士大夫政治下我国特色法制传统塑造,法制史论文

士大夫政治下我们国家特色法制传统塑造,法制史论文内容摘要：士大夫政治形式是我们认识中国古代法律文化的重要视域。士大夫兼有儒生与官僚的双重身份,使其一方面轻视司法,推崇礼仪教化;另一方面在司法中往往超越司法本身,寻求根本解决之道。在这里基础上,有助于我们丰富对古代司法中有法还是无法,士大夫阶层守法还是枉法,古代法律文化传统究竟该批判还是继承等相关问题的认识。本文关键词语：士大夫政治;官僚;儒生;法律文化;著名社会学家马克斯韦伯指出:传统中国的士人是仅仅受过古典人文教育的文人,他们接受俸禄,但没有任何行政与法律的知识,只能吟诗挥毫,诠释经典文献。1他还讲:由考试所形塑出来的教养,并不具备专业的资格,毋宁讲正好相反。书法娴熟、文体优美、一切皆以经典为准的心态等等,对通过论文考试而言,具有绝对的重要性。这种考试实际上乃是在测验一个人的文化教养,其目的在断定他能否是一个君子,而不在断定他能否具有专家的资格。1类似言论,作为北宋政治家、士大夫代表人物的王安石亦有提及,他讲:方今取之既不以其道,至于任人,又不问其德之所宜,而问其出身之先后,不管其才之称否,而论其历任之多少。以文学进者,且使之治财。已使之治财矣,又转而使之典狱。已使之典狱矣,又转而使之治礼。是则一人之身,而责之以百官之能备,宜其人才之难为也。夫责人以其所难为,则人之能为者少矣。人之能为者少,则相率而不为。1由此可见,韦伯所论大致不差。但我们的讨论显然不能到此为止,由于韦伯等人的观点缺乏以解释:如此缺少专业技能的古代官僚,何以能维持帝制中国长达二千余年的社会运转?近来已多有中国学者指出,韦伯式的结论是以西方的理性主义法律作为普遍根据,而忽视了中国传统法律的独特理性,因而带有明显的误解与偏见1。因而,我们有必要结合中国古代本身独特的政治文化传统对此现象做进一步的解读。而士大夫政治无疑是重要的线索之一。能够讲,正是士大夫政治塑造出中国别具特色的法制传统。士大夫所具有的儒生(士)与官僚(大夫)的双重身份,对古代官僚政治与司法运行起着异常重要的作用和影响。因而,我们在考察古代法律文化传统时,决不能忽视士大夫介入立法和司法这一特殊性。由于宋代是中国士大夫政治最为典型的时期1,我们将目光聚焦于两宋时期的士大夫阶层。由于社会经济的发展与官僚政治、法律制度的进步,时代要求两宋士大夫必须具备良好的法律素养。事实上,两宋皇帝作为最高统治者也高度重视官僚士大夫的法律素养,力务实现经生明法,法吏通经1。法律形式的日趋冗杂,各种法律考试的广泛施行,均对司法者提出较高要求。商品经济发展、阶级关系的变化以及社会风俗的变迁不断冲击着原有的法律格局,使两宋士大夫较前代而言,要处理更多也更为复杂的法律事务。与此同时,士大夫政治的成熟,使得两宋士大夫有着强烈的社会责任感和历史责任感。他们发出先天下之忧而忧,后天下之乐而乐为天地立心,为生民立命,为往圣继绝学,为万世开太平人生自古谁无死,留取丹心照汗青的时代最强音。作为宰执之臣,其历史责任感尤为炽烈,如北宋名臣司马光所云:凡宰相上则启沃人主,论道经邦;中则选用百官,赏功罚罪;下则阜安百姓,兴利除害,乃其职也。1依常理讲,在时代对于法律的强烈需求下,身负历史责任感与责任感的两宋士大夫也理应成为文学法理,咸精其能的官僚队伍。但依实际情况来看,无论是从立法还是司法的角度而言,两宋士大夫并没有获得令我们满意的成果,这似乎是一个让人费解的悖论。实则,这种看似矛盾的现象,隐晦地存在于历史的辩证法中,而解开这些历史谜团的关键仍然是士大夫政治。士大夫政治中,士大夫与帝王利益的一致性,必然造成立法和司法在很大程度上只是维护两宋帝王的专制统治,不可避免地将一家之法视作天下之法。明末清初的大儒黄宗羲出于亡国之痛,对此一家之法的弊端有着精辟的议论,他讲:三代以上有法,三代下面无法。何以言之?二帝、三王知天下之不可无养也,为之授田以耕之;知天下之不可无衣也,为之授地以桑麻之;知天下之不可无教也,为之学校以兴之,为之婚姻之礼以防其淫,为之卒乘之赋已防弃乱。此三代以上之法也,未尝因一己而立也。后之人主,既得天下,唯恐其祚命之不长也,子孙之不能保有也,思患于未然以为之法。然则其所谓法者,一家之法,而非天下之法也。是故秦变封建而为郡县,以郡县得私于我也;汉建庶孽,以其能够藩屏于我也;宋解方镇之兵,以方镇之不利于我也。此其法何曾有一毫为天下之心哉!而亦可谓之法乎?后世之法,藏天下与筐奁者也。利不欲其遗于下,福必欲其敛于上;用一人焉则疑其自私,而又用人以制其自私;行一事则虑其可欺,而又设一事以防其欺。天下之人共知其筐奁所在,吾亦鳃鳃然日唯筐奁之是虞,故其法不得不密。法愈密而天下之乱即生于法之中,所谓非法之法也1。黄氏所谓用一人焉则疑其自私,而又用人以制其自私;行一事则虑其可欺,而又设一事以防其欺,可谓是宋代事为之防,曲为之制的完美注脚。以之观照宋代立法,其在程序设计上不可谓不具体、缜密,但终究避免不了法制紊乱、抵牾难行,根本原因即在于无论是修律、编敕或是编例,都是在贯彻皇帝一时之意志,将这种或许并非公允且多变的一时之意志凌驾于已有的法典之上,其结果必然导致法愈密而天下之乱即生于法之中。要想产生一部相对稳定、公正、有效的法律,岂可得哉?两宋皇帝的介入立法、躬亲决狱经常被一些治宋代法制史的学者所津津乐道。然而,假如我们尝试换一个角度理解,这恰是两宋时期皇帝专权的重要表现。我们很难想象,民自徒罪以上,吏自罚金以上,皆出于天子1,对于两宋皇帝会是一个如何的挑战?而且参预法制多并不必然代表其精于法律,一如宋代法律繁多也不能讲明士大夫立法技术高明一样,这应该是一个常识判定。清末律学大家沈家本曾感慨讲,治狱乃专门之学,非人人之所能为圣如文王,于庶狱尤不敢亲身平决,而必委贤能,但后之人主,不及文王,而辄欲躬亲录囚1。何以致此,宋徽宗道出了华而不实奥秘:法有一定之制,而事有无穷之变。苟事一为之法,则法不胜事。又其轻其重、其予其夺,或处于一时处断,概为定法,则事归有司,而人主操柄失矣1。这一切,正如美国宋史学者马伯良所总结的那样:统治者的本身利益决定了他们不会尽力去反对皇帝使用的判决,而且确实可能鼓励朝着援引彻决方向发展,而不管该判决表如今敕令还是在判例之中。社会和经济的变化可能刺激了新法律的大量产生,而大量的新法律又会鼓励产生更灵敏的法律形式;皇帝的利益阻止着任何反对这种演变的努力。1其实,明末清初的思想家王夫之也认识到这种以天下奉一人的弊端,因而有孤秦陋宋之讥1。两宋时期的士大夫以及士大夫政治在帝制中国时代颇具代表意义,因而通过对宋代士大夫法律观念及其司法实践的考察,可为我们理解中国古代法律文化提供一些思路。愚以为,假如将古代社会的司法置于士大夫政治文化这一背景下,很多看似矛盾的问题便会迎刃而解。魏光奇先生曾以有法和无法的角度解读了清代的州县制度及其运作,以为斯时虽法网严密,但在执行中却总是无法可依、形同虚设1。当然,魏先生的意思绝不是讲古代没有法律,而是讲法律并没有被官僚阶层所真正遵守和运用,华而不实原因主要是执行不力所致。其实这种现象历代均不罕见,宋时亦然。与魏先生看法有所不同的是,笔者以为华而不实的症结所在,除了执行不力的因素之外,更是与士大夫的法观念有关。有法(法令具在)和无法(有法不依)现象的出现,实为士大夫眼中礼、法不分的恶果,或者讲是混淆了道德(礼)和法律(法)的界线使然。如司马光声称:为士者果能知道义,自与法律冥合。1其实,儒表法里或曰阳儒阴法,德主刑辅或是以刑弼教,都无大碍。因古往今来的历史经历体验表示清楚,礼和法、德与刑(或者用今天的讲法,亦即道德与法律),同是维护正常社会秩序的必要手段,二者相辅相成、缺一不可。但问题是不能礼、法不分或是以礼代法、以礼乱法,即混淆了道德与法律的界线甚至干脆用道德取代法律,这样的结果必然是既违犯了道德,又毁坏了法律。遗憾的是,两宋士大夫乃至整个古代社会的儒生士大夫们恰恰多是如此。自荀子言礼法始,礼与法的关系便牵扯不清了,如杜国庠先生指出,荀子把礼观念发展到几乎和法的概念一样的地步1。甚至有人将荀子直接视为法家人物1。如此一来,正如梁治平先生所言:在道德价值同于法律甚至高于法律的地方,名与实的矛盾便永远要困扰着司法者1。在宋代士大夫看来,礼者,圣人之法制也法制之总名也1。正由于礼法不分导致法制不明,有法和无法才成为了困扰司法者和后人的一个问题。另外,从技术操作层面而言,由于礼既包括诸多的礼仪典章,又蕴含丰富的伦理原则,本来就是极难把握的。再加上礼之所尊,尊其义也1,而对这种礼义的理解与阐释更是充满主观性,这无疑又加剧了礼在实际操作中的不确定性。还需注意的是,由于士大夫集立法与司法于一身的特点,使其在分争辨讼时会不自觉的充当立法者的角色,往往超越司法本身,以期获得问题的根本解决。是故,有法与无法的界线自然更难讲清了。由于古代社会法的不确定性,必然带来司法中的众多困扰。而对今人而言,古今断定法的标准又有所不同。如以今人目光,我们很难讲古代士大夫们包括所谓的清官廉吏是尽皆守法的。由于在礼法当国的古代社会,法的内涵丰富却模糊,加上礼法之间的牵扯不清,使得守法和枉法往往更是难以判定。除此之外,在人治社会中,法律作为统治工具经常被轻视,有时枉法的行为反而会遭到和民众的普遍认可。如(宋史刑法志〕载:凡岁饥,强民相率持杖劫人仓廪,法应弃市,每具狱上闻,辄贷其死。真宗时,蔡州民三百一十八人有罪,皆当死。知州张荣、推官江嗣宗议取为首者杖脊,余悉论杖罪。帝下诏褒之。实际上,宋代盛行的恩赦指挥等虽称善政,但在一定意义上也是轻视法律的一种表现。不仅如此,法令的变化无常往往使有司难以做到守法如一。即所谓:法令所不可,则以特旨行之;议论所当执,则以宣谕止之。既曰自后不为例矣,未及而复有援例之言;既曰永不放还,未及而复有放还之命;今日曰永为定制,明日曰更不施行。1乃至于每有处置之事,州县知朝廷未是一定之命,则官吏或相谓曰:且未可行,不久必须更新或曰:备礼行下略与应破指挥。旦夕之间,果然又变。宋人欧阳修对此不胜感慨道:号令如此,欲威天下,其可得乎?1除了法的变化莫守之外,也存在士大夫普遍对法律的轻视。在儒家士大夫看来,以刑律人乃是小用,以礼治国方为大道。如程颐讲道:治身齐家以致平天下者,治之道也。建立纲纪,分正百职,顺天揆事,创制立度,以尽天下之务,治之法也。法者,道之用也。1这种观念实为两宋士大夫的普遍看法,如朱熹所云:今之士大夫耻为法官,更相循习。1受此观念影响,对于国法,他们往往不得已而用之,但在内心深处是鄙视和厌弃的,如柳开讲:执法者,为贱吏之役也。1或者讲两宋士大夫至少是将法置于礼之下的1。何况作为一家之法的天子之法,其合理性与正义性本就值得商榷。因而,在司法经过中,法律不可避免的沦为工具属性的命运。伯尔曼讲得好:法律必须被信仰,否则它将形同虚设。1正是由于以士大夫为主导的文化传统将法律视为工具和手段,导致国人长期对法律怀有敬畏和鄙夷的双重心态,进而缺乏由衷的信仰与认同。既然如此,那么士大夫对于枉法行为非但不以为然,反而视作天经地义。如此一来,要么委手胥吏,诸州大狱,长吏不亲决,胥吏旁缘为奸,逮捕证左,滋蔓逾年而狱未具1郡县长吏,间有连日不出公厅,文书讼牒,多令胥吏传押,因缘请托,无所不至。乡民留滞,动经旬月,至有辨讼终事而不识长官面者1;要么肆意枉法,或任其喜怒,或私受嘱托,或付之狱吏,或观望风旨,锻炼已成狱者,所在有之1。这一切原在情理之中。然而,当这些层出不穷的司法之弊出现时,宋代士大夫们却很少会反省己身,不是将罪责归咎于胥吏阶层的贪赃枉法,就是以为这是儒家的礼治没有得到真正贯彻所致,进而以明知不可而为之士不可不弘毅虽千万人吾往矣的精神,愈加执著地推行儒家的所谓礼义教化。诚然,宋代士大夫以其高涨的历史责任感与责任感,介入到日益复杂的法律实践中,应时立法、适时变法、灵敏司法,华而不实不乏创新意识与人文精神,将古代的法律文明推向了一个新的高度,这一点法史学界已有公论,无需赘言。但由于受皇权至上、儒家本位、宗法等级、利益权衡等因素影响,使两宋士大夫在法律实践中难脱传统窠臼,进而在时代变革中没有能获得根本性突破。此中的历史经历体验和教训都值得我们深思。社会与法律问题根植于中国传统文化中,当下中国法治进程中存在的众多问题,需要在历史文化传统中去寻求答案:。在中华民族伟大复兴的历史关头,儒家的法律文化传承无疑是一个重要的学术与现实问题。当前学界对儒家法律文化传统与当代法治建设之间的关系存在不同的看法。以现代新儒家杜维明、郭齐勇等先生为代表,包括龚鹏程、秋风、苏亦工等知名学者均以为儒家法律思想不但能够纠正西方式法治的弊端,而且能够成为我们国家当代法治文明建设的精神源泉。比方杜维明以为,在古代中国,(儒家)礼所起的作用类似于宪法的作用,礼和法不是相对的,由于礼有很大一部分完全像是当代英美的习惯法[31]。台湾著名学者龚鹏程指出儒家法律思想可作为对法治社会的反省1。秋风先生所鼓吹的儒家宪政主义更为世人所熟知1。然而亦有相当多的学者以为,儒家法文化的传统思想与当代法治精神绝不相容,反而是阻碍社会法治进程的重要障碍。如李贵连先生以为,儒家的所谓贤人政治只能导致人治和专制1。陈云良先生以为儒家文化中的等级伦理、宗法伦理、和合伦理与法治精神格格不入,严重阻滞着法治所追求的公平、正义、自由、权利的实现1。贺卫方先生也以为作为古代司法三大传统之一的儒家德治传统阻碍着现代的法治进程1。袁伟时先生针对秋风的讲法,指出儒家与宪政毫不相干,秋风所言属于学术泡沫1。法律移植需要结合本土资源已然众所周知,儒家法律观念影响至今也是不争的事实。争论双方其实讲的都有一定道理。我们必须正视的是,对文化传统而言,实际上根本无法真正做到完全的继承或是抛弃。我们正是在与传统的不断对话中,发展和再造着新的传统。历史学家秦晖先生的看法颇为公允,他以为儒家传统思想未必是当代公民社会的敌人,关键是儒家思想传统必须完成本身的再造,否则终究难脱儒表法里之弊1。近代以来法律移植的历史经历体验表示清楚:中国的法制建设唯有致力于提高国家法律的内生性、提升法律对社会的有效回应能力,才能在适应民众法律需求的同时完善法律、建构出中国社会所真正需要的法制。有鉴于此,我们实在应该走出法治精神与儒家法文化非此即彼的绝对立场,继承士大夫政治影响下的儒家法文化中顺天从时、情理兼顾、综合考量,旨在寻求根本解决之道等积极因素,以之调节当代法制中的某些缺乏,同时坚决剔除华而不实的礼法不分、强调等级、忽视程序等非消极影响,进而促进社会法治文明建设,具体表现出现代中国社会的正义与和谐。1[德]马克斯韦伯:(学术与政治〕第219页,钱永祥等译,[桂林]广西师范大学出版社2004年版。2[德]马克斯韦伯:(支配社会学〕第162页,康乐等译,[桂林]广西师范大学出版社2004年版。3[宋]王安石著,唐武标校:(王文公文集〕(卷1(上皇帝万言书〕)第11页,[上海]上海人民出版社1974年版。4参见张玲玉:(中国传统法律的理性之维--以韦伯的法律社会学为切入点〕,中国人民大学2020年博士学位论文;张本顺、刘俊:(推究情实,断之以法:宋代士大夫法律品格解读--兼论中国古代伦理司法讲之误〕,载(西部法学评论〕2021年第3期。按,我们并不否认中国传统法律可能存在的特殊理性,但从理论上讲,所有文化类型的比拟研究均需参照一定的标准方能完成。因而,单就严肃性的学术立场而言,所谓的误解和偏见有可能恰恰是质疑者本身误解和偏见的产物。实际上,西方学者中也不乏对古代法律传统持肯定意见者,如德克博德、罗斯科庞德、史华兹、安格斯格雷厄姆等均以为,中国古代在作出判决时采用的灵敏而基于道德的方式方法是可取的,应成为当代立法的基石。而且,对很多西方学者来讲,中国避免过分依靠法律的高度发达的文化是值得称道的。以上相关阐述参见高道蕴、高鸿钧、贺卫方等编:(美国学者论中国法律传统〕(导言),高鸿均等译,[北京]中国政法大学出版社1994年版。5早在上世纪40年代,国学大师柳诒徵先生即断言:盖宋之政治,士大夫之政治也。政治之纯出于士大夫之手者,惟宋为然。(柳诒徵:(中国文化史〕第521页,[北京]生活读书新知三联书店2007年版。)今治宋史者亦多持此讲。6[28][元]脱脱等:(宋史〕第3674、4968页,[北京]中华书局1975年版。7[宋]李焘:(续资治通鉴长编〕(卷431哲宗元祐四年八月癸卯条)第10411页,[北京]中华书局2004年版。8[明]黄宗羲:(黄宗羲全集〕(第1册(明夷待访录原法〕)第6-7页,[杭州]浙江古籍出版社1985年版。9[宋]范祖禹:(范太史集〕卷22(转对条上四事状〕,载(景印文渊阁四库全书〕(第1100册),[台北]台湾商务印书馆1986年版。10[清]沈家本:(历代刑法考赦十二〕(第2册)第793-794页,[北京]中华书局1985年版。11[清]徐松辑,马泓波点校:(宋会要辑稿刑法〕第59-60页,[郑州]河南大学出版社2018年版。12[美]马伯良:(从律到例:宋代法律及其演变简论〕,载(美国学者论中国法律传统〕第360-361页,刘茂林译,[北京]中国政法大学出版社1994年版。13[清]王夫之著,傅云龙,吴可主编:(船山遗书〕(第6卷(黄书宰制〕)第3839页,[北京]北京出版社1999年版。14参见魏光奇:(有法与无法--清代的州县制度及其运作〕,[北京]商务印书馆2018年版。15[宋]司马光撰,王根林点校:(司马光奏议〕(卷37(起请科场札子〕)第403页,[太原]山西人民出版社1986年版。16参见杜国庠:(中国古代由礼到法的思想变迁〕,收(杜国庠文集〕,[北京]人民出版社1962年版。17如朱贻庭称荀子是儒家的叛逆者,他的思想体系应属于法家。朱贻庭:(战国时代出色的法家--荀子〕,载(辽宁大学学报〕1973年第4期。孔繁也以为:在思想战线上他(荀子)和法家同属于一个阵营。孔繁:(论荀况对儒家思想的批判继承〕,载(历史研究〕1979年第1期。18梁治平:(法意与人情〕第123页,[北京]中国法制出版社2004年版。19[宋]李觏著,王国轩点校:(李觏集〕(卷2(礼论〕)第11页,[北京]中华书局1981年版。20[汉]郑玄注,[唐]孔颖达疏:(礼记正义〕卷26(郊特牲〕,载(十三经注疏〕第1455页,[北京]中华书局影印本。21不著撰人:(群书会元截江网〕卷18(警段〕,载(景印文渊阁四库全书〕(第934册),[台北]台湾商