楼市新政下房地产促销策略法律风险分析与防范

楼市新政下房地产促销策略法律风险分析与防范楼市新政下房地产促销策略的法律风险分析与防范一、2010年上半年出台的楼市宏观调控政策与影响分析1月7日，国务院《关于促进房地产市场平稳健康发展的通知》（国十一条）要求金融机构对已利用贷款购买住房、又申请购买第二套（含）以上住房的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女），贷款首付款比例不得低于40%，贷款利率严格按照风险定价。3月5日，十一届全国人大三次会议《政府工作报告》四大措施3月18日，国资委，78家央企被要求退出房地产市场。3月22日，国土部，进一步加强房地产用地供应和监管。4月11日，银监会，收紧贷款抑制投机性购房。4月13日，住建部，加快公租房建设。4月17日，国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国十条）购首套房且套型建筑面积在90壮以上的家庭，贷款首付款比例不得低于30%，对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款的利率不得低于基准利率的1.1倍。对贷款购买第三套及以上住房者，贷款首付款比例和贷款利率应大幅提高。6月4日，住建部、央行、银监会，《关于规范商业性个人住房贷款中第二套住房认定标准的通知》（明确了二套房认定标准）明确严格的二套房认定标准。由此可见，本轮房地产调控之严厉在于一方面以信贷政策为调控工具严厉遏制利用银行贷款购买多套住房的投机投资性行为；另一方面政策还提出临时性限定购房套数的做法，进一步封堵投机客避开银行贷款进行炒房的空间。但与此前紧缩性调控政策（07年）略有不同，此次房地产宏观调控在对投资性需求严厉约束的同时，继续支持房地产开发增加供应。一方面政府并没有提高去年下调的开发20%的资本金比例，保护了房地产开发企业的积极性，另一方面通过大幅提高商品住宅用地供给增加商品房的有效供给。根据国土部计划，2010年仅中小套型商品住房用地供应规模即超过2009年各类住房用地总和7.65万公顷，有导向地增加市场供应（中小套型商品房、保障性住房）的意图十分明显。2010年和2007年房地产宏观调控措施对比2010年2007年个人购房贷款首付比例利率水平首付比例利率水平首套自住房建筑面积90平方米以上，不得低于30%7折—85折套型面积在90平方米以上，不得低于30%85折二套不得低于50%利率不得低于基础利率1.1倍不得低于40%贷款利率不得低于基础利率1.1倍三套及以上大幅提高首付款比例和利率水平贷款首付款比例和利率水平随套数增加而大幅度提高，具体由商业银行自主确定，但借款人偿还住房贷款的月支出不得高于其月收入的50%贷款限制商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款无该类限制对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款无该类限制土地出让方式坚持和完善土地招拍挂制度的同时，探索“综合评标”、“一次竞价”、“双向竞价”等出让方式，抑制居住用地出让价格非理性上涨无土地出让方式调整一系列楼市新政的推出与实施，虽说执行时间尚短，但其影响力却已在近期楼市得到了一定程度的体现。从2010年1—5月份的房地产市场数据来看，虽说房屋销售价格同比仍在上涨，但涨幅却已回落。一系列政策出台后的5月份，全国70个大中城市房屋销售价格同比涨幅比4月份缩小0.4个百分点，环比涨幅缩小1.2个百分点；新建住宅销售价格同比涨幅比4月份缩小0.3个百分点，环比缩小1.0个百分点。1—5月全国商品房销售面积为3.02亿平方米，增幅比1—4月回落10.3个百分点；1—5月全国商品房销售额为1.58万亿元，增幅比1—4月回落17.0个百分点。5月份当月，商品房销售面积为6777万平方米，比4月减少1274万平方米；商品房销售额为3335亿元，比4月减少1113亿元。从具体楼盘来看，虽然其所体现出的降价幅度尚不明显，但5月份北京的新商品房成交量却已下降了39.5%，成交价格也下跌8.4%，某些新开楼盘甚至出现零成交，而二手房成交量则环比下跌35%；同样的下跌也出现在了上海，一手住宅成交量环比下跌近三成，签约均价小幅下调0.9%。进入6月以后，部分开发商开始出现降价松动。6月8日，深圳万科第五园开盘，打出了开盘日降8万元的促销口号。恒大集团则以八五折促销的战略在京津地区的新项目上开展降价促销。此外，上海绿地集团宣布，将在全国41个城市的全部100多个项目开展“优惠月”活动。而从长远来看，受宏观政策影响，房地产市场的资金面将进一步紧缩，政策的货币供应量和银行贷款投放对商品房价格的推动机制将不再通畅，房价的上涨也可能因此受到一定的抑制。而对房地产企业来说，如果调控政策得到严格执行，意味着其得到银行贷款和消费者购房回款资金的支持将越来越困难，资金链受到巨大考验，据称，自宏观调控以来，确实还没有一家房地产企业能从银行得到大额授权。在此压力下，某些企业用以进行土地储备的资金骤降，企业可持续发展能力降低；某些企业在前期拍得土地后，缺乏后续资金支付土地出让金或进行开发，可能面临被清查和收回的危险；而某些已开工建设的工程项目也可能面临缺乏后续资金支持的压力。在此影响下，如何通过提振销售快速回笼资金对一些企业来说就变得非常重要。由此可见，宏调政策的出台虽还未对全国范围内的房价产生实质性影响，但已开始影响到购房者和投资客的消费心理，引发市场各方博弈下的观望与小幅的试探性调整，而随着政策执行时间日久，房地产企业在后期所面临的压力，特别是资金压力将会进一步加大。可以预见，在未来一段时间内，房地产企业通过采用乃至创新各种促销手段来刺激消费、提振销量、回笼资金将成为应对中央宏观调控，在逆市中取得商业成功的必备之策。二、房地产促销策略应用的法律风险分析与防范房地产销售过程中各种促销策略的综合考察房地产促销，是指房地产开发商为了推动房地产租售而面向消费者或用户传递房地产产品的一系列宣传、说服活动，旨在帮助消费者了解产品特点与功能，激发消费欲望，促进购买行为，以达到扩大销售的目的，属于美国密歇根州大学EJ.McCarthy教授所归纳传统市场营销策略4P′S组合（产品Product、价格Price、渠道Place、促销Promotion）中的重要环节。从方式上说，房地产促销策略一般可以分为“广告促销”“人员促销”“公关宣传”“销售促进”四大类别。在房地产销售环节，这四大促销工具往往根据商业需要结合使用，发挥着巨大的作用，其中尤以“广告促销”与“销售促进”的应用变化最多，市场效果最佳。广告促销“广告促销”，是指房地产企业按照一定的预算方式，支付一定费用，通过一定的媒体将房地产商品的传送给广大目标顾客的一种沟通方式。一般有以下几种类型：（1）印刷品广告，利用印刷品进行房地产广告宣传是房地产产品进行营销的主要手段之一。报刊、杂志、专业书籍以及开发商或其代理商自行印刷的宣传材料等，都是房地产广告的有效载体；（2）视听广告，电视、电影、霓虹灯、广告牌以及电台、广播等传媒方式都是宣传房地产产品的有效视听广告；（3）现场广告，在施工、销售现场竖立广告牌，设立沙盘、样板房展示等，用以介绍项目情况；（4）信函广告，包括商品房目录和说明书等。值得关注的是，广告促销已是目前房地产企业最为常用和最为有效的促销手段，也经常成为其他促销手段得以发挥作用的载体。销售促进“销售促进”，也称房地产营业推广，是指房地产企业通过各种营业（销售）方式在一个较大的目标市场上采取的旨在鼓励购买的各种具体促销方式的总称，多用于针对一定时期、一定任务的短期内的特别推销。销售促进是当今西方营销学中运用最为广泛，用于争夺市场和提升销量的利器。在市场特殊时期，销售促进的刺激效果常常十分明显。比如06—08年宏观调控之际，房地产销售也曾陷入暂时低迷，而此时也正是各种奇特而新颖的销售促进方式喷薄而出之时，并起到了卓有成效的作用。在经历今年上半年较之上次更为严厉的宏观调控后，可以想见，销售促进必将成为各大开发商应对市场低迷、化解销售压力所的上选策略。人员促销“人员促销”，是通过推销人员与消费者进行接触和洽谈，对产品和服务进行介绍和推广，鼓励和说服顾客购买，从而促进房地产租售的活动。人员促销的优点在于：目标客户明确，促销力量集中，成交率高，而且在与客户面谈过程中，有利于融洽与客户的感情，有利于把握顾客交易意向、态度反馈，并适时调整营销策略。公关宣传“公关宣传”，也称房地产公共关系促销，是指房地产企业为了获得人们的信赖，树立企业或房地产的形象，用非直接付款的形式通过各种公关工具所进行的宣传活动。房地产公共关系促销活动包括：争取对房地产开发商有利的宣传，协助房地产开发商与有关各界公众建立和保持良好关系，建立和保持良好的企业形象以及消除和处理对房地产开发企业不利的谣言、传闻和事件。作为法律专业人员，我们应该结合现阶段的市场特点，对这些促销策略，特别是应用广泛而灵活的“广告促销”与“销售促进”策略有比较深入的理解，在此前提下对其中可能存在的法律风险做出自己的预估、判断和建议，使房地产促销这项重要的营销手段能够平稳、有序、合法地进行，最终起到服务、繁荣、促进房地产市场的重要作用。房地产广告促销策略中相关法律风险分析与防范前面已经提到，房地产广告类型丰富，且已成为房地产市场中最常用和最有效的促销手段。但是在看到广告促销所蕴含的巨大商业价值同时，房地产企业也应该警觉其中隐藏的各种法律风险，有研究表明，近年来基于房地产广告所做宣传引发的纠纷数量在所有房产纠纷中占到的比例已位列前十。此外，其他三类促销策略也常常只有以广告促销为载体才能获得广而告之的传播效果，所以很多促销中的法律纠纷都会涉及广告促销的内容，值得特别关注。其风险具体可以分为以下几类：房地产广告被认定为要约后所面临的法律风险分析与防范在广告中运用一些略显夸张和华丽的辞藻与语言突出宣传楼盘的特点与优势是商业策略和广告艺术的体现，无可厚非，但开发商也应该特别注意广告中涉及具体情况时的用语和夸张的程度，因为它们很有可能突破广告要约邀请的范围，成为引发纠纷与违约风险的起因。（1）房地产广告被认定为要约的条件根据我国《合同法》第15条的规定，商业广告一般被视为要约邀请，是当事人引诱他人发出要约的合同预备行为，不会因相对人的承诺而成立合同。但如果广告内容符合要约规定的，视为要约。根据《合同法》第14条有关要约的规定，可将广告认定为要约的前提条件为：第一，所作要约邀请的意思表示内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺即受该意思表示约束。除《合同法》所作较粗略的规定外，最高人民《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条则做出了更具针对性和操作性的规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”此规定为房地产广告被认定为要约和合同的内容提供了更具体的适用条件：第一，从范围上说，该广告是对“商品房开发规划范围内”的“房屋及相关设施”所做出的说明或允诺。首先，该条款的适用被限定在“商品房开发规划范围内”，因此开发商对自己楼盘开发规划范围外所作的说明或允诺并不受本条款约束。比如就开发规划范围外正建设或将要建设的市政工程、生态环境、交通、商业、教育、卫生、文化设施做出的说明或允诺，一旦发生争议，仍以买卖合同中是否已载入相关约定作为解决争议的标准。对合同未载明的争议事项，一般归为消费者在交易中应通过自行辨别等行为履行的注意义务，不归结为开发商的违约责任。其次，该条款的适用被限定在“房屋及相关设施”上，虽然解释中没有进一步对其进行说明，但结合《广告法》第9条规定与《房地产广告发布暂行规定》，应该大致包括商品房的质量、价格、位置、面积、内部结构、装修装饰等基本情况，包括物业在内的配套服务，开发规划范围内的生态环境、公共设施等和销售中所允诺的相关赠品的品种（如面积、物业、装修等）和数量。第二，从标准上说，该说明或允诺的内容需要具体、确定。如广告中涉及房屋、开发范围内绿地的面积需要有具体的尺寸与数量来界定，不能代之以以“两室一厅”“超大绿地”等模糊概念。还有楼盘具体位置、相关设施位置都只有在具体标明和明示的情况下才有可能被认定为要约的内容。第三，从程度上说，该说明或允诺需要对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。对于哪些内容会对合同的订立及房屋价格有重大影响，并无明确法律规定。有些购房者可能认为小区生态环境很重要，有些消费者可能认为车库等配套设施最重要，这就需要法官在具体案件中根据事件特殊性合理运用自由裁量权。在解释出台前的2001年，广东省高级人民曾发布了一个名为《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》的规范性文件，规定了销售广告内容符合下列五种情形之一的，即使未订入合同之中，仍对双方当事人具有约束力，这五种情形是：“（1）向购房者提供优惠条件或赠送礼品的许诺，（2）对商品房外墙或共用部分装饰标准的告示，（3）对商品房各组成部分或共用部分使用功能质量的陈述，（4）对商品房周围环境质量作出的具有明确的公建指标的说明，（5）其他载有明确指标的说明。虽然只是地方性的规范文件，但由于其具体性与前瞻性，也许可以为我们在如何确定构成“重大影响”的内容问题上提供一个思路。（2）商业广告满足要约条件后的后果当一个房地产的广告满足上述所有条件后，该种“说明和允诺”即从本质上构成了类似悬赏广告的单方允诺行为，它将以购房者完成签订购房合同的行为为对价和承诺。在这一特殊要约的有效期内，开发商不得随意撤销或变更许诺，即该广告许诺具有不可撤销性，也就是开发商在前契约阶段所承担的以忠实、协力、诚信为内容的前契约义务，通常称之为“要约的形式约束力”。而一旦开发商与购房者签订了买卖合同，即使该种说明与允诺没有以书面的方式载入买卖合同，也将自然被视作买卖合同的一部分，受到《合同法》关于合同履行规定的约束。买卖双方对此说明与允诺的违反都将导致违约责任的产生。因此作为开发商来说，为避免广告宣传导致违约的风险。应该注意以下几点：第一，注意广告宣传中的用词，对属于夸张性描述的内容，尽量以模糊化、艺术化的语言来替代具体、明确的描述和说明，但同时也应该注意夸张的程度，以免成为虚假广告。第二，对楼盘具体位置、设施、价位等做的宣传要尽量真实，毕竟这些是购房者交易前特别关注，交易后可以感知的具体事项，过分虚构即使能一时提高销量也极易引发后期的纠纷。第三，切莫以为未将广告中承诺的事项载入合同即没有违约的风险，在签订合同时对事关房屋与相关设施的某些事项应尽到提示、说明的义务，能在合同中约定明确的尽量写入合同。房地产广告中虚假描述、虚假广告的风险分析与防范对于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条适用以外的广告行为，即仍属于要约邀请范围内的广告促销，法律法规一般会按照具体情况区别对待。（1）合法的夸张描述对于只是用略显夸张的语言增添艺术性与吸引力的广告促销，即使所作的描述并不与现实完全相符，一般仍会被视作合法的促销手段。比如有条小河从小区穿过即将其描述为“百舸争流”，小区中央有块草坪即称之为“莱茵绿地”“生态家园”，这种广告界惯用的夸张手法对所指对象的描述并不具体、明确，所以我们一般不把其归属于《解释》第3条被自动视作合同约定的情形。而且，只要购房者履行了察看、询问等必要的注意义务，这种广告宣传也不可能产生欺骗性的误导，因此广告监督管理部门、法院一般也不会将其认定为虚假广告。（2）被买卖双方载入合同的广告内容虽然要约邀请性质的广告内容并不能作为合同约定的内容对买卖双方产生约束力，但如果买卖双方在签订书面合时对其做了特别约定，并将相关内容作为一项条款载入合同，那么根据合同法相关规定，该约定将会成为合同的一部分，对双方产生约束力。比如在合同中记载着小区内会有一个100平米的人工湖泊，如果实际楼盘中不具备这样的生态环境，开发商将承担相应的违约责任。而《商品房销售管理办法》第15条也鼓励买卖双方将广告和宣传资料所明示的事项在合同中进行约定，从而在源头上减少因双方对广告宣传内容的理解、解释不一而产生的纠纷，并可以节省后期纠纷解决的成本。（3）被认定为虚假描述与虚假广告的情形对于那些没有被认定为要约，也没有被列入合同内容的要约邀请，并不意味着就可以游离法律之外，任意夸大其词。一方面，如果广告对房屋与相关设施所作的描述明显脱离了事实，对质量、环境、价格等重要事项所做的说明明显虚假，对购房者所作的允诺明显不可能兑现，那么该房地产广告很可能被认定为虚假广告。依据《反不正当竞争法》第24条，《广告法》第37条、第38条、第40条等规定，开发商与广告商可能需要承担相应的民事、行政乃至刑事责任，而且依据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条，虚假房地产广告由于涉及金额巨大，比其他类别广告更容易接近刑事定罪标准。另一方面，如果广告中虚假的描述在买卖过程中误导了购房者，导致购房者对交易的标的、价款、性质等要素产生重大误解，购房者还可以依据《合同法》第54条的规定要求法院变更或者撤销已签订的购房买卖合同，法院也很可能予以支持。在此基础上，根据《合同法》第42条，开发商还需要承担相应的缔约过失责任。因此，开发商在选择广告商代理广告宣传的时候，也要尽到一定的审慎、监督义务，防止过分夸大却指向明确的说明和自己根本不可能兑现的允诺出现在广告宣传中。设置样板房进行广告促销的法律风险分析与防范为便于销售，开发商经常在商品房销售，特别是预售阶段设置样板间或样板房作为广告促销的手段。这种样板间属于广告宣传中实物广告的一种，但其在法律性质上又非常特殊，类似于《合同法》第168条规定的样品买卖，要求出卖人交付的标的物应当与样品及说明的质量相同。而根据更具体的《商品房销售管理办法》第31条，开发商负有义务向购房者说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。由此可见，法律、法规对样板房所持的态度有别于沙盘、模型等其他实物广告，后者只是一种单纯的广告手段，前者却具备了《合同法》中样品的部分性质。所以，作为开发商，在设置样品房时一定要在醒目位置标明哪些部分与实际交付的房屋不一致，尽到提醒、告知的义务，以免在此后卷入不必要的纠纷。更不要认为样板房在销售结束后不会保留就对此掉以轻心，因为愈加精明的购房者完全可能在前期已通过拍照、录像等方式将证据固定。特别是处于预售阶段的，建议开发商将样板房的质量指标、设施配备、装修方式等细节，甚至更具体的设计图纸、照片、效果图等一并纳入合同条款，进一步明确交付标准，或者在样板房外设置醒目的告知栏，标明哪些部分与实际交付的房屋不一致，以免节外生枝，。房地产销售促进策略中相关法律风险分析与防范销售促进策略，作为在市场低迷时期刺激需求、提振销量最有力的促销工具，曾经在07年的宏观调控中大显身手，可以预见，在今年宏观调控政策影响下，各种新、奇、怪的销售促进手段可以再次成为开发商应对市场低迷的利器。分析、总结08年至今曾出现过的各种销售促进手段，种类居然达到了17类，且每类手段在具体应用时又可以有各种条件上的变化。作为最具创造性和新颖性的促销策略，销售促进策略中所蕴含的法律风险不容小觑。我们将选取其中市场影响力大，所含问题多，应用较多的几类销售促进手段展开分析。买房送面积的法律风险分析与防范简单说来，此类促销手段就是开发商向购房者允诺，其购房后实际得到的面积将大于买卖合同中约定价款所应该对应的面积。在具体操作时又可衍生出“魔术空间”“买房送露台”“买房送车库”“买房送花园”等诸多模式。（1）市场效果考察——喜人的促销效果、疑虑的市场态度、未知的法律风险从市场反映看，07年前就已出现的买房送面积策略正在当下成为最有效的销售促进手段。在宏观调控前景仍未明朗的6月27日，保利地产在位于宝山区菊太路的楼盘“保利叶上海（保利叶都）”逆势新推214套房源。截止7月8日，成交套数高达178套，并以*****平方米的成绩登上上海商品住宅成交面积十强之首。中国房产信息集团的销售统计数据显示该楼盘6月销售均价为*****元/平方米，虽然较之5月份*****元/平方米的价格略有下调，但纵观整个房产市场，它是上海6月唯一的“日光盘”，而周边在售的“绿地公园壹品”成交均价为*****元/平方米，成交面积却只有“保利叶上海”的五分之一。在如此逆市中非但能保房价不跌，甚至提高了销售量，一方面与保利地产的品牌与口碑相关，另一方面“买房送面积”的销售促进策略，甚至附送面积达到每套房建筑面积40%左右的活动力度，都是成功的关键所在。市场分析师估计，从7月开始，“买房送面积”很可能会是上海地区新开楼盘促销时所采用的上选之策，比如即将开盘的美兰湖中华园、瀛通金鳌山公寓、青浦御品园林都已确定了相关促销方案。此外，在青岛、深圳、江苏、浙江等地，也已大量出现类似的促销活动，其中更不乏成功案例。但是，购房者对此所持的心态仍却是欢迎与疑虑并存，而媒体的报道也大多持一种质疑的态度。究其原因，在于这种促销策略在提供给消费者实惠的同时也存在一定未知的法律风险，比如，没有具体明确的法规进行直接规范，打法律擦边球的多；具体落实时，赠送方式五花八门，赠送手段令人费解，很难看破其中奥妙；各种生涩的建筑工程专业术语和行业标准充斥其中，给购房者乃至专业法律服务人员的理解带来障碍。凡此种种，让消费者群体、公众媒体、甚至相关从业人员难免生出维权困难，纠纷解决成本高的种种猜疑。而这种法律理论和实践的缺乏与公众的猜疑也多少制衡了该种促销方式的更进一步运用。无论是出于对专业问题的关注，还是进一步推动该促销方式运用的考虑，都值得我们用法律的眼光去关注与思考。（2）对各类型附赠面积建筑物区分所有权性质的分析《物权法》第70对建筑物区分所有权做了宏观的规定，即业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。由此可见，建筑物区分所有权是包含了专有权、共有权、成员权在内的权利的集合，不同权利基于不同的法律性质受到相应法律的规定。因此，开发商通过各种方式赠送的面积是否可以归入或者如何归入其中的某类，是决定法律如何对这些赠送面积进行规范的前提。对专有部分面积与共有部分面积认定标准的讨论针对开发商所赠面积，哪些可以对应到建筑物区分所有权的专有权，按专有权规定得到调整和保护；哪些具有共有权的性质，按共有权规定得到调整和保护；而哪些又是不具备法律意义，无法得到法律有效保护的“虚增面积”。我们需要将物权上的表述和建筑业相关空间面积的认定标准沟通起来。根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第5条，商品房销售面积=套内建筑面积+分摊的公用建筑面积。可见，房屋登记簿中计入购房者所有权的“建筑面积”其实包含着“套内建筑面积”和“分摊的公用建筑面积”两部分，这两类面积在权利性质上是不同的，前者对应空间的权利性质属于专有权，而后者属于共有权，《房屋登记簿管理试用办法》也要求在房屋登记簿上对它们分别予以注明。关于专有部分，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定是有关如何认定建筑物区分所有权专有部分的法律条款。但该条款只提供了一个抽象性的判断条件，并未详细列举所对应的具体空间。它认为，当建筑区划内的房屋（包括车位、摊位等特定空间）符合以下条件的，应当认定为专有部分：第一，具有构造上的独立性，能够明确区分。第二，具有利用上的独立性，可以排他使用。第三，能够登记成为特定业主所有权的客体。第四，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台、地下室、车棚等部分也可确认为专有部分。在面积反映上，一般就是指房产证上所登记的“套内建筑面积”，具体可包括“套内使用面积”（具体认定时可参考《住宅设计规范GB*****-1999》、《建筑工程建筑面积计算规范GB/T*****一2005》），“套内墙体面积”（非共用墙墙体水平投影面积+共用墙墙体水平投影面积的一半）和“阳台建筑面积”（认定时可参考《建筑工程建筑面积计算规范GB/T*****-2005》、《房产测量规范GB-T*****.1-2000》）至于共有部分，根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第8条、第9条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的相关规定，其大致可包括以下部分：第一，电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、通道、过道、楼梯、大堂、地下室（未被作为独立使用空间销售或出租的）、值班警卫室、以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房。第二，建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，和避难层、设备层等结构部分。第三，、公共照明等附属设施。第四，其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施。其中，已作为独立使用空间销售或出租的地下室、车棚等应当被认定为专有部分，相应面积计入“套内建筑面积”，作为人防工程的地下室则不计入“公用建筑面积”。此外，电梯井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅和过道、地下室、值班警卫室以及其他功能上为整栋建筑服务的公共用房和管理用房的建筑面积以及套（单元）与公用建筑空间之间的分隔墙以及外墙（包括山墙）墙体水平投影面积的一半都将被计入“公用建筑面积”。最终，这部分“公用建筑面积”会根据《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》第9条、第10条，第11条规定，按“分摊的公用建筑面积”=各套（单元）的“套内建筑面积”X（“公用建筑面积:“套内建筑面积之和”）的计算方法化整为零，分摊至每位已取得专有权的购房者，并在“房屋登记簿”和购房者“房地产权证”的登记中得到体现。止匕外，值得特别注意的是，根据《住宅设计规范GB*****—1999》、《建筑工程建筑面积计算规范GB/T*****—2005》相应规定，建筑区划内有一部分建筑构造是不计入或部分不计入建筑面积的，虽然在“房屋登记簿”与“房地产权证”的建筑面积中无法得到体现，但它们也属于购房者所有权或共有权应享有的范围，将这部分在空间上实际存在但得不到法律认定的面积作为“虚增面积”进行赠送也正是“买房送面积”策略应用之妙和在售后引起纠纷的原因之一。其中，最可能与“买房送面积”相关的内容主要包括：第一，单层建筑物高度不足2.20m，未计入的1/2面积；单层建筑物利用坡屋顶内空间时，净高在1.20m至2.1m时未计入的1/2面积，净高不足1.20m时未计入的面积。第二，单层建筑物内设有局部楼层者，层高不足2.20m未计入的1/2面积。第三，多层建筑坡屋顶内，当设计加以利用时净高在1.20m至2.10m时未计入的1/2面积；当设计不利用或室内净高不足1.20m时未计入的面积。第四，地下室、半地下室（车间、商店、车站、车库、仓库等），包括相应的有永久性顶盖的出人口，应按其外墙上口（不包括采光井、外墙防潮层及其保护墙）外边线所围水平面积计算。层高不足2.20m者未计入的1/2面积。第五，坡地的建筑物吊脚架空层、深基础架空层，设计加以利用并有围护结构的，层高不足2.20m时未计入的1/2面积。设计加以利用、无围护结构的建筑吊脚架空层，未计入的1/2面积。设计不利用的深基础架空层、坡地吊脚架空层、多层建筑坡屋顶内未计入的面积。第六，立体书库、立体仓库、立体车库，无结构层的应按一层计算，有结构层的应按其结构层面积分别计算。层高不足2.20m时未计入的1/2面积。第七，建筑物外有围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊、走廊、檐廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高不足2.20m时未计入的1/2面积。有永久性顶盖，无围护结构的按其结构底板水平面积未计入的1/2面积。第八，建筑物阳台（无论封闭和未封闭），按其水平投影面积未计入的1/2面积。（但现在包括上海在内的许多地方性法规将封闭阳台计入全面积，未封闭阳台计入1/2面积。）第九，有永久性顶盖无围护结构的车棚、货棚、站台、加油站、收费站等，按其顶盖水平投影面积未计入的1/2面积。第十，不作为建筑面积予以认定的构造或空间：建筑物通道（骑楼、过街楼的底层）、建筑物内的设备管道夹层、建筑物内分隔的单层房间，舞台及后台悬挂幕布、布景的天桥、挑台等、屋顶水箱、花架、凉棚、露台、露天游泳池、装饰性幕墙、空调室外机搁板（箱）、飘窗、构件、配件、宽度在2.10m及以内的雨篷以及与建筑物内不相连通的装饰性阳台、挑廊、无永久性顶盖的架空走廊、室外楼梯和用于检修、等的室外钢楼梯、爬梯、自动扶梯、自动人行道、独立烟囱、烟道、地沟、油（水）罐、气柜、水塔、贮油（水）池、贮仓、栈桥、地下人防通道、地铁隧道。除此以外，根据《物权法》第147条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款，《城市房地产管理法》第31条中“地随房走”的规定，一般在购房合同、房屋登记簿、《房地产权证》、《国有土地使用权证》上都不会详细列明的用地分摊面积（往往只记录所属土地宗号），随着购房者取得相关权属证书，其便按份共有了该小区宗地号的全部土地使用权。因此，这部分无法在房屋登记簿上反映的面积其实也属于购房者共有的范围，但是属于业主专有的整栋建筑物的规划占地、城镇公共道路、公共使用的河滩、水沟、排污沟、无明确使用权属的冷巷、巷道或间隙地的部分除外（《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款，《房产测量规范GB-T*****.1-2000》8.3.2）。对几类常见“附送面积”的法律性质分析在完成了建筑物区分所有权如何与建筑领域面积计算进行概念和计量标准对接的标准讨论之后，我们可以试着看一下“买房送面积”策略中几种具体模式下“赠与面积”的来源和法律性质。第一，“买房送花园”。这种模式可以分两种情况：对于底层花园来说，它没有上盖，缺乏牢固的结构，不符合构造上和使用上的独立性标准，所以其法律性质只能归属于其所依附和占用的土地使用权。根据“地随房走”，已获得专有权的全体业主将自动获取小区宗地号全部土地的共有权（法律另有规定的除外）。即使该部分面积并没有通过具体数值的确定载入《房屋登记簿》与购房者的产权证，但该部分仍是法律明确归属于业主共有的。对于顶层花园来说，顶层屋顶并非依附顶层而存在，其离不开各楼层的支撑，不具备构造上的独立性，因此应该优先认定其属于共有的部分。但如果屋顶及屋顶附属建筑是经开发商特意规划建造后变得相对独立，具备了顶层用户的独立使用性，并且该规划通过了相关部门审批，那么只要开发商在前期宣传和购房合同中向全体购房者列明相关情况，就能视为全体所有权人已对该部分归属达成了一致意见，可以认定为专有部分。但是，房屋天面上的花园包括天面本身并不计入建筑面积，如果顶楼房价本就比其他楼层稍高，要归于“赠与行为”，也勉为其难。第二，“买房送车库（车位）”。对于按规划许可建造的地下车库来说，它具备建筑物的隐蔽性要求，会被计入建筑面积，也在构造与使用上具备独立性，可以作为专有权的客体，开发商只要对其办理了独立产权，就取得它的所有权，至于是通过向业主出售、出租以谋利还是在购房合同中约定赠送都是开发商的自由。但需要注意的是，如果是向购房者赠送车库所有权，在合同中约定的同时还需要办理产权登记，否则所有权的转移不发生效力，开发商存在一定过错责任。如果赠送的只是使用权，开发商仍保留对车库的所有权，更需要在合同中说明详细的赠送方式、赠送期限等。开发商在前期宣传中也需要慎重用词，如果在广告中用具体、明确的方式允诺将附送小区车库，那即使没有写入购房合同，也会依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条被认定为要约，成为合同一部分，具备了履约的约束。对于虽然经过规划批准，但没有取得独立产权的地下车库，法院比较倾向于根据规划批准内容区别对待。如果规划部门批准该车库为小区公共设施，则该部分为小区业主所共有，开发商无权处分。如果该部分被规划为非公共设施，则根据“谁开发谁投资谁受益”的原则，若该部分成本未计入销售成本，开发商保留该部分收益，但由于没有取得相应产权，将该部分面积赠送的行为是无效的，只能提供给购房者无偿使用；若开发成本计入销售成本，则该部分收益归全体购房者所有，获得停车的权利无需合同约定。而对于作为人防工程的地下车库，依据《防空法》，其所有权属于国家，但在和平时期开发商可以依据“谁投资、谁使用、谁受益”原则享有占有、使用和收益的权利。虽然各地对此的具体规定并不完全一致，但总的原则，首先是要在使用前获得人防部门的批准，其次是本着有偿使用的原则，使用者需向人防部门缴纳一定的使用费。在上海，根据人防办、市建委的通知，个人购买商品住宅是可以免交人防工程建设费的，开发商也可以将作为人防工程的地下车库的使用权交付于（包括以赠送的非牟利形式）购房者使用，但免费使用并不代表就享有了所有权，而需要向人防部门缴纳的使用费也应该及时上缴，至于是由购房者承担还是由开发商承担，建议在事前做好约定，以免产生纠纷。对于地面停车库、停车位，依据《物权法》第74条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条，如果该建筑区划内车库车位在建造时获得规划批准，它应当首先满足业主的需要，方式可以是出售、出租、赠与等形式。但对于建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地建造的车位，其所有权应属于业主共有，开发商就该部分无权进行赠送。第三，“魔术空间”。所谓魔术空间就是在开发商在房屋内附送了一定面积的空间，购房者只要稍加改造就可以成为具有独立使用功能的区域。在操作时，这部分空间的来源很多，也很隐蔽。有些是将设备间纳入屋内进行赠送，有些是设计了大面积的露天阳台然后宣称送一半，有些是设计了大面积的飘窗、露台然后宣称赠送，有些是加高了层高留待购房者自行施工隔离成上下两层。种类虽然层出不穷，但其实就是巧用了建筑设计标准对某些房屋结构不计或者少计“建筑面积”的规则。对于露台、飘窗来说，它不被计入建筑面积，但根据《商品住宅价格管理暂行办法》第4条至第6条，它的建造成本是可以进入销售价格的，通过设置一些大面积的露台、飘窗留给购房者自行改造成使用空间，可以在不影响建造成本的基础上给购房者以实惠的感受，刺激消费者购买欲。但由于该部分面积不被计入房屋登记簿的建筑面积，在后续出售、拆迁等过程中，会有一定的法律障碍。对于阳台来说，包括上海在内的许多城市仍然对露天阳台只计入1/2的建筑面积。所以开发商可以通过建造大面积的阳台打出“买一半送一半”的口号。但这部分未计入建筑面积的空间本就应该属于购房者专有权范围，不需要通过赠与获得。而且，购房者对露天阳台进行改造获得的独立使用空间（比如多了一间房）也无法计入建筑面积得到法律承认，甚至由于违反了相关规划的法律法规，有成为“违章建筑”的可能。对于将设备间纳入赠送面积的行为，根据建筑业标准，这部分面积已经计入公摊面积并计入房屋登记簿和购房者的产权证书，相应建筑物内的所有购房者是为此支付了对价的。从法律上讲，设备间也属于公共部分，开发商本无权决定将其归属于特定的用户，除非在签订购房合同时与该建筑内所有购房者都进行了特别说明和约定。对于所谓“买一层送一层”，在单层建筑内设局部楼层时，层高2.20m时要计入建筑面积，层高不足2.20m时应计算1/2面积。所以为了规避将相应空间计入建筑面积，开发商只能加高楼层留待购房者自行建构夹层。但《住宅设计规范GB*****-1999》对层高和室内净高都做了相应的规范，比如普通住宅层高不宜高于2.80m；卧室、起居室（厅）的室内净高不应低于2.40m，局部净高不应低于2.10m,且其面积不应大于室内使用面积的1/3；厨房、卫生间的室内净高不应低于2.20m。可见，要想通过买一层送一层获得适宜的居住条件几乎是不可能的，一旦购房者对装修后获得的“赠送空间”不满引发纠纷，购房合同中对此约定的条款，开发商广告中的宣传用语，对购房者所作说明与允诺的内容都将面临各种法律的考验。综上所述，将所谓买房送面积归结到专有权与共有权的界定无非以下几类：第一，将原本属于开发商所有的空间（一般对于购房者具有附属性功能，如地下车库）赠与购房者。第二，将原本属于共有部分的空间转为特定购房者的专有空间，典型如设备间、底层花园。第三，将通常属于共有部分的空间设计为在结构与使用上具有独立性，并通过广告宣传、购房合同与所有购房者约定将其归属于特定购房者，典型如屋顶花园。第四，对原本就属于购房者，但依据建筑标准不计入建筑面积的空间进行特定设计，使购房者具备对其加以利用的可能，并在广告中加以宣传，典型如大面积的飘窗。第五，在房屋设计时留以一定改造的可能，让购房者通过自己装修可以获得更多的使用空间，典型如加高层高或净高后的买一层送一层。（3）“买房送面积”的法律风险总结与防范由于在上文论述中我们已经涉及了相应模式的法律性质及可能引发的问题，在此只是做一个宏观的总结。到底是赠与所有权还是免费提供使用权，应该约定明确。假如开发商所赠面积对应的空间经规划批准属于专有部分，并获得了独立的产权，这种赠与当然是合法有效的，比如说专门规划设计的地下车库，并办理了独立产权，开发商作为所有权人当然有权利将其赠与购房者。但也需要注意的是，如果开发商赠与的是所有权，应该依法办理转让登记手续，否则不发生法律效力。如果开发商本意想保留车库所有权，仅仅是想将车库的使用权让渡给购房者免费使用一段时间，那么在前期广告宣传与向购房者作出允诺、说明的时候就应该谨慎用词，以免要约邀请被认定为要约。建议在购房合同中应就赠与形式、免费使用期限、修缮责任、服务提供等可能发生误解与分歧的问题进行列明，尽可能减小法律风险。对共有部分面积的赠送，可能归于无效将共有部分空间（比如设备间等）进行赠与的行为是无效的，并有可能引发侵权与缔约过失的责任。假如开发商对于赠与的客体是无处分权人，根据《合同法》第51条，该赠与合同属于可撤销合同，当其他共有权人申请撤销后，此合同可能被认定为无效合同，开发商就面临承担缔约过失责任的风险。如果该赠与行为对其他共有权人带来损失，开发商还可能会对其他共有权人负有相应的侵权责任，如果购房者自身亦存在过错的，购房者也可能成为连带责任人。但是，如果开发商所赠与的部分具备专有空间的特点，并且就该部分在宣传与购房合同中对所有购房者说明了相关情况，可以认定为全体共有权人对该部分的处分做了特别的约定。“偷”来的面积无法获得基于所有权的保护对于一些本身就不计入建筑面积的空间，即使购房者对其进行改造使其具备了专有部分的特征也仍然无法在房屋登记簿或产权证上得到体现。而且以现有的买房送面积模式，所赠与的部分几乎都是明确规定不计入建筑面积的。我国《物权法》第16条和《房屋登记办法》第5条第2款，不动产登记簿（房屋登记簿）是房屋权利归属和内容的根据。《物权法》第14条则规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记簿时方才发生效力（法律法规另有规定的除外）。所以，这些“偷”来的面积得不到法律的认可与保护，一旦将来所购房屋遇到拆迁、出卖、继承、评估、抵押等情况时，就这部分面积的处分，购房者将无法获得收益保障。如果这部分赠送面积被写入购房合同，购房者据此起诉开发商，后者可能面临着承担违约责任的法律风险。如果没有写入合同，且开发商没有在相应广告宣传中就所赠面积所有权作出明确、具体的允诺，购房者可能将自己承担相应的损失。而且，根据《城市规划法》第32条，对建筑物进行改建必须经有关部门批准，私自开工扩建、改建的构造严格意义上说就是“违章建筑”，更不可能基于物权法获得所有权收益。如果购房者购房后发现改造成本高、程序如此繁琐难免引发纠纷，广东东莞就有此类案例，购房者据此起诉开发商，最后在开发商支付一笔赔偿后，法院经调解解决了争端。从立法的发展趋势上也可以看出，法律法规对利用建筑面积计量规范“偷”面积的做法趋向于收紧。比如成都自今年3月1日起正式实施“成都市规划管理技术规定条例补充”，里面明确要求商品房层高超过3.6米需双倍计算产权面积，赠送面积不得超过产权面积的20%等。而南京早在2008年出台的《关于进一步明确建筑面积计算若干问题的补充规定》中也对此做了较严格规定，比如对经常被用于“偷”面积的飘窗，规定平均进深超过1.20米的，按水平投影面积的1/2计算，且建筑间距控制自飘窗外沿起算。飘窗与室内楼地面高差小于0.30米且窗洞高度达到2.20米的等同于落地飘窗，按水平投影计全面积；窗洞高度小于2.20米的，按水平投影面积的1/2计算。买房送礼品的法律风险分析与防范买房送礼品也是常见的促销手段，具体礼品设置可以小到印有广告语的雨伞、扇子，大到家电、汽车等。（1）赠与物出现一般质量瑕疵的法律风险分析与防范所谓一般质量瑕疵是指赠与物因为存在质量瑕疵而遭到毁损、灭失，但尚没给受赠人带来其他额外的损害。比如买房时赠送的家电存在质量瑕疵，没用多久就坏了，但除了赠与家电损坏本身以外并没有给购房者造成其他财产与人身上的损害。根据《合同法》第191条，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，这是原则性的处理方式，除非能满足以下条件，赠与人才有承担责任的可能：第一，附义务的赠与。此时如果赠与的财产有瑕疵，赠与人需在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。第二，赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，结果造成了受赠人损失的。可见对于只存在一般质量瑕疵的赠品，开发商是可以免责的，这也是基于赠与合同无偿、单务性的公平考虑。但受赠人可以直接找厂家寻求修理、更换等质保服务，以维护自身权益。（2）赠与物出现严重质量瑕疵造成受赠人损失的法律风险分析与防范当赠与物因质量瑕疵造成严重的损害结果，比如购房所赠家电因质量问题发生爆炸造成受赠人人身与其他财产的损失。此时，根据《合同法》第191条，假如赠与人在事前故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的，赠与人应该承担相应损害赔偿责任。而且这里的“事前不告知”包含了默示的情况，除非赠与人有足够的证据表明自己并不知道也不可能知道这种质量瑕疵的存在，否则法律倾向于让其承担相应责任。因此，作为采取买房送礼物促销手段的开发商，首先，对赠与物的质量一定要严格把关，一般从正规厂家正规渠道购买物品的事实可以作为自己不知道也不可能知道赠与物存在质量瑕疵的证明。其次，对一些大宗商品可以考虑采取折合成现金的方式进行赠与，比如“买房送家电购置费”“买