商标专用权保护

商标专用权保护与执法实践阜阳市工商局经济检查局胡文焱2013年2月一、《商标法》的立法背景、主要内容和特点 1982年8月23日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议并通过了《商标法》。这部法律是我国保护知识产权制订的第一部法律。（一）《商标法》的立法背景新中国成立后，我国废除了国民党政府时期的商标法律和帝国主义列强的商标特权，先后制定了几部专门的商标行政法规，其中比较有代表性的是1950年《商标注册暂行条例》及其《施行细则》，1954年《未注册商标暂行办法》、1963年《商标管理条例》。《商标注册暂行条例》，采用了商标自愿注册原则，实行了全国商标统一注册制度，规定了保护商标专用权原则，各项程序、手续比较规范。《商标管理条例》把商标工作的重点从保护商标专用权转移到监督企业商品质量上来，实行了全国商标全面强制性注册制度，回避了注册商标专用权及其法律保护，这个时期我国实行的计划经济体制，商品经济不发达，当时的商标法律制度主要是围绕计划经济服务的。党的十一届三中全会的召开为我国商标法律制度的建设带来了历史性的发展机遇。1979年颁布的《中华人民共和国刑法》是我国法律制度中首次对维护商标注册人权利作出了明确规定。1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议审议并通过了新的《商标法》，决定自1983年3月1日施行。1993年2月22日和2001年10月27日又进行了两次修改，我国现行商标法共分8章64条。（二）《商标法》的立法宗旨《商标法》的立法任务是：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产者、经营者保证商品和服务质量和维护商标信誉。最终立法目的保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。（三）《商标法》的适用范围适用主体包括商标注册申请人、商标权所有人、商标使用人、商标的利害相关人。从《商标法》的保护对象看，主要适用于注册商标；从适用地域范围看，凡在中华人民共和国境内从事与商标有关的活动，都适用《商标法》，但香港和澳门特别行政区除外；从时间效力看，我国《商标法》第64条规定：“本法自1983年3月1日起施行，本法施行前已经注册的商标继续有效。”两次修改决定生效的时间分别为1993年7月1日和2001年12月1日，与两次修改决定不一致的内容自修改决定施行之日起失效。（四）《商标法》的基本原则一是保护商标专用权原则。是指国家运用法律手段，根据商标立法的宗旨，按照法定程序，赋予商标注册申请人以商标专用权，并对其给予保护的立法准则。保护商标专用权是商标法的宗旨之一，也是商标立法的核心和基础，只有商标专用权确定了并有保障，商品流通领域秩序才会稳定，竞争才会正当，消费者和生产、经营者的利益才会有保障。二是注册原则。也是确认商标专用权归属的原则，世界各国的商标制度对商标权的归属分别采用注册原则和使用原则。注册原则即不管商标实际使用与否，商标在主管当局注册，商标才生效。我国采用注册原则，目前世界上大多数国家采用注册原则。三是申请在先原则。我国商标法规定，两个或者两个以上商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定公告申请在先的商标，同一天申请人的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。四是自愿注册原则。使用的商标注册与否，听其自便，自愿注册原则是相对强制注册而言的，强制注册就是凡是使用的商标必须一律注册。自愿注册原则符合市场经济发展的客观要求，但决不是鼓励使用未注册商标，未注册商标不易受到法律的保护，还有构成侵权的可能，这是最基本的常识。目前在我国自愿注册有例外，我国商标第六条规定：国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售，例如，烟草制品必须使用注册商标，未经核准注册的，不得在市场销售。五是审查原则。它是确认商标专用权的关键，我国商标审查分形式审查和实质审查两个方面。六是保护商标专用权与保障消费者利益相结合原则。这一原则是我国商标法的特点，也是立法的宗旨和指导思想。保护商标专用权是各国商标法的共同原则，我国商标在保护商标专用权的前提下，同时提出保障消费者利益，也可以说是通过保护商标专用权来保障消费者利益。商标权其价值表现在商标信誉上，通过保护商标专用权能够促进商标注册人保证商品质量，维护商标信誉。从而保障消费者利益。商标法同时规定，使用注册商标其商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，由各级工商行政管理部门分别不同情况，责令限期改正，并可以通报或处以罚款，或由商标局撤销其注册商标。如广东省南海县电冰箱厂将自己注册的“RIZHI”商标和经初步审定的“日芝”商标许可15家企业使用，生产了11万台电冰箱，其中许多是粗制滥造，欺骗消费者，商标局于1989年4月6日依法做出决定。撤销“RIZHI”注册商标，撤销“日芝”商标初步审定，并责成有关工商行政管理部门对该厂做了罚款的处理。（五）我国《商标法》的特点

1、我国的商标管理体制上，实行统一注册与分级管理相结合。世界上绝大多数国家的商标注册机构只负责注册事宜，在我国，国家工商总局商标局不仅负责全国商标统一注册工作，而且负责全国商标的行政管理工作，各省、市、县工商行政管理机关都设立专门机构，负责商标管理工作。2、在商标管理手段，实行行政与司法并举保护商标专用权的“双轨制”，国际上大多数国家都是由法院来审理商标案件。在我国则实行行政和司法“双轨”保护，即被侵权人可以向人民法院起诉，也可以向工商行政管理机关投诉，请求行政保护,采取哪一种保护手段，由当事人自行选择。人民法院与工商行政管理机关审理商标案件有哪些区别？其一人民法院实行“不告不理”，工商行政管理机关实行主动查处和受理投诉并举，工商行政管理机关除了受理商标注册人投诉商标案件外,为了创造一个公平的市场竞争机制,维护社会经济秩序,保护广大消费者的利益,还进行经常性的市场监督检查,主动查处假冒商标案件,这也大多数国家采取的“不告不理”的被动保护的作法形成鲜明的对比,我国这种“主动保护”方式得到了国际社会的广泛好评；其二是人民法院审理商标案件必须有明确的原告和被告，工商行政管理机关除了受理商标注册人投诉商标案件有明确的原告和被告外，主动查处的商标案件，就没有明确的原告和被告；其三是人民法院受理商标案件要收费，工商行政管理机关办理商标案件是不收费的。从我国近三十年的执法实践看，工商行政管理机关作为国家经济监督管理和行政执法机关在处理商标案件时，手续简便，节省时间，效率高，这种方法深受国内外商标注册人的欢迎，鉴于以上原因，据不完全统计,全国每年查处的商标侵权假冒案件约占90%以上,而由人民法院受理的商标侵权假冒案件不到10%。3、在管理方式上，实行主动查处与受理投诉并举。工商行政管理机关除了受理商标注册人投诉商标案件外，为了创造一个公平的市场竞争机制，维护社会经济秩序，保护广大消费者的利益，还经常性的市场监督检查，主动查处商标侵权、假冒案件，这与绝大多数国家采取的“不告不理”的被动保护的作法形成鲜明的对比，使我国保护商标专用权工作更加全面有力。我国这种“主动保护”的方式。也得到了国际社会的广泛好评。4、在管理内容上，重点做好保护商标专用权工作。同时进行广泛的商标法律宣传，强化全社会的商标法律意识，指导企业正确运用商标战略和策略，争创驰名商标和著名商标。二、商标权保护与执法过程遇到的问题（一）商标权的内容。在我国只有注册商标才有商标权，商标权的内容通常包括商标的使用权、禁用权、转让权、许可使用权、商标续展权等权利。商标使用权即专有使用权，是商标的各项权利中最基本的一项权利，占据核心地位，其他权利均从商标使用权中衍生而来。商标禁用权，我国《商标法》第52条第1款规定了商标权人所享有的禁用权，即未经商标注册人的许可，在同一种商或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。商标转让权是指商标权利人依据法律规定，享有将其注册商标转让给他人的权利。注册商标的转必须经过商标局的批准，没有商标局的批准，即使双方就注册商标的转让达成一致，意思表示真实，受让人也无法取得商标权。商标许可使用权是指商标权利人依据法律的规定，许可他人使用其注册商标的权利。注册商标可由商标权利人自己使用，也可以与他人签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标，许可人只是将注册商标的使用权有条件有期限的转移给被许可人使用，注册商标的所有权仍然属于许可人。商标续展权是指商标权的保护期限届满时，商标权人有依法定程序延展其已注册商标的有效期的权利。我国《商标法》第38条规定：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的可以给予6个月的宽展期，宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。商标的使用使用权是商标权人一项最重要、最基本的权利，商标注册的目的在于使用，对于商标使用的具体方式，法律则没有做过多的限定。一般来讲，对商品商标，商标权人可以在其商品上使用其商标，也可以在包装或容器上使用其商标，对服务商标，商标权人可以在其提供服务的场所使用其商标，也可以在其工作人员的着装或提供服务工具上使用商标。商标的许可使用商标的许可使用是指商标注册人通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。商标许可使用是商标权人行使其商标收益权的一种表现形式，根据商标使用许可合同双方权利义务的不用规定,商标使用许可的形式主要有三种：（1）、一般使用许可。即许可人授权被许可人在一定期限、地域内，在指定的商品上使用起注册商标；与此同时，许可人还可以许可第三人使用该注册商标。（2）、排他使用许可。即许可人授权被许可人在一定期限、地域内，在指定的商品上独家使用其注册商标的同时，承担在该期限和地域内，在相同的商品上不再许可第三人使用该注册商标的义务。（3）、独占使用许可。即许可人授权被许可人在一定期限、地域内，在指定的商品上独家使用其注册商标的同时，承担在该期限和地域内，在相同的商品上不允许包括注册人在内的任何人使用该注册商标的义务。注册商标的变更注册商标的变更是指变更商标注册人的名义、变更商标注册人的地址回变更商标其他注册事项。在讲到商标权时，有必要解释一下什么叫驰名商标和安徽省著名商标。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓，并享有较高声誉的商标。目前，按中国法律规定，驰名商标认定的途径有司法认定和行政认定两种途径。一是国家工商总局商标局和商标评审委员会；二是中级人民法院。即行政认定和司法认定两个途径。

1、行政认定

一直以来，中国驰名商标大部分都是通过工商总局(商标局和商标评审委员会)认定的，与人民法院相比，其认定的驰名商标所占比例更大。在商标注册、使用与评审过程中产生争议时，国家工商行政管理总局商标局与商标评审委员会可以根据当事人的请求，依据具体事实认定其商标是否构成驰名商标。行政认定的途径包括几种方式：在商标异议、商标评审（商标异议复审和商标争议）、商标行政案件中给予认定。商标异议、商标评审必须有他人符合条件的在先的商标申请和商标注册作为前提，符合条件的启动程序很少，所以在三种认定方式中，在商标行政案件中认定驰名商标是行政认定的最主要方式，约占整个行政认定的90％左右。如我省经行政认定的驰名商标共91件，只有“金种子”酒、“皖宝”弹簧床垫、“红四方”化学肥料、“安凯”汽车、“合力”叉车、“金菜地”、“安得”物流、“大平”油脂、“海神”黄酒、“兴昌”防水、“缘”酒是经商标评审认定，其它都是商标行政案件中给予认定，占有88%。

在行政案件中认定驰名商标的原理是：地方工商局根据投诉人的投诉，对一个特别的商标侵权向国家商标局请示解决办法，最终由商标局对投诉人的商标是否是驰名商标给出行政批复。因此，行政认定的关键点同样在于找准个案启动驰名商标认定程序、提供符合审查要求的充分的证明材料从而使审查人员支持我们的主张。通过商标局认定:要申请认定驰名商标，必须通过所在地省、自治区、直辖市工商行政管理局报送有关材料，由各省级工商局将经过初审并签署意见的有关申请材料以邮寄方式及时报送国家工商总局商标局，最后，由国家工商总局商标局认定该商标是否驰名。2、司法认定

司法认定是指中级以上人民法院在一个特定的商标侵权案件中，对原告的商标是否是驰名商标通过判决书的形式予以确认。根据现行法律，普通的商标侵权诉讼并不能启动驰名商标认定程序。司法认定驰名商标源于一个特别的诉讼，而对驰名商标的确认请求则是作为一个特殊主张和证据出现，当法院采纳该主张和证据时，即会以判决书的形式确认该商标为驰名商标。

因此司法认定驰名商标关键在于以下两点：1、找准起诉的对象和完全符合认定规定的侵权案件；2、提供充分的证明材料，使法官采纳原告的要求，从而认定其为驰名商标。

在这里需要要说明,省人民政府及各市、县、区人民政府对企业驰名商标的各种奖励仅限行政认定即国家工商行政管理总局商标局与商标评审委员会认定的，并不是我省的做法，全国各省都是这么规定的。2009年最高人民法院对中级法院认定驰名商标有新的规定

，仅限于省会城市中级法院，在安徽省今后只有省高级法院、合肥市中级法院才可以认定驰名商标。安徽省著名商标是指在本省行政区域内的商标所有人所拥有的，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。安徽省著名商标的认定是由省工商局和有关部门联合组成的省著名商标评审委员会负责，每年认定一或二次次。2008年省人大出台《安徽省著名商标认定和保护条例》，安徽省成为全国第7个以地方立法的形式规范省著名商标认定和保护工作的省份。（二）商标侵权的表现形式。主要表现在以下几个方面，具体表现为《商标法》第五十二条：一是未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；二是销售侵犯注册商标权的商品的；三是伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识，或者销售伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识的；四是未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；五是给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。同时《商标法实施条例》第五十条又规定了属于《商标法》第五十二条第（五）项所称的侵犯注册商标专用权的行为：一是在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，二是故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。（三）商标侵权行为的认定在处理商标侵权案件时，根据《商标法》、《商标法实施条例》关于商标侵权行为的规定和违法者的违法事实来对其具体违法行为来认定，在具体操作中需要注意以下几点：1、除《商标法》、《商标法实施条例》有明确规定的外，商标侵权不强调行为的主观过错。也就是说，除“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”强调行为人的主观故意外，其他商标侵权行为都不强调行为是不是“明知”、“应知”的主观故意或过错。2、商标侵权行为的构成也不以是否存在损害事实为前提，只要行为人实施了法定的侵权行为，侵权即成立。当然，没有造成损害事实的情节轻微些。3、侵权商品质量的好坏不能作为认定是否侵权的条件。侵权的商品即使优于注册商标的使用商品，也不影响其商标侵权行为的认定，但劣质产品则更加加重了商标侵权行为的危害的情节的严重性。4、商标注册人的过失不能商标侵权人否定侵权行为成立的理由。5、认定商标侵权应以核准注册的商标、核定使用的商品为标准，而不以商标注册人实际使用并已经改变过的商标及未核定的商品为标准。6、认定商标侵权不以商标注册人在使用中是否标明注册标记为条件。7、认定和查处商标侵权，要考虑注册商标的知名度，队于驰名商标，应扩大保护范围。如在酒类商品上也禁运他人使用“万宝路”香烟注册商标，禁止将“氟里昂”作通用名称，都体现了这一精神。（四）商标权的民事、刑事保护（1）、商标权的民事保护侵犯商标权的民事责任《中华人民共和国民法通则》第134条规定了10种承担民事责任的方式，包括：1、停止侵害；2、排除妨碍；3、消除危险；4、返还财产；5、恢复原状；6、修理、重作、更换；7、赔偿损失；8、支付违约金；9、消除影响、恢复名誉；10、赔礼道歉。一般来讲，侵犯商标权的民事责任主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等方式，但其中最常见的是停止侵害和赔偿损失这两种方式。商标权的刑事保护一是假冒注册商标罪。假冒注册商标指在与注册商标所有人相同的商品上使用与注册商标相同的商标的行为。2001年公安部、最高人民检察院《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的司法解释中，对假冒注册商标犯罪案件的追诉标准作出了具体规定。（1）个人假冒他人注册商标，非法经营额在10万元以上的；（2）单位假冒他人注册商标，非法经营额在50万元以上的；（3）假冒他人驰名商标或人用药品商标的；（4）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受到行罚两次以上，又假冒他人注册商标的；（5）造成恶劣影响的。二是销售假冒注册商标的商品罪。对销售明知是假冒注册商标的商品这种严重的商标侵权行为，并且销售金额数额较大的，我国刑法规定已经构成了侵犯商标权的犯罪行为。三是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。我国《刑法》第215条规定：伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金；情节特别严重的，处七年以下有期徒刑，并