国际私法课件第8章

第八章合同法律适用的一般原则涉外合同是产生国际私法上的债的最重要的根据，在国际民事流转中占有重要的地位。本章阐述了合同法律适用的一般制度和基本理论，以及中国法律关于合同法律适用的主要规定。本章要掌握的重点是：合同的成立与效力的法律适用缔约能力与合同形式的法律适用中国关于涉外合同法律适用的规定1第八章合同法律适用的一般原则

第一节涉外合同的概念及法律适用的理论分歧

第二节合同的成立与效力的法律适用

第三节缔约能力与合同形式的法律适用

第四节中国关于涉外合同法律适用的规定2第一节涉外合同的概念及法律适用的理论分歧

一、涉外合同的概念

二、涉外合同法律适用的理论分歧

3一、涉外合同的概念涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系中介入了外国因素的合同。如何判断合同的“国际性”，从而确定一项合同是否为国际合同，人们有着不同的看法。2004年修订的《国际统一私法协会国际商事合同通则》在“前言”的注释中首先就“国际合同”问题写道：“一份合同的国际性可以用很多不同的标准来确定。在国内和国际立法中有的以当事人的营业地或惯常居所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同‘与一个以上的国家有重要联系’、‘涉及到不同国家之间法律的选择’，或是‘影响国际贸易的利益’。”4二、涉外合同法律适用的理论分歧

(一)单一论或整体论与分割论之争

(二)客观论与主观论之争

5第二节合同的成立与效力的法律适用一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念二、合同准据法的三个历史发展阶段三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则四、最密切联系原则与特征履行说五、合同自体法6一、合同的成立与效力和“合同准据法”的概念从法理上讲，合同的有效成立是合同产生约束双方当事人的各种效力的前提，而通过合同以产生约束双方当事人的预期的效力则是合同的目的。因而合同的成立与效力是合同关系中最重要的实体问题，其法律适用也具有特别重要的意义。合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即“合同准据法”。最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由“合同缔结地法”(lexlocicontratus)来判定。但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。这个观点，也为中国理论界所接受。7二、合同准据法的三个历史发展阶段（一）以缔约地法为主的单纯依空间连结因素决定合同准据法的阶段（二）以意思自治原则为主，强调依当事人主观意向决定合同准据法的阶段（三）以properlaw(自体法、特有法)为代表的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法的阶段8三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则

(一)意思自治原则(autonomyofwill)的提出(二)当事人协议选择法律的时间、方式、范围和效力(三)意思自治的限制1.意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限制2.当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序3.当事人协议选择法律必须公平、合理4.在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制9三、“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则

4.在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制(1)雇佣合同(2)消费合同(3)有关不动产的合同10

四、最密切联系原则与特征履行说

(一)最密切联系原则在确定合同准据法上的作用在当事人未行使选择法律的权利，或者法律选择无效时，许多国家依最密切联系原则确定合同准据法。(二)特征履行说特征履行说(doctrineofcharacteristicperformance)又称特征债务说(doctrineofcharacteristicobligation)，在某种意义上说，它是关于如何认定最密切联系的根据的学说。11五、“合同自体法”“合同自体法”(properlawofthecontract)学说最先为英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献。

合同自体法的这种理论的发展也经历了几个阶段。如在早期，曾有学者认为合同自体法乃当事人自主选择的那一法律(主观说)，同时亦有主张合同自体法乃那个与合同有最密切联系的法律(客观说)。但是在20世纪70、80年代，形成了目前的主客观说相结合的模式。1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》的基本表述，同样是“合同当首先适用当事人协议选择的法律，如无此选择，则适用有最密切联系的国家的法律”。

12【案例分析】在我国某外资企业工作的甲国公民A（男性）和乙国公民B（女性）签订了一项赠与合同，合同规定A赠送给B价值200万元人民币的钻石戒指一只，但条件是B必须和A共同在该外资企业工作10年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法作为该赠与合同的准据法，而依甲国法该附条件的赠与合同是有效的。3年后B与他人结婚，A欲讨回钻石戒指不成，诉至中国法院。【法律问题】1．中国法院对该合同纠纷是否有管辖权？为什么？2．当事人是否可以对该合同的法律适用作出约定？为什么？3．该合同当事人约定适用甲国法是否有效？为什么？13第三节缔约能力与合同形式的法律适用

一、缔约能力的法律适用

二、合同形式的法律适用14一、缔约能力的法律适用（一）适用缔约地法（二）适用当事人属人法（三）选择适用多种法律【1861年李查蒂案(LizardiCase)】李查蒂为一墨西哥22岁青年，在法国向一珠宝商签发了一张期票，购买了珠宝，待他被诉请付款时，他竟以依其本国法他还未成年(当时墨西哥法规定23岁成年)，无签订该购买合同的能力主张宣告该合同无效，后被法国法院驳回。其理由即因为依法国法(行为地法)，他已有缔约能力。15二、合同形式的法律适用盖印合同又称契据合同或书面要式合同。它是指必须采取书面形式并且必须履行签名、盖章和正式交付手续的合同。此类合同多用于土地转让，抵押等交易。根据《1925年财产法》第73条的规定，契据合同必须由意欲受其约束的当事人签字。按照普通法惯例，此类合同的签字一般在无利害关系见证人在场的情况下进行；并须加益封缄印记或火漆印记；交付文本通常以亲手交递方式进行，或以象征交付方式进行，即交付人手按印记并宣称：“我将这份有约束力的契据交付给你”。

但在现代实践中，对契据合同的形式要求往往不那么严格。当事人通常可以在合同生效前签字封印：也可以不用蜡或封缄纸、封印，而只须在文件上事先印好的盖印处(L．S)圆圈中签字，即视为符合签字盖章形式要求，并具有充分的效力。根据英国法律，下列交易必须订立盖印合同：(1)无对价因素的合同行为(例如无偿赠与)；(2)合法地产转让及一切土地权益在三年以上的租借等；(3)英国船只或其中份额的转让；(4)注册公司的组织章程。简单合同是一种最普遍的合同形式，它与盖印合同的最基本区别在于它必须具有对价因素才发生效力。因此“简单合同”实标上是以对价为成立要件的合同类型的总称，它既包括书面合同，又包括口头合同，还包括默示合同；但是最能体现简单合同特征的乃是书面合同。16二、合同形式的法律适用(一)适用合同缔结地法；(二)适用合同履行地法；(三)适用合同准据法；(四)选择适用合同缔结地法或合同准据法。17第四节中国关于涉外合同法律适用的规定一、涉外合同的概念二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则三、当事人未选择法律时最密切联系原则的适用四、国际条约和国际惯例的适用18一、涉外合同的概念涉外合同是指合同关系中含有外国因素的合同。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条，涉外民事关系是指“一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的”民事关系。因此，在中国，一般地说来，涉外合同应是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素中至少有一个因素与外国有关的合同。中国1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条率先规定了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。1986年《民法通则》第145条和1999年《合同法》第126条以及2010年《涉外民事关系法律适用法》第41—43条对涉外合同的法律适用作了规定。1987年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答(试行)》(已失效)和2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》以及2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称2007年《规定》）对涉外经济合同的法律适用问题作出了具体的解释。此外，在中国1992年《海商法》(第268条、第269条、第276条)、1995年《民用航空法》(第184条、第188条、第190条)中也有关于涉外合同法律适用的规定。19二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则（一）法律选择的方式2007年《规定》第3条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。其第4条第2款规定，当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。（二）法律选择的时间和范围当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，可以选择或者变更选择合同争议应适用的法律。当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。因此，排除了反致发生的可能性。20（三）不适用意思自治的例外方面根据中国《合同法》第126条以及2007年《规定》的有关规定，对于在中国境内履行的以下合同，不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律。1、中外合资经营企业合同；2、中外合作经营企业合同；3、中外合作勘探开发自然资源合同；4、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；21（三）不适用意思自治的例外方面5、外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；6、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同；7、外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；8、外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；9、中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。比如，《外资企业法实施细则》(2001年修订)第81条规定，外资企业与其他公司、企业或者经济组织以及个人签订合同，适用中国《合同法》。此外，适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。22（三）不适用意思自治的例外方面我国《涉外民事关系法律适用法》第42条规定，消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。其第43条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。23（四）“合同争议”的范围2007年《规定》第2条规定，本规定所称合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等争议。据此，可以认为，除了合同形式和当事人缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。（五）关于合同形式的法律适用大多国家的国际私法都规定，合同缔约地法或当事人选择的法律认为有效就有效。24我国《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。但是，由于1980年《联合国国际货物销售合同公约》允许合同无须用书面订立，而中国在参加该公约时又对此作出保留，因此，当合同双方当事人的营业地均在缔约国内，且双方并未排除公约的适用，则应适用经过保留后的公约的规定，即其合同的订立必须以书面形式作出；当我国一当事人与另一个营业地不在缔约国内的当事人签订国际货物买卖合同，或者双方约定排除公约适用的，由于我国没有对涉外合同形式的法律适用作出规定，可根据国际上的普遍做法，选择适用合同缔结地法或者合同准据法，如果准据法为我国法，则双方间订立合同的形式不限于书面形式。25二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则（六）关于缔约能力的法律适用依我国《涉外民事关系法律适用法》第12条的规定，涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人经常居所地法律，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。26二、最密切联系原则为辅我国《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条及《民用航空法》第188条都规定：当事人没有选择(法律)的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。2010年《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。2007年《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第5条：当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。27二、最密切联系原则为辅

（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（五）动产租