合同审查培训课件v5110(黑龙江)剖析

中国移动通信黑龙江有限公司2010年8月委托筹办合同审查指引03委托设计制作合同审查指引02广告类合同审查指引01目录广告发布合同1广告设计制作合同2目录广告法中广告的含义广告法中所称广告，是指商品经营者或者服务供应者担当费用，通过确定媒介和形式干脆或者间接地介绍自己所推销的商品或者所供应的服务的商业广告。移动公司可以利用自有媒体做业务宣扬：短信、彩信、彩铃、帐单一、广告发布合同概述相关主体广告主发布广告的法人、其他经济组织或者个人-广告发布者受托发布广告的法人或者其他经济组织，个人除外。广告经营者供应广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人界定：由广告主与广告发布者或广告经营者签订的发布广告的书面协议移动变更生活-果民篇1.广告主：中国移动2.广告发布者：CCTV3.广告经营者：不知道，但可以是个体工商户，须要领取营业执照，具有设计的经营范围（设计）94年或：中移动-代理公司个人不行以成为广告发布者博客乡村标语中国移动飞信空间不容许发广告内容广告发布合同的分类户外广告平面广告电视广告霓虹灯电子显示牌橱窗灯箱条幅气球利用户外场所、空间、设施等发布的广告网络广告报纸杂志海报招贴传单POP广告日历利用平面媒介发布的广告特约播映广告一般广告经济信息公益广告利用电视媒体发布的广告广告横幅文本链接多媒体广告在互联网刊登或发布广告，通过网络向用户传播广告二、广告发布合同审查要点（1）对方主体合法性发布事项是否明确样稿或样带内容是否明确专营广告企业：审查营业执照兼营广告单位：《广告经营许可证》

广告代理企业：媒体广告代理授权等其他：户外登记证样稿或样带应作为合同附件并约定：未经广告主同意，广告发布者不得对样稿、样带作任何改动。基本发布事项是否明确，如发布种类、版本、规格、发布媒体、位置、形式等发布规格及计量方法、地点是否明确等广告设计、制作、发布、代理自身身媒体代理协议原件

二、广告发布合同审查要点（2）编排方式和发布时辰表是否明确我方的发布状况监督权是否明确明确发布状况监督权，确保发布效果（如对户外广告定期巡检等）。依据监督检查结果，追究发布方责任。错发、漏发或不按期发布等对方违约行为时的处理方法和责任担当是否明确学问产权的归属问题是否明确宣扬内容及基于合同产生作品的全部学问产权及收益均归我方全部。未经我方书面许可，广告经营者不得擅自运用和/或供应应任何第三方运用。编排方式：如发布总条数、次数、时段、版面等。户外广告：可干脆约定发布期间及不同季节的亮灯时间。电视广告：可约定共发布多少条，每天支配播出几次等。针对发布方常见违约行为，明确责任追究措施，可要求对方免费重发、补发或返还相应款项，同时担当违约责任。与广告部等内设机构签约的问题广告发布审批登记问题三、常见问题及处理建议广告供应商代理资质不完备的问题义务约定不明的问题单方解除权的问题五个问题（1）与广告部等内设机构签约的问题发布电视广告，电视台常要求与其内设机构如广告部签约，这种签约是否有效？《广告法》第26条规定：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其特地从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”广播电台、电视台、报刊出版单位一般设立从事广告业务的内部机构统一负责广告业务。如中心电视台广告部负责中心电视台电视商业广告的经营管理以及公益广告宣扬，履行对外签订广告业务合同的职能，与其签约风险不大。应当核对电视台、广播电台、报社等是否具有《广告经营许可证》审查内设机构是否有签约权，可以要求其出示其所属单位出具的授权托付书，或者关于其职责的文件，并作为合同附件。问题分析建议（2）广告发布审批登记问题法律规定审查建议户外广告《户外广告登记管理规定》第5条规定：“发布下列广告应当依照本规定向工商行政管理机关申请户外广告登记，领取《户外广告登记证》：（一）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（二）……”广告发布单位申请户外广告登记还须要具有相关户外媒介的运用权，如是否取得《户外广告设置证》。印刷品广告《印刷品广告管理方法》规定，广告经营者发布固定形式印刷品广告，应当向其所在地省、自治区、直辖市及支配单列市工商行政管理机关提出申请，予以核准的，核发《固定形式印刷品广告登记证》。如发布的广告属于户外广告或固定印刷品广告，须要审核其是否申领了上述登记证。建议在合同中约定对方负责办理合同中广告发布所涉及的登记、备案、审批等有关手续，以削减广告主风险，保证广告主的权利。户外广告登记的例外规定。分析

建议在一铁路列车上发布平面广告项目中，资质审查发觉一家供应商没有任何相关铁路部门赐予的广告代理授权；另一家供应商虽有广告代理授权，但供应的是铁路局下属广告公司的转授权。示例第一家供应商:

不具备任何代理授权的资质，无权代理铁路广告业务，在资格审查阶段应予以排除。第二家供应商:

虽有广告代理授权，但该授权系铁路局列车广告代理公司的转授权，转授权方式代理广告业务仍存在一定风险。选择与其次家合作时：先投放，后付款的方式明确出现纠纷由广告商负责，并加大赔偿责任来限制对方违约的可能性（3）广告供应商代理资质不完备的问题（4）义务约定不明的问题实践中因合同义务约定不明，而引起重大争议的状况多有发生。问题分析建议广告发布合同权利义务条款审查，应重点审查我方权利、对方公司义务的约定是否具体明确。例：某公司一则户外广告发布合同发布期限届满后，广告公司没有拆除广告牌，合同也未对拆除义务做出约定，后广告公司要求接着支付广告发布费用而引发争议。广告发布合同中，我方主要担当单一的付款义务，而对方担当的合同义务相对较多，对方义务如约定不明，易发生不必要的争议。示例（5）单方解除权的问题约定我方享有特定状况下单方解除合同的权利，尤其是户外广告发布合同解除条件发生后，以书面方式向对方作出解除合同的意思表示，无须对方同意问题广告发布过程中，因客观环境变更等缘由致正在发布中的广告丢失商业价值。如：某户外灯箱广告所在路段因道路施工长期封闭，广告关注度大幅降低，达不到预期的广告效果。分析广告丢失商业价值，最佳处理就是终止合同。但该情形不属于法定的合同解除条件，因此须要通过合同约定解除来限制这一风险。建议示例广告发布合同纠纷案例（单方解除合同）案例简介2003年11月17日，上海某广告公司与某银行上海分行签订《广告发布合同》，由广告公司为上海分行发布为期三年的广告。2004年7月5日，某银行上海分行托付律师就《广告发布合同》解除事宜致函上海某广告公司，该函的主要内容为：1、某银行上海分行确定自2004年7月5日起解除该合同，并同意依据合同约定支付合同总价的百分之二的违约金，即人民币17.7万元；2、上海某广告有限公司收到解除函件后，应当主动实行适当措施办理善后事宜（如该广告牌另行出租），防止产生不必要的损失；3、要求上海某广告公司在接到此函后3日内将终止合同的违约金的发票特快邮递至某银行上海分行，并指明收款帐号，以便付款。

但上海某广告公司不同意解除合同，遂发生纠纷。案例广告的发布内容应当合法1.确定化用语。《广告法》第七条其次款规定，广告不得运用国家级、最高级、最佳等确定化用语。《国家工商局关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”、“最佳”等用语问题的答复》《国家工商局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》《关于立刻停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》2.对比性广告。广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。案例：2007年7月10日，内蒙古联通公司、内蒙古联通呼和浩特联通分公司将内蒙古移动通信公司及呼和浩特移动分公司诉至呼和浩特市中级人民法院。二原告知称内蒙古移动公司及呼和浩特分公司发布“网络好不好，比比看；服务好不好，用用看；话费便宜不便宜，算算看”、“全球主流网络”、“卓越网络”、“全国90%的学生运用动感地带”等比对性、具有诋毁其商誉及误导性的虚假广告；要求停止虚假广告的不正值竞争行为；对虚假广告诋毁商誉的行为进行公开赔礼致歉；赔偿其损失费用计共计220万元。该案经调解解决。广告内容虚假广告管理条例：广告客户违反《条例》第三条、第八条第（五）项规定，利用广告弄虚作假欺瞒用户和消费者的，责令其在相应的范围内发布更正广告，并视其情节予以通报指责、处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；给用户和消费者造成损害的，担当赔偿责任。——关于广告发布合同的关键示范条款可参见——《合同法》《广告法》《广告管理条例》《广告管理条例施行细则》《广告经营资格检查方法》《印刷品广告管理方法》《户外广告登记管理规定》《国家工商行政管理局关于户外广告登记管理有关问题的答复》《关于加强户外广告、霓虹灯设置管理的规定》广告发布合同关键示范条款常用法律、法规、规章、规范性文件四、广告发布合同关键示范条款目录广告发布合同1广告设计制作合同2广告设计制作事项合同金额和支付双方权利和义务验收学问产权保密合同变更和解除违约责任不行抗力通知和送达适用法律与解决争议其他基本条款界定：指广告主和广告经营者之间签订的关于广告设计制作的协议一、广告设计制作合同概述广告设计制作合同中的专业术语美工画出实际大小的广告几乎与成品一样，有彩色照片、确定字体风格、大小和协作用的小图像体现手册、多页材料或售点陈设被拿在手上的样子和感觉

美术指导和平面设计师对广告美术元素的选择和配置对一幅广告的整体支配，如图像、标题、副标题、正文、口号美工用来具体表现布局方式的大致效果图交给印刷厂复制的末稿，字样和图形都放在精确的位置上新的广告概念经过广告公司内部及客户层层审核通过末稿样本大样布局图小样设计版面组合认可二、广告设计制作合同审查要点（1）合同主体是否合法适格主体审核与广告发布合同要求一样需办理广告经营工商登记登记营业范围应包含广告设计制作项等设计制作事项是否明确费用构成是否明确明确总设计制作费用及费用具体构成费用与设计和制作的项目对应验收条款是否明确广告设计制作的主题、内容、种类、方案和具体时间要求等是否约定明确明确广告样稿或样带的验收标准质量推断以定作方或托付方的看法为准二、广告设计制作合同审查要点（2）学问产权归属约定是否明确明确任何创意、设计、宣扬资料等作品，其学问产权及权益全部归我方全部。未经书面许可，对方不得自行运用、擅自许可任何第三方运用或向任何第三方提出有关看法和建议。设计制作方不侵权保证条款是否明确设计制作方保证其设计和制作广告不得侵害他人的学问产权和/或其他合法权益，如不得擅自运用他人的肖像等。应负责处理纠纷并担当损害赔偿责任变更/解除条款是否明确依《合同法》第268条规定：定作人可以随时解除承揽合同。明确我方发出停止设计/制作的通知后，对方接着设计制作所产生的费用应自行担当。三、常见问题及处理建议——学问产权明确对方所创制广告作品学问产权及其他权益全部归我方全部。对方做出其设计制作的广告不侵扰任何第三方的学问产权和/或其

他合法权益的承诺，明确学问产权侵权的违约责任，对于涉及他人权利的事项，要求设计公司供应相关权利性文件，如授权。。设计制作广告的学问产权归属未约定广告侵扰第三人学问产权、肖像权等合法权益的责任担当未约定问题学问产权归属未约定（商标权、外观设计专利、肖像权、商业隐私、名誉权)：对方自行运用或者擅自许可第三人运用设计的广告的问题。广告内容侵权责任未作约定：广告公司未经第三人许可，擅自运用其肖像制作公司广告，后第三人起诉公司。不利于追究广告设计制作方的责任，简洁损害公司利益。分析建议如：某分公司托付某广告公司设计制作一份宣扬刊物，该广告公司擅自运用一位知名摄影家的作品作为插图，后该摄影家以著作权侵权为由起诉该分公司并胜诉。示例案例1：2004年被告新疆移动公司与乌鲁木齐双马广告公司签订了SIM卡卡面设计合同，托付其为被告设计SIM卡平面图案，设计制作费共计3000元整，合同中第五条第三款明确约定了发生学问产权纠纷的责任归属，随后广告公司通过协议获得原告父亲的肖像权作为电话卡的封面设计运用，原告得知后认为移动公司侵害其父亲的肖像权，遂诉于法院。处理结果：法院未进行支持。此类事务的防范关键还在于保证肖像运用的合法性。假如是从广告公司处取得，则应与广告公司签订合同，严格约定其权属来源的合法性，以及由其担当由此而产生的一切责任。并切实督促、检查权利人授权书确保获得权属证明（必需是检查原件，并留存盖广告公司公章的复印件），以杜绝纠纷的发生。案例2：04年，江西移动托付某广告公司设计广告作品，并在当地报纸上发布。广告公司声明：我公司承诺所设计的、制作的全部广告作为均由本公司独立完成，保证创意思路和广告设计方案不侵扰任何第三人的合法权利，我公司自行担当广告设计，制作过程中所发生的一切费用和因广告设计，制作而与第三方之间发生的全部责任。06年，佳华苑以其拥有图片运用权而起诉江西公司，因江西公司存在过失，因此已构成侵权。结果：广告公司与原告达成和解协议，支付赔偿金、起诉费用等；原告就此撤诉。案例3：双鸭山刘静案案例4：哈尔滨GETTYIMAGE案三、常见问题及处理建议——对方违约《广告法》第7条规定了广告内容禁止的九类情形。如运用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；运用国家机关和国家工作人员的名义等如违反此规定，则将被广告监管机关追究法律责任。确保广告内容合法性是此类合同的审查重点之一。法律规定将广告内容的合法性审查约定为对方的义务，并明确对方若违反该义务时所应当担当的责任。一旦公司被追究行政责任，则可再追究设计制作方的责任，从而最大化地疼惜公司利益。处理建议义务转移责任转移——关于广告设计制作合同的关键示范条款可参见——《合同法》《广告法》《广告管理条例》《广告管理条例施行细则》《广告经营资格检查方法》《印刷品广告管理方法》《户外广告登记管理规定》《国家工商行政管理局关于户外广告登记管理有关问题的答复》《关于加强户外广告、霓虹灯设置管理的规定》广告设计制作合同关键示范条款常用法律、法规、规章、规范性文件四、广告设计制作合同关键示范条款委托筹办合同审查指引03委托设计制作合同审查指引02广告类合同审查指引01目录一、托付设计制作合同概述按约定支付设计制作费主要义务设计制作方利用自己的设备、技术、专业知识，根据委托方的要求进行设计制作主要义务委托方界定：托付方和设计制作方之间签订的关于特定的设计制作事项的协议实践中，我公司一般为托付方，主要托付对方设计制作一些宣扬品或礼品等，如展板、印刷品、印有我公司标记的礼品等。二、托付设计制作合同审查要点（1）审查基础条款审查合同中是否约定了协作条款审查验收、检验条款审查工作成果移交条款审查后续服务条款审查关于进程和监管的条款是否明确设计目的、设计成果的技术指标、质量要求、适用范围等对须要协作的内容是否进行明确约定明确成果移交手续及灭失毁损风险何时转移移交时间、文件名称、格式、份数是否清晰是否明确移交不刚好或内容不符约定时应担当的违约责任是否明确设计、制作进程及监督管理是否明确监督管理机构或成员验收、检验的标准及修改程序是否明确是否列明验收部门的组成、验收时间、验收程序、验收次数等各项指标明确运用过程中修理、更换配件、系统维护等后续工作的责任担当状况明确后续成果修订时各方的责任、费用如何分担、修订的时限等内容二、托付设计制作合同审查要点（2）审查支付条款审查保密条款中的具体规定是否明确审查权利瑕疵担保条款审查违约条款名词和术语是否列出特地的说明条款合同价款的支付方式、支付期限与设计、制作进程是否相对应是否明确学问产权归属以及对方对其提交成果作出不侵扰第三人权益的承诺。是否明确约定了保密范围、保密对象、保密方法、保密期限、违反保密义务应担当的责任对方的违约责任的约定是否明确具体为避开因名词或术语理解不同而发生争议，应在合同中对可能发生争议的名词、术语赐予双方一样同意的说明。分析问题：学问产权归属没有约定、约定不明或设计制作方提交工作成果侵扰第三方权利等。三、常见问题及处理建议——学问产权法律没有明确规定承揽合同中工作成果学问产权归属。如对学问产权归属状况不加约定，可能会出现对方自行运用或者擅自许可第三人运用的状况，侵害托付方的利益。没有在合同中约定对方成果权利瑕疵担保承诺，设计制作方提交的工作成果侵扰了第三人的合法权益时，第三人可能对托付方提起侵权诉讼。应明确约定与工作成果有关的学问产权（如著作权、专利申请权、专利权等）均归属托付人，及受托方违反上述约定时应担当的违约、赔偿责任；同时，应约定受托方保证其交付的工作成果不侵扰第三方的学问产权，并约定若受托方违反本条承诺的，其应担当何种违约赔偿责任。建议三、常见问题及处理建议——受托方违约质量不符合规定或约定应担当的违约责任（如接着完成设计、制作，视损失大小减免费用并赔偿托付方所受的损失等）因受托方过错造成平安责任事故的违约责任（免收损失部分的设计费用，并赔偿损失）未如期提交设计制作成果（每延期一天应向托付方支付违约金）违反保密义务造成托付方损失的责任担当违反学问产权条款给托付方造成损失的责任担当责任类型应当明确的五种违约——关于托付设计制作合同的关键示范条款可参见——《合同法》《民法通则》托付设计制作合同关键示范条款常用法律、法规、规章、规范性文件四、托付设计制作合同关键示范条款委托筹办合同审查指引09委托设计制作合同审查指引08广告类合同审查指引02目录一、托付筹办合同概述界定：双方当事人约定，一方为他方处理事务，他方承诺为其处理事务的合同。筹办主体是否付费托付筹办合同转托付筹办合同有偿托付筹办合同无偿托付筹办合同筹办事项演唱会类托付筹办合同促销活动托付筹办合同会议托付筹办合同……托付筹办合同的分类托付筹办合同的特点以为他人处理事务为目的的合同以双方相互信任为前提诺成合同是否有偿由当事人约定1243委托筹办合同二、托付筹办合同审查要点（一般）宣扬活动名称、主题、内容、规模、时间、地点等受托方在合同约定的框架下依据托付方的指示进行活动筹办活动策划方案、筹办日程、活动场所、活动请柬及协调协作等受托方不得侵扰托付方的相关学问产权，如企业名称、企业标识、业务标识、商标、信息资料等受托方侵扰第三方学问产权或其他合法权益，自行担当责任明确禁止受托人转托付他人筹办托付事项明确托付方有提出具体要求、监督、检查筹办状况、提出修改方案的权利，但应提前通知受托方具体执行事宜是否明确学问产权条款约定托付筹办的事项是否约定受托人亲自办理受托事项是否约定托付人的监督权演唱会类宣扬活动筹办合同审核要点主体要求政府批准现场策划演出要求场地布置现场管理123456冠名禁止7秩序维护8具有专业资质较好的市场信誉大型演出的成功阅历文化管理部门批文消防平安部门批文治安管理部门关于演出场地符合平安标准的文件制订规划、场景设计、项目管理策划由托付方审核后实施约定的演出人员约定的演出节目约定的演出时间约定的演出质量受托方负责演唱会场地、场地的装饰、装修、布置、清洁。托付方对演唱会场所的面积、设施、档次以及具体地点等提出明确要求受托方负责演出现场秩序的维护、管理及必要的保安保卫工作等演唱会演出时所需的服务未经托付方书面同意，受托方不得对该演唱会进行冠名或以任何方式收取任何第三方的赞助。受托方必需确保限制现场观众人数符合规定要求，负责观众现场平安秩序会议筹办服务合同的审查要点（1）会议名称；（2）会议主题和内容；（3）会议规模（参会人数）；（4）会议召开时间和地点及会场布置要求；（5）餐饮标准、形式、数量；（6）住宿要求；（7）交通车辆接送支配；（8）消遣活动支配；（9）广告宣扬制作、备案要求；（10）会议应供应的设备（投影仪、电脑、麦克风等）；（11）平安保卫要求（保证会议全程全部参会人员人身财产的平安，造成人员人身或财产损失应担当赔偿责任）；（12）会议请柬、入场证、铭牌、日程表制作要求；（13）服务人员的具体要求（司仪、摄影师、保健医生、翻译、勤杂人员等）；（14）票务帮助等。为保障会议顺当召开，应明确约定在会议召开前，受托方具体提交策划方案和费用表的时间。主体审查筹办事项无需特许经营许可证件或从业资质审查依据受托方不同资信状况进行履约实力审核需具备筹办会议的资格服务事项应合法、全面、具体，受托方应当提前做好会议规划方案。托付方应当向受托方明确提出会议筹办要求，会议筹办规划方案，应包括：右图所示筹办大型活动平安责任约定问题演唱会筹办合同中的费用担当问题三、常见问题及处理建议学问产权条款约定问题解除合同后的责任担当问题四个问题（1）筹办大型活动平安责任约定问题假