可见，非正当当事人更换并不是一种承继关系，因此原来当事例所诉讼的行为，对后来的当事人是没有任何效力的，也就是整个诉讼是重新再来的，而在这个诉讼权利义务的承担下，由于新的当事人他是直接承继原来当事人的诉讼地位，因此原来当事人所从事的民事行为对后面的当时人是仍然有效的，后来当事人是接着原来当时人继续把案件打下去。第二节共同诉讼人一、共同诉讼概念指当事人一方或者双方为二人以上的诉讼。如果当事人双方均为一人则为单独诉讼。一边是原告方，一边是被告方，假如原告方是两个或者两个以上是多数人，而被告方是一个人，这是共同诉讼。同样道理如果原告方是一个人，而被告方是两个或者是两个以上多数人，这时候也叫做共同诉讼。如果原告方是几个，被告方也是几个人的话，这更加是一个共同诉讼。其中人数超过一个人的一方当事人在一起就称为共同诉讼人，而被告方的这些人也称为共同诉讼人。他们是利益相关利益一致的团体。共同诉讼可以分为两种情况：必要共同诉讼和普通共同诉讼二、必要共同诉讼必要共同诉讼是指诉讼标的是同一的（诉讼标的只有一个）的共同诉讼。在诉讼三要素中，最重要的是诉讼标的，如果诉讼标的只有一个，就说明案件只有一个；如果诉讼标的为两个或者多个，就说明这是必须把这么多的当事人合并在一起审理，因此是一个案件，故此为必要共同诉讼。必要共同诉讼人的内部关系：必要共同诉讼是必须合并审理的案件，同时必要共同诉讼只有一个诉讼标的，所以共同诉讼人之间的利益是完全一致的。因此在必要共同诉讼中，共同诉讼人之间是一种共性大于个性的关系。根据我国民事诉讼法的规定，必要共同诉讼人中一人所为的诉讼行为只要经全体当事人同意，就能对全体当事人发生效力。在司法实践中，并不需要其他当事人用明示的方法表示赞成，只要其他共同诉讼人不表示反对，一人的行为立即对全体当事人都发生效力。三、普通共同诉讼普通共同诉讼的诉讼标的并非同一，而是同类的多个标的，因此实际上是多个案件。多个案件即可分别审理，也可以合并审理。故此称为普通共同诉讼。合并审理的目的一是提高诉讼效率，二是为了防止同案例：A、BC三名住户都购买了甲房公司所开发的住宅，交付延期，于是A、BC三名住户根据合同中违约金条款，要求甲房地产支付10元的违约金。这三个案件可以合并审理，也可以分开审理。只有一种例外情况，共同诉讼人所从事的诉讼行为对其他共同诉讼人也产生效力，那么这种行为就是举证行为，这是唯一的例外。根据我国民事诉讼法的相关规定，在普通共同诉讼当中，如果其中一名共同诉讼人向法院提交了证据，其他的共同诉讼人就可以直接援引前面的证据，而不需要另外向法院举证。这就是所谓的证据共同性。只能够合并审理，因此这个案件就是一个必要共同诉讼。四、必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别1.诉讼的数量不同。2.共同诉讼人与诉讼标的的关系不同。3.共同诉讼人之间的关系不同。4.是五湖四海必须合并审理不同。5.裁判的作出不同。第三节诉讼代表人一、概念及性质1.概念：所谓诉讼代表人是指当事人一方或双方人数众多，由该群体中的一人或多数人代表群体起诉或者应诉，法院所作的判决对该群体所有成员均具有约束力的诉讼。2.性质：代表人诉讼实际上是一种特殊形态的共同诉讼制度，这里的特殊之处在于由于这么一种共同诉讼人数非常的多，不能够让所有的诉讼人都出庭，只能够选取一、两个代表出庭应诉，所产生的裁判结果不单只对出庭应诉的代表人有效，对所有的被代表的当事人均会发生法律效应。其它的当事人就不需要出庭，他们可以旁听，却没有发言权。其实所谓的代表人诉讼制度就是一种特殊的共同诉讼。二、分类代表人诉讼制度分为两类：1.诉讼标的同一的代表人诉讼，必须把所有的相关当事人都叫到法院来参加诉讼。诉讼标的同一的代2.诉讼标的同类的代表人诉讼，由于性质上属于普通共同诉讼，普通共同诉讼实际上是诉的合并，可以合并审理也可以分别审理，故此并不强调人数确定。——人数不确定的代表人诉讼。三、诉讼代表人的选任1.诉讼标的同一的代表人诉讼：此类诉讼的当事人是确定的，且这类案件必须一同审理，不能够分别审理。首先由当事人推选；推选不成法院与当事人协商；若协商不成则由法院指定。2.对于诉讼标的同类，且人数确定的代表人诉讼：此类案件在司法实践中当事人的人数不会太多。首另行起诉。3.诉讼标的同类，人数不确定的代表人诉讼：此类案件有可能当事人的人数非常多，所以首先由当事人推选；推选不出的，由法院与当事人协商，若协商不成，则由法院指定。四、人数不确定的代表人诉讼的判决的特殊效力换言之，在人数不确定的代表人诉讼中判决的效力是具有扩张性的，不但适用本次诉讼中的所有当事人，还适用于未提起诉讼的，与本案当事人情况完全相同的其他当事人。第四节第三人一、有独立请求权第三人1.概念：有独立请求权第三人是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人。案例：一老人病逝，生前留有一套房屋，大儿子甲占为己有。小儿子乙向法院起诉甲，要求法院判决房屋由自己和甲共同继承。遗嘱表示房屋留给女儿丙。丙要求法院将房屋判给自己继承。2.有独立请求权第三人的构成要件；（123）有独立请求权第三人以起诉的方式参加诉讼。有独立请求权第三人以起诉的方式参加诉讼的原因是，本案中实际存在两个诉讼：第一个诉讼是原告乙起诉甲的诉讼；另一个诉讼是丙提出房子是归她继承的。丙的对立面是甲和乙，丙参加诉讼是作为原告来同时起诉甲和乙。这时候就出现了两种诉讼。第一种乙起诉甲，第二个丙起诉甲和乙。在有独立请求权的第三人参加的诉讼中，发生了两个案件和合并审理，换言之，丙的地位相当于原告。丙的参加诉讼的方式肯定是以起诉的方式来参加诉讼。3.有独立请求权的第三人在诉讼中地位相当于原告，享有原告的一切诉讼权利、义务，并以起诉的方式参加诉讼。二、无独立请求权第三人1.概念：无独立请求权第三人是指对原、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。2.诉讼地位案例：消费者起诉汽车生产商，主张因轮胎破裂而产生的损害赔偿，汽车生产商主张要由轮胎生产商应当承担责任，汽车公司向法院请求把轮胎公司纳入到诉讼中。原告和被告已经占据诉讼中第一当事人和害赔偿关系）是没有独立请求权的，所以轮胎公司就是无独立请求权的第三人。无独立请求权第三人参加诉讼的原因是因为案件的处理结果和有独立请求权的第三人有法律上的利害关系。无独立请求权第三人，在大部分情况下诉讼地位是相当于被告的。我国的民事诉讼法明确规定：无独立请求权的第三人被判决要承担民事责任的时候，他可以向上级法院提起上诉，但前提是判决他要承担责任。例：假如法院判决轮胎公司的轮胎确实存在着严重的质量问题，但是由于本案原告的起诉已经超过了诉讼时效，因此无独立请求权第三人轮胎公司无需承担任何的赔偿责任。无独立请求权的第三人的诉讼地位：大多数情况下相当于被告，但由于民事诉讼法规定“无独立请求参加人，如果判决承担责任则为当事人，反之则不是当事人.3.参加诉讼的方式：（1）经其他当事人申请，由法院通知其参加诉讼；（2三人密切相关的，如果第三人参加诉讼就可以为自己说话，提供有利于自己的证据，发表一些对自己的利的观点；如果放弃参加诉讼，不参加庭审的话，就没有这个机会了。所以为了保护自己的合法权益，无独立请求权第三人在有些情况下会主动参加诉讼。三、有独立请求权第三人与无独立请求权第三人之间的区别1.参加诉讼的根据不同。2.诉讼地位不同。3.享有的权利不同。4.参加诉讼的方式不同。第八章诉讼代理人第一节诉讼代理人概念一、概念：诉讼代理人是指依照代理权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。二、特征1.诉讼代理人必须具有诉讼行为能力；2.诉讼代理人必须在代理权限范围内进行诉讼活动（在法定代3.诉讼代理人必须以被代理人名义进行诉讼活动；4.诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人；5.诉讼代理1）一个律师在一案件当中曾经担任过一方当事人的2）同一个律师事务所的两个律师不能6.诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人，有自己独立的权利和义务。三、分类1.法定代理，代理权来自法律的规定。法定代理主要针对于无诉讼行为能力人。指定代理，无行为能力没有法定代理人，或者有两个及两个以上的法定代理人，代理人之间互相推诿，不代理其参加诉讼，在其需要法定代理人而找不到代理人的情况下，由人民法院为其指定一个代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情况。2.委托代理，代理权来源于当事人按照自己意志的委托，又称意志代理。第二节法定诉讼代理人一、概念及特征1.概念法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。法定诉讼代理人的代理权来源于法律的授予。通常来说，无行为能力的诉讼当事人需要法定诉讼代理人。无诉讼能力行为的人包括：限制民事行为能力人，无民事行为能力人，他们的监护人就是他们的法定诉讼代理人。2.特征法定诉讼代理人，是根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人，法律赋予法定诉讼代理人的权限，称为法定诉讼代理权。法定诉讼代理人有以下几个特征：1.法定诉讼代理人的代理权源于法律的直接规定。2.法定诉讼代理人代理的对象仅为无诉讼行为能力人。3.法定诉讼代理人的范围限于对当事人享有亲权和监护权的人。4.法定诉讼代理人的代理权既是一项权利，又是一项义务。二、法定诉讼代理人的代理权限。完全等同于被代理人。三、指定代理1.指定代理的性质：是法定诉讼代理的特殊情况。2.需要指定代理的两种情况：（1）无诉讼行为能力人有两个或两个以上的法定代理人，但法定代理人之间相互推诿代理责任。（2）无诉讼行为能力人事先没有确定监护人，或者虽然有监护人但监护人不能行使代理权。3.解决方法：由人民法院根据具体情况为它们指定一名代理人。指定代理是发生在需要法定代理而又无法确定法定代理人的情况下发生的，因此，指定代理是法定代理的一个特殊情况。四、法定代理权限的取得和消灭1.取得：法定代理权基于监护权而取得，法定代理人只需要向人民法院出示监护证明，即证明双方的身份关系，如户口本。2.123）代理人丧失4）被代理人死亡。第三节委托诉讼代理人一、概念委托诉讼代理人，是指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼活动的人。与法定代理相对，是一种意定代理。二、委托代理人的范围根据我国民事诉讼法的规定，以下几种人可以作为委托代理人：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或当事人所在单位推荐的人、经法院许可的其他公民。除律师外均称为公民代理，事实上所有具有诉讼行为能力的公民均可为委托代理人。律师代理与公民代理的是目前我国委托代理中两种常见的代理方式。律师代理与公民代理的区别：1.律师代理是一种有偿的代理行为，能够收费；2.公民代理只能向当事人收取成本的费用，不能以此为业，不能向当事人收取以外的报酬。具体权利方面的区别：在刑事诉讼当中，律师是可以随时去会见他的当事人，而一个普通公民是不可能随时会见他的当事人的。在民事诉讼当中，一名律师和一个公民在权利方面是没有太大的区别的也不需用一些特权去办案。三、代理权限的规定1.取决于被当事人的授权，委托代理人的权限小于或者等于被代理人的权限。法院必须要向代理人收取一份委托受权书。委托授权书是由当事人向代理人出具的。2.定。重要事项，如承认变更诉讼请求，追加诉讼请求，提起上诉，撤诉，进行和解等以上几种权利是最重要的权力。3.现在，在我国有一些代理人和被代理人由于法律知识的不完善，被代理人向代理人从事一切的活动，向代理人写上了“全权代理”是不会产生特别代理的效果，只会产生一般代理的效果。这时候代理人为当事人是无权承认、追加诉讼请求，提起上诉，撤诉，为这个当事人进行调解。如果想让全权代理的话，应该这样写：授权范围包括：签收法律文书，代为起诉、参加庭审，承认、变更诉讼请求，代为调解，代为申请执行。把这些有关事项在授权委托书上全部写清楚。一般代理只写参加庭审以及签收法律文书。四、委托代理权的消灭12）34）诉讼结束，代理人完成代理任务。诉讼代理权解除，当事人应当书面告知法院，并由法院通知对方当事人。在此之前的诉讼代理行为仍然有效。五、离婚案件委托代理人的特殊规定如果一个案件，这个离婚案件的被告能够表达意志却不出庭，法院对这个不出庭的当事人进行拘传，甚至拘留，处罚。第九章民事诉讼证据第一节民事诉讼证据概述一、证据的概念概念：民事诉讼证据，是指能够证明案件真实情况的客观事实。换言之，证据就是现在存在的为我们能看到的事实，这个事实根据人类的生活经验是能够推导出来一个发生在过去的事实的。这种用来证明发生在过去的事实的现存的事实就把它称为证据。这就是所谓的证据的概念。二、证据的特征证据的包括三个基本特征包括：客观性（它有两个含义，一是证据材料本身的真实性。二是证据材料性。我国民事诉讼法中明确规定有七种形式诉讼证据包括书证、物证、证人证言、视听资料、勘验报告及鉴定结论。当事人向法官提供的证据材料必须是七种中的一种，否则就会认为不具有合法性。证据收集过程的合法强调，第一，法院在收集证据的过程中，不能采用刑讯逼供的方法。如果用这种方法收集的即使是真实的，也不会被法庭采纳。第二，当事人在自行收集证据时，收集的手段不能侵犯对方当事人的人身第二节民事诉讼证据的分类一、本证与反证负有证明责任一方当事人为了证明自己主张所提出的证据为本证；不负有证明责任一方当事人为了反驳对方主张所提出的证据为反证。本证与反证必须与证明责任的分配相结合。证明责任一个法官面对原被告双方的陈述有三种心理状态:不信；相信；半信半疑。所谓证明责任是指一种风险，强调法官的心理状态处于一种半信半疑的状态时，由其中的一方当事人承担不利的后果。例如说本案的证明责任由原告来承担，就是法官的心理状态处于半信半疑状态时，本案的不利后果就由原告来承担，就认为被告没有向原告借过钱。如果这个案件的证明责任由被告来承担，当法官不知道被告有没有向原告借过钱时，就认定被告向原告借过钱。判决被告败诉。结合证明责任的原理及本证和反证的概念，本证是负有证明责任一方所承担的一种证明活动。反证是不负有证明责任的一方反驳对方的一种证明活动。假设本案的证明责任是由原告来承担的。原告的证明活动达到使法官相信地步。不负有证明责任被告，他反驳原告所说的话，所使用的证据只要使法官处于半信半疑的状态。被告就可以胜诉。区别本证与反证的作用在于强调本证的效果与反证的效果是不同的，本证需要是法官建立心证，即让反证。二、原始证据与传来证据直接来源于案件客观事实的证据为原始证据；在经过一定环节后，间接来源于案件客观事实的证据为传来证据。例如一份合同的原件就是原始证据，而这个合同经过复印之后复印件就是传来证据。区分证据与传来证据的意义所在两种证据的证明力是不一样的。原始证据的证明力要大于传来证据的证明力。三、直接证据与间接证据单独凭借某一证据就能证明案件事实的，该证据就是直接证据，如单凭借款合同或者借据就可以证明双方当事人借贷关系的存在。单独凭借某一证据不能证明案件事实，但该证据与其他证据相互印证之后，亦能证明案件的事实，该证据就是间接证据。(张三某段时间手头拮据+王五目睹张三曾在某天晚上到李四家中+吴七目睹张三从李四+刘八亲眼目睹张三从一个信封中取出1万元还给了债主=李四向张三借一万元)第三节民事诉讼证据的种类一、书证1.2.书证的分类（1(合同)（2）特别书证和一般书证：一般书证是指书证的形势在法律上是没有法律约定的，没有明确要求。相（3）公书证和私书证：公书证是指由国家机关报所制定的书证。私书证是由国家机关以外的个人或私企非国家机关所制度的书证。公书证的证明力要高于私书证。二、物证用外部物理形态来证明案件事实的证据为物证。书证与物证的区别。例如：现有一本烧毁的账本。假设我们的证明对象是某会计企图毁灭证据，这时，它是一种物证。如果我们要证明帐目有问题。这就是一个书证。三、视听资料视听资料主要是指录音、录像、计算机的存储。视听资料的共同特征是依靠磁来记录事实记录音像。但是视听资料具有两个不好的特征：四、证人证言证人证言是指了解案件真实情况，亲眼目睹或者亲身经历事实发生过程的人所说的话。证人证言是一种非常好的证据，因为证人经历了事情的全过程，因此对事实的真相有一种权威性的发言权。1.2.证人资格：证人的资格只强调证人的证明内容与证人的认知能力相符，并不强调证人为完全民事行为能力人。未成年人或者一些限制行为能力人或者无行为能力人都能作为证人，我们国家的证据法规则强调证人只需要他的认知能力和他所说的证人证言的内容是相符的就可以了。3.证人的出庭作证义务：为了对证人进行质证，保证证人证言的真实性，原则上要求证人出庭作证。例外情况：证人确有困难无法出庭作证的，经法院同意可以向法院提交书面证言。证人不能单单写一份书面的证言来证明事实。证人应当出庭作证，把他知道的情况用口头的形势在法庭陈述一遍。但是证人出庭作证这种法定的义务并不是绝对的。我们国家的证据规则明确规定：证人在确有困难无法出庭作证的情况下，经过法庭同意。可以向法院提交书面证言。证人说的话是经得起推敲的，才可作为法院定案的根据。如何判断证人证言能否经得起法庭推敲，能否经得起质问，就必须要证人在法庭上接受原被告双方质问。如果受到证人证言不利影响的一方在经过百般询问后都无法发现证人证言当中的漏洞的话，这样，这个证人证言才能叫做经得起推敲的证人证言，法官才会采信。五、当事人陈述当事人在法庭上做的事实陈述也应当作为证据。原被告双方与案件有一定的利害关系。他们所说的话是有虚伪性的。因此，当事人的陈述的证明力比较低，法庭一般是不会采信的。陈述具有虚伪性，一般不会产生证明的效力。只有一种情况例外，当事人自认时，当事人作出了对自己不利的陈述，作出自认的当在当事人自认的情况下，法院会采纳人在自认当中所陈述的事实。六、鉴定结论当案件涉及到一些专业性的问题，法院无法判断时，会把这些专门性问题交给鉴定机构，让其对这个案件做出专业性的判断。这种专业性的判断就是所谓的鉴定结论。鉴定结论要掌握两个问题，第一个问题，鉴定人是如何去寻找的。根据我们国家的司法实现及相关的法律规定，鉴定人的寻找是由法院来决定的。一般来说是由当事人向法院申请鉴定，法院在接受当事人申请之后，由法院指定鉴定人或由法院委托有关的鉴定机构，让鉴定机构来指定一个鉴定人。因此，鉴定人的寻找是由法院负责的，而不是由当事人负责的。第二个问题，鉴定人在做出鉴定结论之后，不能单纯地把鉴定结论交到法庭上。不能单独交一个书面结论。鉴定人有出庭宣读鉴定结论并且接受当事人询问的义务。并且接受当事人双方的讯问。七、勘验笔录所谓勘验笔录就是有关人员到现场对现场进行考察之后，把考察的结果记在笔录上面，现场考察记录的书面记录。在民事诉讼当中要出现勘验笔录是因为有一些东西方是不宜搬到法庭上的。比如说原告说因为被告的施工而使他们家出现了裂缝，空上裂缝有多宽、有多大，有时用相片是拍不下来的。只能由法院派人到现场看，把裂缝的数量和宽度一一做测量记在笔录上。需要掌握的是到现场制作勘验笔录的人不能是当事人或律师，必须是法院的工作人员，而且作笔录的人员至少要有两名。第四节证明对象一、概念证明对象，也称为待证事实，是指证明主体运用证据予以证明的与案件有关的事实。二、证明对象的范围1.免证事实的范围：（1）众所周知的事实；比如说十月一日是国庆节。（2）自然规律及定理；比如说1+1=2。（3）推定的事实；通过基础事实的证明就能得出结论事实的存在。比如说甲于05年1月1日死亡，可以得出的结论事实是甲在05年1月2日晚没有和张三打麻将。（4）预决的事实；就是为生效的裁定书、判决书，或者仲裁文书，所确定的事实是不需要证明的。（5）如果某一个事实已经被公证文书所认定的，在法庭上当事人也不需要再行证明。（6）自认的事实：自认是在法庭上，一方当事人做出的对己方不利的陈述，就叫做自认。自认的事实一旦做出之后，法院是会采信它。对于对方当事人而言对于某一个事实就不需要做出一个证明了。★自认的事实并非不可推翻：第一种是受到自认有利一方当事人同意自认一方撤回自认；第二种是自认一方有证据证明自己的自认是在受到胁迫或者重大误解的情况下作出的；第三种情况，自认一方当事人有证据推翻自己的自认。除以上六处免证事实以外，其他的原则上都应当成为民事诉讼证据的证明对象。也就是这此事实是需要证据来证明的。2.证明对象的范围：（1）民事实体法事实；比如原告要证明被告向他借一万块钱，原告就必须要证明以下事实：第一个要证明存在过借贷合同，双方曾经有过借贷协议。第二个要证明被告确实从他手中拿手了借贷合同当中所约定的数额的金钱。原告必须证明了实体法事实之后，才能主张他的权利。实体法事实成为一个证明对象，这是第一类证明对象。（2）程序法事实；比如说原告主张法官回避，理由是法官曾经接受到被告提供的利益。如果原告要想用这个理由申请法官回避的话，原告就必须拿出证据来证明这些问题。由于这些问题是一个程序法问题，所以我们说程序法应该成为一个证明对象。（3）证据事实；有的时候，证据本身也会成为证明对象，因为证据本身是一种现存的事实，而这个现存的事实本身是不是真实的，如果一方当事人提出异议的话，提供证据的当事人要证明这个证据是真的。比如说原告拿出一张借条说被告曾经借了他一万块钱，并且写了张欠条，被告说，欠条并不是我写的，上面签名是伪造的，究竟这个欠条是真的还是假的，就要证明，可鉴定。（4国法或主张适用地方性法规和习惯，当事人就应当把外国法的文本及地方性法规的文本交到法庭上去。因为作为法官他只有义务了解本国的法律和法规，而对于外国的法规法律，以及地方性法律及习惯，是没有义务了解，也是不可能了解的。所以当事人如果想让法官用这种法律制度，用这些地方性法规及习惯，就必须把这些告诉法官。如果是本国国内的法律，或是本国国内的法规，当事人是无需证明的。第五节证明责任一、证明责任的概念证明责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，负有证明该法律要件事实的一方当事人承受不利的裁判后果的风险。负有证明责任一方的当事人，要想获得有利结果，就必须使法官相信他的话。而不负有证明责任一方负有证明责任一方的当事人在法庭上的证明义务、负担是远远高于不负有责任一方当事人的。提供证据责任，是指在法庭上不管是原告方还是被告方都有责任向法庭提供证据，这种原被告双方有责任向法庭提供证据的责任叫做提供证据的责任。重点掌握证明责任与提供证据责任之间的区别1.承担责任的原因不同：所谓的证明责任是一种裁判规则，而提供证据责任则是当事人双方为了追求胜诉的一种诉讼行为的选择。2.责任转移与否不同：假设证明有没有借过一万块钱的证明事实是由原告负担的。那么这个证明责任束一旦承认了由原告承担，那整个诉讼从开始到结束，都依附在原告的身上。证明责任不会在当事人双方之间发生转移的。但是提供证据的责任会在当事人之间不断的变化着。3.证明责任和提供证据责任能不能预先分配是不一样的。证明责任是由法律预先分配的，也就是说一个案件在开庭时，根据适用法律证明责任是由原告还是由被告承担已经预先确定下来。但是提供证据的责任法律却没有预先分配。而是根据各方当事人在诉讼中