中国法治模式的特色及其构建,法哲学论文

中国法治模式的特色及其构建,法哲学论文一、市场经济形式具有多样性与发展性美国商业部对市场经济有六个法定要求或者讲详细标准:货币的可兑换程度，劳资双方进行工资会谈的自由程度，设立合资企业或外资企业的自由程度，对生产方式的所有和控制程度，对资源分配、企业的产出和价格决策的控制程度，商业部以为适宜的其他判定因素。有学者将市场经济的基本特征归结为五方面:市场主体的独立性和自主性;建立了竞争性的市场机制及市场体系;施行有效的宏观调控;对外开放;经济活动契约化、法律化，遵守国际贸易规则和习惯。应该讲，当今世界凡实行市场经济的国家，在质的规定性方面基本不外乎这些标准和特征，但在量的规定性方面，比方各国在市场与作用的比例上有所不同，即便在老牌资本主义国家，其发展形式也并非遵循同一标准，发展中国家与发达国家更有区别。根据经济发展水平能够分为发达国家市场经济形式和发展中国家和地区经济形式，发达国家市场经济形式与发展中国家和地区经济形式又有所不同。各国对市场经济的选择和认同，不意味着会走出完全一样的市场经济发展形式。事实上，搞西方一统式的市场经济形式，不仅未必能带来好的社会发展，反倒可能造成进一步的社会动乱和政治风险，苏联解体后俄罗斯为急剧倒向西方市场经济体制采取的休克疗法的失败足为殷鉴。当然，市场经济形式的主要成果或共鸣也并非一朝一夕构成的，而是经历了一个历史的经过，并在不断修正和发展。从古典到当代的市场经济形式及主流经济学的市场经济理论，其发展历程大约200多年。1776年亚当斯密初次提出用市场这只看不见的手来配置资源，此为古典即自由的市场经济理论，它直接产生了英国工业革命后以高度社会大分工为基础的自由市场经济。20世纪30年代，从美国爆发并波及整个资本主义社会的世界性经济危机，打破了自由市场的神话。应运而生的凯恩斯主义提出看不见的手+(有限)看得见的手的干涉市场形式，这种大市场+小计划的市场经济即为当代市场经济。面对20世纪70～80年代失业与通货膨胀并存的滞胀，和市场的双重失灵迫使美国转而又开场抛弃凯恩斯主义。自称是对凯恩斯主义的继承和发展的以萨缪尔森为代表的新古典综合派提出，只要市场的经济，或只要的经济，都是一个巴掌拍不响的经济，应采取市场调节为主加干涉为辅的方式，好似似乎又回到了凯恩斯主义，这即被称为市场经济的主流经济学理论。当下，为解决缘起于美国次贷危机引发的国际金融危机及发自欧洲大陆的欧债危机，西方国家面对市场经济的政策不得不再次进行调整和部署。同时，我们国家正在推动的经济构造转型，某种意义上也在进一步拓宽市场经济空间，理顺和完善我们国家的市场经济体系。二、经济发展形式与法治形式具有可比性(一)市场经济和法治成为世界性共鸣当前，以市场经济为主要经济发展形式来看，能够讲世界上绝大多数国家实行了市场经济或者正在进行市场经济改革。换句话讲，当下不管是华盛顿共鸣，还是中国共鸣，不管各国的政治体制和价值观怎样，对于市场经济这一经济发展方式而言，本质上是有共鸣的。市场经济的核心在于通过市场配置资源的决定性作用以发挥资源效益的最大化，但是市场一旦失灵不仅形不成效益反而会浪费资源，阻遏社会发展。为此，制定一定的游戏规则谋得市场良性发展和市场主体有序介入是必然的选择，而这显然就是市场经济对法治本能的呼唤。法治和市场经济可谓孪生兄弟，认可市场经济就必然要选择法治。当然，详细法治的内涵和形态会因个例存有差异，正如所谓的有多少人在扞卫法治，几乎就有多少法治观，但是，这既不影响对市场经济的选择，也没阻止对法治的追求。总之，不管是富国与穷国，还是东方与西方，国家以市场经济和法治作为发展经济和治国方式早已成为它们毫无悬念的共鸣。(二)与政治体制的适当分离资本主义能够有市场经济，社会可以以搞市场经济，比方中国和越南;市场经济在民主国家根深蒂固，在非民主国家也枝繁叶茂。自从凯恩斯主义提出对市场失灵进行干涉以来，市场经济和计划经济都离不开计划，无非是计划和市场谁占的比例更大。只要允许市场成为资源配置的主角，主要通过市场机制的无限制扩张促进生产力的超增长，至于是多执政，还是两执政，市场经济形式并不关心。不管是追求社会本位还是个人权利至上，是发展国有企业还是民营企业，只要允很多元价值和多元利益共存，就不阻碍市场经济的大局。因而，既有好的市场经济和坏的市场经济之分，也有好的法治和坏的法治之别。当然，政治领导人的意志或政治格局确实能够改变经济发展方式与方向，好像经济发展能够改变政治体制的现在状况与将来一样。不过，假如愿意借鉴市场经济的优势发展经济，促进社会进步，那么详细政治体制不是不可逾越的障碍。一句话，市场经济形式与政治体制客观上存在种种互相制约的因素，但不具有绝对的不可分割性。法治的情形也大致如是。(三)与经济水平、宗教和文化传统适当分离韦伯论证了西方基督教精神具有产生资本主义社会的基因，伯尔曼则提出了西方宗教乃西方式方法律起源的观点，这些论讲强调宗教与法律或法治观念的联络。确实，宗教在西方式方法治理念和市场经济构建经过中起了一定作用，这种研究至多解释了当代社会和法律制度首先在西方产生的原因，但不能证明西方宗教是法治实现的必要条件。在阿拉伯世界抑或南美洲、非洲、东南亚的很多地区，西方基督教无论在历史存在方面还是信众数量方面都不是主要宗教，但这些国家也实行了市场经济和法治，足可讲明二者是能够分开来谈的两种事物。同样，什么样的经济发展水平和文化传统也并非是实行市场经济和法治的必要条件，英国工业革命之际的科技、生产水平、法治化程度绝不比如今大部分发展中国家更高层次。换言之，市场经济和法治虽需要一定的经济发展水平，也需要一定的法治观念，但这些均不是决定性因素。经济发展水平起点高和文化传统中契合因素多，至多也就是助力于市场经济的快速发展和法治的成熟。(四)作为制度具有可移植性人类历史上好的制度、做法往往会被模拟、引进和吸收，古罗马共和国吸收了古希腊的法律和民主制度，美国对英国法律有直接的继承，以及近代以来日本的明治维新等，都离不开规模各异的法律制度之移植。史称双元革命的英国工业革命和法国大革命，引发了促进生产力超增长和社会构造当代化的第一次全球化浪潮，不仅欧洲甚至拉丁美洲都爆发了民族独立运动。正是在这个经过中，市场经济形式的不断移植成为各国经济起飞进入自我成长的关键助推器。中国的改革开放能够被分解为内部改革以适应市场经济和法治的扎根生长，外部开放为先进制度创造机遇。当然，可移植性不意味着照搬，坚持核心要素和详细经历体验的结合是构成好的市场经济和法治形式的关键。(五)二者具有共生性必须指出，经济发展方式和法治之间并非完全平行并列，前者对后者具有很大的决定性。一般来讲，市场经济催生法律制度，由于市场交易的公平性、安全性需要法制加以保障。法律能够创造出有原则的、不可随意变更的规则，这对市场交换行为的判定和选择极其重要。能够讲没有法治就没有持续的经济发展，常讲市场经济就是法治经济，正是强调二者共生共荣的关系。法律既有超前指导、预防、规范市场经济发展的一面，也存在对市场发展中新生事物进行制约和保障的功能。二者在某种意义上是连体的、共存的，谁离开谁都难以走远。除此之外，市场经济和法治的核心价值都是为了维护和保障包含财产权在内的个人权利，或者讲，财产权利和实现人的自主性权利乃至个人幸福构成了当代市场经济和法治得到证成的正当性根据。三、中国法治形式与西方式方法治形式:共性、特殊性与发展性(一)共性讲到法治的共性，必须从西方式方法治形式谈起，而这必然牵涉何为法治的回答。(布莱克法律辞典〕对法治的解释是:法治是由最高权威认可公布的并且通常以准则或逻辑命题形式表现出来的、具有普遍适用性的法律原则。法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决(决定)时，只能根据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍。要了解西方式方法治观的定义，必须认识到法治确实立是一项历史成就，从亚里士多德关于法治的概念开场，法治的内涵历经西方数千年思想文化的积淀，逐步成为今天的法治形式。无论从戴雪的法治三原则还是富勒的八项内在道德，抑或拉兹的法治八项原则;无论是根据形式主义的途径，还是本质主义的途径，这些所谓的法治之标准或原则绝大多数在当代法治国家都已经被建立或正在建立，这也包括我们国家。假如讲这些法治标准或原则还是西方共鸣的话，中国学者也有一些法治原则的讨论。有的学者提出中国法治建设的基本要求有十项原则，有的研究者总结为十大训诫，还有的将法治理念的基本内涵概括为四条，把法治的原则要求概括为八项。比照中国学者和西方式方法学家的法治原则，其主要内容是一致的。假如这样判定法治形式的共性，我们国家和西方式方法治形式并没有太大的差异。造成中西法治实践差异的不是基本原则和标准的不同，正如市场经济的框架和标准一样，详细的差异在于各国的国情、文化传统等不同，拥有一样的法治原则并不意味着各国的法治形式完全一统而失去个性。(二)特殊性由于每一种社会-政治语境的独特性，它不会提出一个在所有场景下都可复制的公式。西方式方法治形式的特殊性具体表现出在三个方面:一是宗教的影响宏大，二是法治的历史悠久，三是实行权利制约的分权体制。这三个方面既是西方社会实行法治的历史文化资源，也是其现实国情，因此西方式方法治的共鸣性原则必须在这些特殊资源下运行，这就会产生问题，其他国家推行法治能否具备这些文化传统与国情呢?就我们国家而言，推行法治也必须面对本身的特殊性，就应当继承和发扬的正面资源来讲，具体表现出在四个方面:无讼、厌讼的儒家和合文化根基、社会人民民主专政制度、注重安全与秩序的价值观念和执政的政治体制。我们认可西方式方法治形式中的前置资源是无可改变的，但必须成认，这四个方面也是我们国家构建法治社会必须回应的现实。将法治的抽象原则和标准详细在这些国情和传统里，才是中国法治形式的应然要求。因而，所谓中国法治形式，是指严密结合中国经济社会，结合中国形式特征，通过法制解决中国本身发展带来的各类社会矛盾，构建和维护民主和谐文明的社会秩序，并通过对解决中国问题的经历体验进行理论总结和升华，逐步构成比拟稳定的合适中国国情的法治理论和法治样态。(三)发展性当代西方式方法治形式的核心价值观比方人权、司法独立、分权、自由等这些启蒙运动的主要思想遗产，无疑是建立在从神性向人的理性回归之基础上的，而理性正是构建西方整个文明大厦的基石。然而，100多年前，韦伯就发出了警告，启蒙运动的遗产无非只是工具理性而不是真正的理性，哈马斯则进一步指出启蒙方案是一个未完成的方案，需要以沟通理性来重建西方社会。可见，西方社会(包括法治的)本质上一直在反思中逐步修正。正如波兰哲学家科拉科夫斯基的看法，当代性方案是处于永无止境的试验中。20世纪60年代以来，西方式方法治形式出现的重大变化起源于美国的辩诉交易和ADＲ纠纷解决机制发展的异常迅速，以致绝大部分的刑事案件通过辩诉交易而不再通过传统的陪审团审理来解决，民事领域的ADＲ也日益成为主要的民事纠纷解决方式，并且这两种制度已经在全球的很多国家蔓延，并呈现日趋强化之势。这两种解决纠纷的方式，和西方传统法治意义上的司法活动存在极大的区别，法院或法官站在社会的最后屏障上裁判是非、确定权利义务的功能正在弱化。而这种变化是西方国家和社会为应对新的社会问题不得不或主动进行调整和改良的结果，这讲明，西方式方法治形式并非一成不变，而是不断发展的。同理，我们国家近年来强化了能动司法、人民调解和司法调解，在刑事领域建立了刑事和解制度。这些变化，既有向西方式方法治形式借鉴的因素，但主要还是基于本身的社会现实进行调整和发展的结果，这种发展不能不构成中国法治形式的重要内容。四、中国法治形式与中国形式具有相关性、一体性(一)中国形式是中国法治形式的母体中国形式又曰中国道路、北京共鸣，本质上是由西方学者最先提出来的，固然它也备受争议。其狭义内涵特指中国经济形式，是市场经济形式多样性的具体表现出，广义内涵则包括经济形式、社会变革、文化形式和发展方向等方面。中国形式实际上是改革开放以后，为实现中国社会的当代化转型，根据中国国情和改革进程而构成的理念、政策、规则、途径和方式的一系列新制度布置。当然，用哈贝马斯的话讲，今天它仍然是一个未完成的方案，但它却是一个有明确指向的历史性方案，同时，与华盛顿形式一样，本质上都在建构一种当代的文明秩序。中国形式与西方华盛顿形式的突出区别在于制度的内生性，中国形式并非顶层设计、按图索骥的结果，是30多年改革开放的总结和升华，即中国在摸着石头过河的改革开放经过中的内生性制度布置。无疑，这不排除借鉴，正如英国伦敦政治经济学院亚洲研究中心主任阿塔尔侯赛因所讲:从某种程度上讲，中国形式是兼具四小龙、美国和欧洲等经济形式的中国特有形式，也就是中国人常讲的有中华特点的社会形式。中国法治形式与中国形式无论是在政治上还是在社会意义上都密切相关，相辅相成，具有一体性。假如讲中国形式需要从国内和国际发展两个维度来讨论，那么，中国法治形式也应有法制的内部生成和国际借鉴两个视角。尽管如此，无论从学术的还是实践的角度，我们更需要面向中国的法学和法治。中国法治形式必须放在中国形式下来认识和建构，假如不放在中国形式背景下来改革和完善我们国家的法治，任何法治理论都是纸上谈兵，法学也就失去了实践性责任。法学要研究中国的问题，法律要保障中国社会的进步和人的发展，法治不能外在于中国形式，法治必须成为中国形式的关键内涵和主要角色，因此不能一切西化。假如讲中国梦包括法治梦，中国法治形式就应是中国形式的有机构成。(二)只要中国形式成立才有中国法治形式的成功中国法治形式有别于20世纪80年代以前的中国，中国法治形式是改革开放、社会转型的产物，正由于政治、经济、文化、社会诸领域的全面改革所造就的中国形式，才有所谓的法治进步。文明的法制作为上层建筑当然离不开经济基础。反观清末民初的法制改革，以及民国时期的北洋和南京，从最初的完全形式化的制度移植到后来政治和社会制度的跟进，都没有出现真正的法治，这华而不实最大的障碍在于，法治的施行和改革，并非孤悬于社会之外，而是必须有包括经济基础在内的相关社会制度的配套改革。在当下的中国法治建设中，法治脚步之所以缓慢，众所周知，不是我们的法律制度不够先进，而是相关的诸领域存在掣肘。社会的转型所引起的全领域变革，必然导致社会关系、利益关系、价值观念的改变，其含义远不止中国历史上的朝代更替，也不仅仅是像美国反殖民的独立革命，而是牵涉器物、制度和价值系统的文明形态的转型。法律作为调整现实社会关系的规范，自然要因应这种变化，法治形式的构建也必须以此为基础。五、怎样定位和构建中国法治形式(一)中国法治形式的定位中国法治形式与西方式方法治形式是有区别的。首先，中国法治形式描绘叙述中国语境中的法治道路与状态，它不具有普世性与输出性。与中国形式没有输出的打算一样，中国法治形式也没有输出的打算。其次，中国法治形式并非要建立与西方式方法治形式相抗衡的或以其优势超越或代替西方式方法治形式的形式。中国法治形式只解决中国本身的问题，只是世界各国法治道路的一朵奇葩，不可能在中国之外有战胜西方形式的优势，也没有与其竞争的意图。但是，中国法治形式中的个案因素并不意味着不与外界沟通，不保持开放性，正由于中国法治形式不断汲取世界各国合理优秀的文化和制度，才成就了中国法治形式的生命力。正义有底线，基本法治制度有共鸣，但底线和共鸣的范围是什么，我们必须客观、辩证地看待，否则会由于对底线和共鸣的误判或被误导而使中国法治形式陷入西方式方法治道路的迷阵，最终丢失自个。和西方式方法治形式相比，应该讲谁都无法代替谁，各自有各自的优势，必须认识到，这种优势都是建立在本身背景意义上的，西方离开了西方意义上的背景，中国失去了中国的背景，各自将都没有什么优势。(二)中国法治形式的成熟定型与中国形式的动态同步建构中国走法治道路好像中国经济社会发展形式一样没有现成的经历体验可循，但需要明确三点:第一，中国法治形式必须是只能是一条自我创新、自我发展之路而不是生搬硬套的老路;第二，这条道路会存在缺乏和犯错，需要在创新中完善;第三，这条道路当前还没有定型，其主要特征并不完全成熟，但不能就此以为这条道路是失败的或走不通。中国法治形式之所以还在初创阶段，是由于中国法治形式本质上能够被视为中国形式的一个子系统，需要对中国形式中的各种社会关系进行调整和确认，自然受制于正在发展中的各种社会关系的制约。从这个意义上讲，中国法治形式与中国形式是同步、动态发展的。因而，中国法治形式的制度构建要着眼于中国形式的需要，要根据中国社会发展的实际状况进行改革和创新，而这种改革和创新或因背离传统法治形式而备受诟病。比方，中华特点的调解制度的复兴，与传统的以司法判决解决纠纷存在很大的不同。法治中的司法判决固有其长，但中国的发展十分需要稳定的环境和相对和谐的社会关系，中国传统文化中倡导的和合理念在调解制度上能够完美嫁接，能够避免人与人之间因司法判决带来的锱铢必较的利益欲求与关系冷漠。过分地追求权利分界造成社会有机团结的丧失，这是当下政治和社会现实对司法的吁求。长远来看，调解制度不会如此得到重视，但司法制度不对现实社会进行回应却只在理念和理想层面回旋，不是形式主义就是官僚主义，法治的运行必受其阻。(三)中国法治形式必须结合中国政治体制、文化传统和社会正义观念中国法治形式的政治基础明显不同于西方，中国法治形式成立的政治前提是中国当前的政治体制，不可能以多制、三权分立等来替代，一些法学者和政治学者对中国法治形式嗤之以鼻的关键理由却正在这一点上。在他们的认识中，没有多制、三权分立等所谓的西方民主，就不可能有真正的法治，所谓的中国法治形式也是空洞的、虚妄的。那么，我们要问，假如否认当下的政治现实，整个中国的发展前提和现实是什么?中国改革开放的成功取决于什么?法律制度的完善乃至法治的推行由谁来完成?无疑，中国社会要想发展，只能在现有的政治基础上进行，推倒重来的法治设想无疑只能是缺乏历史、政治经历体验的学术设想罢了。西方式方法治形式与历史的联络不仅从未间断，而且还被不断地强化。在西方，甚至产生了专门研究法治传统的学派，如萨维尼的历史学派。我们国家也有大量的学者在研究西方式方法治传统。当西方式方法治形式与传统密不可分，乃至今天还在继续发挥生命力的时候，我们学习、引进西方的法律制度时，自然也会想起中国已有的文化土壤。尽管中国本身独特的文化传统曾经创造了另一种褪去光环的文明，我们仍需要合理地向这种文化传统借力。考虑传统显然是古今中外的历史经历体验，不是复古，也不仅仅仅是推陈出新，合适的就是最好的，关键是在保持人们心理接受度和社会观念连续性的基础上怎样以法治带来传统手段所没有的优势。与此相连，随着近年来西方程序正义理念的传播，中国人对正义有了更全面