商法-总论幻灯片资料

商法（上）第一编商法总论第一章商法概述第一节商法的概念及其调整对象

一、“商”的含义

1、“商”的含义

中文意义上的“商”

即一般常识上的“商”，依不同的社会条件和历史条件具有不同的内容。

上古：媒介货物干脆交换的行为

中古：货币为媒介，实行财货交易的行为

近世：以营利为目的，从事媒介交易的行为英语中的“商”反映了近代以前的社会观念对商品干脆交易活动的一般相识。《韦氏新国际辞典》：商事系指商品交换行为或买卖行为。Black法律辞典：商是指货物、生产品或任何种类财物之交易。经济学意义上的“商”。是对现代社会生产过程中某一部分经济活动（即商品流通活动）的理论概括。经济学的说明：所谓“商”是指“以营利为目的，干脆媒介财货交易之行为。经济学上的“商”有着它的局限性，不能完全概括和表示商事关系。

法律意义上的“商”或商事，

是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业活动的总称。2、“商”的范围

2、“商”的范围（通说）

（1）第一种商——干脆媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”

（2）其次种商——间接以媒介货物交易为目的的营业活动，即帮助固有商营业得以实现的“帮助商”

（3）第三种商——与固有商和帮助商有亲密联系或者为其供应商业条件的营业活动

（4）第四种商——仅与帮助商或第三种商有牵连关系的营业我国目前有关商事法规对商事行业作出的界定，比现代商法中商事范围的规定要宽。（1）农林牧渔、水利及其服务业、工业、地质普查和勘探、建筑业、交通运输业、商业、公共饮食业、物质供销业、仓储业、房地产经营业、居间服务业、询问服务业、金融保险业（2）从事某些公用事业或非营利事业的法人，假照实行“企业化管理”，也视为从事商事营业。

二、商法的概念（一）商法的概念

商法又称商事法，是指规制营利性主体的经营活动，调整由其所产生的商事关系的法律规范的总称。商法形式意义商法实质意义商法是指民商分立国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。一切调整商事关系的法律规范的总称，不以商法法典为限广义的商法狭义的商法

广义商法国际商法国内商法性质内容商事公法商事私法商事组织法商事行为法国际商事公约国际商事习惯法狭义的商法民商分立国家民商合一国家商法典商事特别法商事习惯法民法中有关商事的规定关于商事的民事特别法民事习惯法大陆法系商法商事普通法商事特别法商事习惯法对各种类型的商事法律关系具有普遍的适用力对于特定的商事法律关系优先于商事普通法适用对于成文法而言仅具有补充适用意义

我国没有形式意义的商法，只有实质意义的商法。主要有：《公司法》《票据法》《保险法》《海商法》《破产法》（二）商法的特征

1、兼容性

（1）私法与公法的兼容

（2）随意法与强制法的兼容

（3）实体法与程序法的兼容

2、营利性

3、技术性

4、国际性

5、整体性

6、确认企业维持的制度（1）职工的地位（2）资本的集中（3）确保企业的独立性（4）企业破产、解散的风险回避------明确规定了企业设立的条件------规定了企业合并和有限责任公司变更为股份有限公司的法律效果------限定企业解散的缘由------对不能清偿到期债务的企业规定了“整理”制度三、商法的调整对象（一）对商法调整对象的基本相识商法的调整对象是指由商法规范（实质意义上的商法）所调整的特定范围的社会关系——商事关系商事关系，是指商事主体依据商事法律的规定从事各种以营利为目的的营业活动所发生的财产关系。1．商事关系是一种财产关系2．商事关系是一种经营性财产关系商法所调整的商事关系是商事主体以追求利润为目的而营运其财产所形成的财产关系，是一种商事经营关系。这种商事经营关系的核心特征在于它的营利性。3．商事关系是一种独立的社会关系（1）商事关系与民事关系的联系（2）商事关系与民事关系的差异第一，财宝增长与全部权的分裂其次，财宝增长与权利转让第三，财宝增长与投资者责任（二）商事关系的分类

商事关系基本性质主体性质基本商事关系附助性商事关系双方商事关系单方商事关系商法的调整对象包括：（1）国家对商事的管理关系（2）同等主体之间的商事关系（3）商事主体内部的经营管理关系四、商法的结构商法商事主体法商事行为法公司法合伙企业法个人独资企业法外商投资企业法票据法保险法破产法海商法证券交易法商业银行法合同法其次节商法的演进

商法的演进诸法合一

商事习惯法

商人法独立的商法

民商合一

一、古代商事法概述古代商法主要是指公元10世纪以前在人类历史上存在的商业惯例和商事习惯法。（一）《汉穆拉比法典》（二）《赫梯法典》（三）《摩奴法典》（四）古希腊商法（五）古罗马商法主要特点是：（1）在法律形式上以渐渐形成的商事惯例为主（2）在内容上主要是以调整对集市的管理为主（3）不行能做到完全的交易自由、契约自由、公允交易。（4）从一起先就具有很强的国际性。二、中世纪商事法中世纪商事法主要是指公元11世纪至公元16世纪在欧洲，特殊是在地中海沿岸和亚得里亚海沿岸、波罗的海和北海沿岸普遍发展起来的商人法。主要特点：（1）在价值取向上坚持属人主义，即从商人主义动身，以维护商人利益为中心。（2）在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、商事习惯为主要渊源，以教会法为帮助渊源。（3）在内容上主要是调整工商活动，同时还建立了公示规则和恳切信用原则以及营利性、灵敏性、平安性等原则，为以后的商事法律制度塑造了雏形。（4）商人习惯法的非成文性和地域性特征。（5）教会法在调整商事关系方面仍起着确定的作用。三、近现代各国商事法（一）法国商法

1807年的《法国商法典》是现代社会资本主义国家第一部独立的商法典，

并开创了民商分立的先河。（二）德国商法法德商法特点:变动性。（三）日本商法（四）英美商法四、我国的商事立法

1、在我国古代律法中，不存在独立的商事法制度。

2、清朝末年；清政府在新政的名义下于1908年制定了《大清商律草案》等法。但大多尚未颁行即为辛亥革命所废止。

3、民国政府成立后，形成旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局。4、中华人民共和国成立后，始终没有统一的商事基本法五、现代商法的发展趋势（一）现代商法的发展趋势1、动态化的趋向表现：（1）各国商法典的频繁修改（2）通过制定商事单行法来废除商法典中的有关条款2、大陆法系和英美法系相互渗透典型：公司法领域3、国际化与统一的趋向4、商务电子化趋向（1）对公司法的影响（2）对票据法的影响（3）对合同法的影响5、统分结合的发展趋向

6、商法的技术化趋向7、商法的社会化趋向

（二）商事法在理论上的新发展

1．由商人本位向商行为本位、折中本位、多元本位发展

2．由国际法向国内法、国际法发展

3．由国家法向新的商人习惯法发展

4．由以营利为目的向以效益为目标发展第三节商法与相关法律的关系一、商法与民法（一）商法与民法的联系（二）商法与民法的区分（三）法律适用（1）民法的一般适用和补充适用（2）商法的适用优先于民法（3）商法的效力优于民法二、商法与经济法区分：（1）理论基础不同。（2）调整方法不同。（3）法律属性不同三、商法与劳动法第四节商法的基本原则一、商事主体严格法定原则（一）商事主体类型法定商法对于商主体的类型加以强行法规制，并禁止当事人随意创设非典型性商主体的法律要求。（二）商事主体内容法定商法对于各种类型商主体的财产关系和组织关系加以强行法规制，禁止当事人创设或经变更形成具有非规范性财产关系和组织关系的具体商事主体之法律要求。（三）商主体公示商法对于商主体的登记内容设有强制性公示要求。

二、维持交易平安原则（一）强制主义指国家通过商法公法化手段对于商事关系施以强行法规则。表现在：1、商法多通过公法性规范干脆调控商事管理关系。2、商法日益偏重于运用强行法规则对商事活动加以限制。3、商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。（二）公示主义指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上事实，负有公示告知义务的法律要求。目的：在于疼惜社会交易人或不特定第三人。（三）外观主义指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。目的：在于谋求交易的平安。（四）严格责任主义指从事商事交易行为的人应担当的责任更为严格。目的：更加严格地保障交易平安。三、促进交易迅捷原则（一）交易简便性原则法律行为文件的证券化和标准化。体现了商法重交易迅捷而忽视个别约定的立法宗旨。（二）短期时效主义不同于民法上时效期间的短期时效。以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向。（三）交易定型化规则1、交易形态定型化指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。2、交易客体的定型化指交易对象的商品化与证券化。四、维护交易公允原则（一）同等交易原则（二）恳切信用原则（三）情事变更原则

五、社会责任原则是指在社会本位法律理念基础上，法律主体所应担当的社会义务。（一）对相关社会集团的社会责任；（二）疼惜生态环境；（三）疼惜消费者利益。其次章商事法律关系第一节商事法律关系概述一、商事法律关系的概念和特征

商事法律关系主体客体内容商人以营利为目的，具有连续性的商行为

具有营利性和连续性的商事权利和商事义务二、商事法律关系的确立标准1．客观标准。将商行为确定为推断商事法律关系的基本标准，由此商行为而产生的法律关系就被界定为商事法律关系。2．主观标准。将商人确定为推断商事法律关系的基本标准，凡是商人的商行为所产生的法律关系就可确定为商事法律关系。3．折衷标准。其次节商主体一、商主体的概念和特征商主体是指具有商事权利实力和商事行为实力，能够以自己的名义参与商事活动，享有商事权利，担当商事义务的自然人和法人组织。特征：1、必需具备商事实力。2、须经过法定程序才能取得主体资格。3、须以自己的名义从事商事活动，独立地享有商事权利，担当商事义务。

二、商主体的分类

以组织机构特征为标准

商主体商个人商法人商合伙个体工商户私人独资企业农村承包经营户企业法人部分事业单位法人

以是否注册登记为标准商主体法定商人注册商人任意商人

以商行为为标准

商主体固定商人拟制商人以主体规模为标准商主体大商人小商人（一）商个人商个人是指以营利为目的从事商业活动的自然人。条件：实质意义上，须具有权利实力和行为实力。形式意义上，须依法经核准登记。

在我国，商个人有如下三种类型：1、个体工商户2、农村承包经营户3、个人独资企业《个人独资企业法》自2000年1月1日起施行。该第2条规定：本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人全部，投资人以其个人财产对企业债务担当无限责任的经营实体。（二）商法人商法人是指依商事法律设立的以营利为目的的具有法人资格的商事组织。依据我国现行法律规定，商法人可分为以下几类：国有商法人集体商法人合营商法人私营商法人外商投资商法人（三）商合伙我国目前调整合伙的法律规范，一是民法通则中有关个人合伙及法人联营的规定，一是合伙企业法（1997年8月1日实施）。商合伙的法律特征：其一，必需为两个或两个以上合伙人共同组建。其二，合伙协议是设立商合伙的基础条件。其三，商合伙的财产为合伙共有财产，受法律有关共有财产规定的调整。其四，合伙人享有同等决策权、执行权和监督权。其五，合伙人对合伙债务担当无限连带责任。（四）商事帮助人商事辅助人从属于商人的商业辅助人作为独立商人的商事辅助人作为特定商人的商事辅助人作为不特定多数的商事辅助人代理商居间人、行纪人、运输商等商业使用人三、商主体资格的取得与丢失（一）自然人商主体资格的取得与丢失（二）法人商主体资格的取得与丢失其次节商行为一、商行为的概念二、特征第一，商行为是以营利为目的的行为。其次，商行为原则上是某种营业性行为。第三，商行为本质上是具有商行为实力的主体从事的营利性活动。三、商行为的分类（一）确定商行为与相对商行为（二）基本商行为与附属商行为（三）双方商行为与单方商行为（四）纯然商行为（固有商行为）与推定商行为（准商行为）四、商事实力（一）商事实力的概念和特征（二）商事实力取得的法律限制1、对于未成年人商事实力的限制2、对于已婚妇女的商事实力的限制3、对于外国人的商事实力的限制五、商事行为的代理（一）商事代理的概念（二）商事代理的特征1．商事代理就其类种而言只有托付代理。2．商事代理对其法律关系参与者的资格有严格要求。3．商事代理均属商行为，即是以营利为目的的营业行为，是一种有偿行为。4．商事代理可以实行“非显名主义”原则。

（三）商事代理的分类

商事代理名义不同权限大小缔约权排他性业务范围直接代理间接代理一般代理全权代理全部代理部分代理独家代理多家代理缔约代理媒介代理第三章商业登记第一节商业登记概述（一）商事业登记的概念与特征（二）商事登记的社会作用和法律效力1．商业登记的社会作用2．商业登记的法律效力（1）商业登记的一般效力。（2）商业登记的特殊效力。（3）不真实商业登记的效力。其次节商业登记的范围和种类（一）商业登记的范围（二）商业登记的种类1、开业登记2、变更登记3、注销登记第三节商业登记的主管机关和程序（一）商业登记的主管机关（二）商业登记的程序1、申请2、审查