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文档简介
2023年甘肃省兰州市成考专升本民法自考预测试题(含答案)学校:________班级:________姓名:________考号:________
一、单选题(20题)1.租赁期限为6个月以上的租赁合同,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,租赁期限视为()。A.6个月B.1年C.20年D.不定期
2.张三在盖房挖地基时,挖到一瓦罐,内有银元500块及棉布一块,上写“为防止日本鬼子搜查,特埋此地,李四,1939年5月10El。”李四是李富贵的爷爷,1940年被日本鬼子杀害。此银元()
A.应归国家所有B.应归李富贵所有C.应归张三所有D.应归张三和李富贵共有
3.宣告自然人失踪的条件之一是,自然人下落不明满()。A.A.1年B.2年C.3年D.4年
4.王某(女)与李某婚后一直未育,李某想收养一个女童。在律师提供的咨询意见中,下列选项错误的是()。A.收养必须经王某同意
B.王某与李某必须年满30周岁
C.收养人不能患有医学上认为不应当收养子女的疾病
D.李某与被收养女童的年龄应当相差40岁以上
5.代理行为的后果()。
A.由代理人承受后再转归被代理人
B.由被代理人选择是否由代理人承受后再转归自己
C.权利归被代理人,责任归代理人
D.直接归被代理人
6.依债的主体双方人数是单一的,还是多数的,债可分为()。
A.单一之债与多数人之债
B.简单之债与选择之债
C.特定之债与种类之债
D.按份之债与连带之债
7.对于合作开发完成的技术成果,合作一方不同意申请专利的,合作另一方()。A.A.不得申请专利B.可以申请专利C.申请并获得专利后,由不同意的一方免费使用专利D.提交仲裁
8.甲和乙路过丙家,发现门口拴着一条狗,甲用一根棍儿挑逗狗。狗挣脱绳索并将乙咬伤。经查此狗系丙代丁看管。此案乙的损害应当由()。
A.甲承担B.丙承担C.丁承担D.丙和丁承担
9.纳税人超过应纳税额缴纳期限的税款,税务机关发现后应当立即退还,纳税人自结算税款之日起()内发现的,可以向税务机关要求退还,并加算同期银行存款利息。
A.1年B.2年C.3年D.5年
10.王某今年17周岁,在市畜牧局工作。依照我国民法的规定,王某属于()。
A.无民事行为能力人B.限制民事行为能力人C.完全民事行为能力人D.视为完全民事行为能力人
11.无因管理中,管理人不可以()。
A.违背本人的意思进行管理B.通知本人C.向本人报告情况D.向本人交还所得利益
12.《收养法》第13条规定:“监护人送养未成年孤儿的,须征得有抚养义务的人同意。”这里所说的有抚养义务的人,是指()
A.有负担能力的祖父母、外祖父母和兄、姊
B.有负担能力的三代以内旁系血亲
C.有负担能力的叔、伯、姑和舅、姨
D.孤儿的父母生前所在单付
13.在下列选项中,属于对世权的有()。A.A.李某对出版社出版自己的画的合同权利
B.李某对出版社出版自己的画不按约定付稿酬时的付酬请求权
C.李某因出版社违约而得行使的合同解除权
D.李某对出版社占有的自己的画稿的返还请求权
14.下列选项中,不会导致继承人继承权的丧失的是【】
A.故意杀害被继承人的B.杀害其他继承人的C.遗弃被继承人,情节严重的D.虐待被继承人,情节严重的
15.下列选项中,属于主物与从物的是()。
A.房子与门窗B.桌子与椅子C.锁与钥匙D.西服上衣与裤子
16.甲租了乙的平房,经过乙同意,出资1万元,在平房边盖了一间小厨房。对该小厨房()。A.乙因附合而取得所有权,但应向甲合理补偿B.乙取得所有权,不必补偿C.甲因出钱而取得所有权D.甲、乙共有
17.不导致要约失效的情形有()。A.A.受要约人拒绝要约的通知到达要约人
B.要约人依法撤销要约
C.承诺期限届满,受要约人没有向要约人作出承诺
D.受要约人对要约的内容作出非实质性变更
18.人身权不具有财产内容,所以()。A.人身权损害不能用金钱赔偿
B.任何一项人身权都不得有偿转让
C.对人身权造成损害不会影响主体的财产利益
D.侵害人身权的民事责任不以损害赔偿为原则
19.下列协议中,适用《合同法》的是()
A.甲与乙签订的遗赠扶养协议
B.丙与丁签订的监护责任协议
C.乙与本集体经济签订的联产承包协议
D.丙与某企业签订的企业承包协议
20.引起民事法律关系产生、变更或消灭的法律事实分为行为和自然事实,其中行为()。A.不能是违法行为B.只能是表意行为C.只能是民事法律行为D.既可以是合法行为,也可以是违法行为
二、案例分析题(20题)21.贺某夫妻带着儿子贺加其到华美照相馆照周岁纪念照。摄影师于某见贺加其活泼可爱,便私自多放大了几张,在征得贺某同意后将其中一张摆放在自己照相馆的橱窗内,以招揽顾客,其余的几张保留了下来。后来,于某的朋友洪某见到该照片,称其所在的印刷厂正在制作儿童挂历,就要求于某给他一张。印刷厂以700元的价格从洪某处买到照片并制作投产。后贺某发现儿子的大头像被用于挂历印刷,非常气愤,找到印刷厂问明来源后,即以于某和印刷厂为被告起诉到法院,要求停止侵害、赔礼道歉,并赔偿损失2000元。法院在审理过程中应于某要求
追加洪某为被告。法院经调查,认定上述事实属实。问:
(1)本案中于某的行为是否构成侵权?说明理由。
(2)法院应怎样判决?
22.王某与李某系好朋友,王某酷爱集邮,但由于经济上不富裕,很多邮票无法购得。后经人点拨,心生一计,他以李某的名义、地址在某杂志上刊登一则征婚启事。此后,李某收到大量异性来信,要求与其建立恋爱关系。王某从这些来信上挑选了大量邮票,而李某并不知怎么回事,其女朋友得知此事与其大吵一架后分手了。李某只觉得委屈,整天闷闷不乐。后王某将此事告知李某,李某十分气愤,要求王某公开赔礼道歉、消除影响并赔偿损失,王某不同意,李某便以侵害其姓名权为由诉到法院。问:
(1)本案中李某的名誉权是否受到了侵害?
(2)你认为法院应当怎样判决?
23.郭某(男)和王某(女)2008年经人介绍认识,建立恋爱关系。2010年办理了结婚登记。从2011年开始,郭某开始迷恋网络游戏,对家务不闻不问。时间一长,王某非常不满,两人经常吵架,感情急剧恶化。2012年底,王某向法院提起诉讼,要求离婚,郭某表示同意,但是双方对于财产问题存在分歧:王某要求分得夫妻居住的两室一厅房屋的一半,郭某认为该房屋是结婚前自己用父母赞助的钱买下的,不能分给王某。诉讼期间,郭某参加了某项电子游戏国际大赛,获得奖金10000美元,王某认为这是夫妻共同财产,自己也应该分得一半,郭某则认为游戏大赛是自己参加的,这个与王某的生活无关,并且发生在离婚诉讼期间,坚决不同意分割。双方结婚前,王某叔父曾送给王某国画一幅,价值5万元人民币,天天挂于客厅正中央,郭某认为这是家庭共同财产的一部分,应当予以分割。王某还主张,自己平时照料双方老人,做家务较多,为家庭生活付出较多义务,在分割财产时应当由郭某对此作出补偿。现查明郭某、王某对于夫妻婚后财产归属没有任何约定。问:(1)王某有无权利分得房屋的一半?(2)对于郭某参加比赛所获奖金,王某有没有权利请求分割?(3)对于王某叔父赠与的国画,郭某有无权利参与财产分配?(4)王某请求郭某补偿自己所做家务有无道理?
24.刘某和赵某结婚生有一子刘男和一女刘妹。刘某因和赵某发生争执1980年离家出走,一直未有音讯,1988年赵某向当地法院申请宣告刘某死亡,法院于1988年8月作出刘某死亡宣告,赵某和其子继承了刘某的遗产,1996年赵某接到某市公安局通知,刘某于1996年11月心脏病死于该市,经查,刘某离家出走后在外地经商,积聚了200万元财产,并且与胡某相识,生有一子刘童,刘某在1995年亲笔写了一份遗嘱指明自己的财产在其死后由胡某、刘童、赵某、刘男均分。
问:(1)刘某死亡的时间如何确定?为什么?
(2)刘某被宣告死亡之后,赵某等对刘某的遗产的继承是否有效?为什么?
(3)设刘某所立遗嘱在内容及形式上均不违反法律强制性规定,该遗嘱是否有效?为什么?
25.李大成与儿子李晓光及孙子李蓓蓓出去旅游,不幸遇到车祸,无一生还。闻此讯后,李晓光的妻子王平突发心脏病而死。李大成的妻子郭氏与王平之父王某料理丧事后,对遗产分割发生争议。据查,李大成有遗产价值1.2万元,李晓光及妻子、儿子共有遗产价值3万元,其中李蓓蓓生前接受李晓光朋友赠与2000元。
问:(1)此案中,如何推定三名死者的死亡时间?
(2)本案中所涉及的遗产应如何分割?郭氏和王某各应分得多少遗产?
26.甲与妻子乙以及儿子丙一家3口出门旅游。途中不幸飞机失事,3人身亡。经清理,夫妻俩共有财产50万元,另外有一套登记为乙所有的住房。这套住房是乙7年前尚未结婚时继承父母的遗产,现在乙的弟弟提出要回房子的要求,甲的父母不同意,双方为此发生糾纷。问:(1)如何确认3人死亡的先后次序?(2)如何确认甲和乙的遗产范围?(3)甲、乙、丙的遗产最终归谁继承?为什么?
27.对于贾某受到的损害,燃气公司、用具厂是否应该承担共同赔偿责任,为什么?
28.李某与A、B、C三人合伙开办了一个合伙企业。由李某、A、B各出资2万元,C提供技术入伙,与李某、A、B平均分配盈余。四人办理了有关手续并租赁了房屋,但并未订立书面协议。经营中状况恶化,合伙组织曾向王某借款2万元,用于周转。半年后,A把自己的一部分财产份额转让给D,李某和B同意,但C不同意,并表示愿意受让A转让的那部分财产份额。因多数合伙人同意D成为新的合伙人,C于是提出退伙,李某、A、B表示同意,故C退出合伙,D加入。C退伙后半年,合伙组织散伙,又负新债6万元。根据案情,请回答下列问题:(1)李某与A、B、C的合伙关系是否成立?为什么?(2)C可否作为合伙人?为什么?(3)A转让财产份额的行为是否有效?为什么?(4)C是否可以退伙?为什么?(5)若企业解散后,债权人王某要求C偿还2万元债务,C有无偿还债务的义务?为什么?对该债务,D是否承担责任?为什么?(6)C退伙后,合伙组织另外所负6万元的债务应由谁负担?
29.王某和华某于1982年结婚,1995年王某的父亲在老家去世,王某1人奔丧回家,王某料理完丧事,将变卖房屋的1800元钱,连同遗留的5000元钱一起以自己的名义存人银行。1997年夫妻俩想在家乡开饭馆,华某主张租房王某主张买房最后两个人决定让刘某先给他们租了间房,如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖,价钱也是同地段商品房的2/3,于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付以王某的名义先买下来,知道此事后华某坚决反对,但王某却同意,并在自己的存款中取出钱汇给刘某,并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续,夫妇俩回家经营饭馆1年后,由于两人关系恶化,王某提出离婚。华某同意离婚,但主张房屋应有其一半产权。
问:(1)刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效?
(2)该房屋华某是否享有所有权?
30.李中仁,70岁,与老伴付琴生有一子李明、一女李红。1994年,李明与钱玉华结婚,第二年生下儿子李文博。1996年,李红与王某结婚,婚后生有一女王兰兰。1999年,李红与王某离婚,王兰兰归王某抚养。2001年6月,李明因病去世。2004年12月2日,李中仁去世,家中没有存款,但有房屋一幢(6间),系祖上留下的财产,在20年前李中仁父亲去世时办理了过户手续,现户主是李中仁。2004年12月3日,李红在办理父亲丧事途中出车祸死亡。一周后,在分割李中仁遗产时,钱玉华提出,李中仁的遗产应当由婆婆付琴和孙子李文博继承。而李红的前夫王某则提出,外孙女王兰兰也应有权继承。双方发生争执。问:(1)本案中,属于李中仁的遗产有哪些?为什么?(2)根据我国《继承法》,本案中哪些人有权继承李中仁的遗产?为什么?
31.贾某与家人到宏宇餐厅就餐。该餐厅所提供的卡式炉是由某用具厂生产的,卡式炉所使用的燃气是由某燃气公司生产的,贾某与家人在用餐时,正在使用的卡式炉和燃气罐发生爆炸,致使贾某面部、双手烧伤,共花去医疗费等财产损失7万元。经查:燃气公司以及用具厂生产的燃气和炉子均不合格,宏宇餐厅在提供服务时不存在过错。
问:(1)宏宇餐厅是否应承担责任,为什么?(2)燃气公司是否应承担责任?(3)对于贾某受到的损害,燃气公司、用具厂是否应该承担共同赔偿责任,为什么?
32.甲建筑公司因建楼急需水泥,同时向A、B、C三家水泥厂发出函电。函电中称:“我公司急需标号为150型号的水泥100吨,如贵厂有货,请速来函电,我公司愿派人前往购买。”三家水泥厂收到甲公司函电后,先后向甲回复了函电,在回函中告知他们备有现货,且告知了水泥价格。A水泥厂在发出函电的同时,派车给甲公司送去了50吨水泥。在该批水泥送达甲公司之前,甲得知B水泥厂的水泥质量好且价格合理,因此向B水泥厂发去函电,称:“我公司愿意购买贵厂100吨150型号水泥,盼速发货,运费我公司负担。”发出函电的第二天,B水泥厂发函称已,准备发货。第三天,A水泥厂的50吨水泥送到,甲告诉A厂,其已决定购买B厂的水泥,因此不能接受A厂送来的水泥。A厂以甲拒收货物已构成违约为由,诉至法院。问:
本案如何处理?
33.肖飞的行为实质上属于什么性质?工艺品公司所做的付款行为又属于什么性质?
34.公民甲发现乙影楼橱窗悬挂着自己的艺术照,经调查得知,自己曾在该影楼照过一次艺术照,影楼非法复制其照片,悬挂在橱窗做广告宣传。甲认为乙侵害了自己的肖像权,遂要求乙停止侵害,并赔偿损失。
问:甲的要求能否得到支持?
35.某日,8岁的甲与12岁的乙一起到所住的12层楼顶平台玩耍。玩耍过程中,甲捡起散落的砖头往下扔,乙阻止甲,但甲不听劝阻,继续扔。此时,丙骑自行车路过此地,甲扔下的砖头恰巧砸中其头部,致使其受伤昏迷。路人见状,立即将其送至医院。经抢救无效,丙于次日死亡。问:
(1)本案的侵权人是谁?为什么?
(2)本案应由谁承担民事责任?为什么?
36.甲、乙二人拟共同经营一家洗衣店,平均出资购买一套洗衣机房设备,洗衣店建成营运之后半年,洗衣机设备出现故障。甲找到一位机械师丙进行维修,维修费为2万元。修好之后,甲仅向丙支付l万元,要求丙向乙索要剩余的1万元,理由是,自己仅就其出资份额承担债务。丙多次向甲索要剩余维修费均遭拒绝,无奈诉至法院。问:丙能否向法院请求由甲支付剩余的1万元维修费?为什么?
37.1989年7月,中国公民甲在北京某商场撞坏法国公民乙的相机,乙索高额赔偿遭到拒绝,双方诉至法院。问:法院是否可以根据《民法通则》审理此案?为什么?
38.某丙和某丁之间存在什么样的法律关系?
39.李天志与妻子朱兰、女儿李梅(11周岁)一家三口住在贫困山村。为脱贫致富,1998年12月李天志分别向邻村人刘江、信用社和复员军人张海各借款1万元,分别写下1万元欠条3张,共计3万元,购买邻村一台旧卡车开始货运业务。1999年1月,在尚未办理各项车辆运输保险的情况下,李天志冒着雪天路滑的危险为村民刘江运货进城,不幸坠人山谷,车毁货损人亡。朱兰得知后,痛不欲生,当晚上吊自杀,留下孤儿李梅。村委会在全权处理李、朱丧事并清查其财产债务后,会同乡民政干部组织召开了一个特别会议,参加人有村委会和乡民政干部、邻村村长、信用社负责人、刘江、张海、李梅和李梅的堂叔李天容。会议形成了一个书面协议,内容是:①朱兰名下存款2000元清偿刘江的货损;②瓦房1间及农具、家庭生活用品约价值1万元,由张海负责处理,折抵其借款1万元;③丧葬费1000元由村委会承担;④欠信用社和邻村人的2万元由李梅在年满18周岁以后5年内还清,但不计利息;⑤李梅今后由其堂叔李天容抚养。参会人员分别签字盖章,李梅也签字同意并加按手印。但李天容虽同意抚养李梅,却提出自己家境过于贫困,难以保证李梅的学习和生活,建议在财产上有所照顾。请回答以下问题:(1)该协议涉及哪些方面的法律问题?(2)你认为本案依法应如何处理?
40.某幼儿园一群幼儿在教室里围着火炉烤火,教师张某将孩子们安排好后暂时离开教室去取东西。幼儿甲玩火点燃了幼儿乙的衣服,乙带火跑出教室,被人发现将火扑灭。经检查,乙被烧伤面积达35%,住院治疗造成经济损失1.3万余元。问:
(1)幼儿乙的住院费用应由谁来承担?为什么?
(2)教师张某是否应承担责任?为什么?
三、简答题(10题)41.简述继承权的法律特征。
42.简述动物致人损害的民事责任的构成要件。
43.侵犯商标权的表现形式主要有哪些?
44.简述民事责任的概念与特征。
45.简述我国合同法对格式合同的规定。
46.简述地役权的概念与特征。
47.纳税申报的内容有哪些?
48.简述法人民事行为能力的特点。
49.简述名誉权与隐私权的区别。
50.简答继承权丧失的法定事由。
四、主观题(10题)51.简述合宪性解释。
52.宅基地使用权人的主要权利有哪些?
53.某甲是一位十分受观众喜爱的著名小品演员,某演出公司欲以某甲的出演来提高晚会的知名度和门票收益。因此该演出公司与某甲签订合同,约定于新年晚会上由某甲出演小品节目,演出结束后支付全部演出酬金。晚会当天,由于当地雾气较重,航班停飞,某甲无法按计划赶赴晚会。于是,某甲便委托其徒弟某乙代为其出演。问:(1)某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?为什么?(2)其徒弟某乙的行为是否属于无权代理?为什么?
54.公民A、B、C订立协议,约定:三人各出资2万元共同购买汽车从事货物运输,共同管理,按出资比例分利和承担亏损。后三人依约出资买下一台卡车,由A驾驶,B、C负责装卸货物,长期为飞云公司运输货物。某日,A、B、C三人饮酒吃饭后运送货物,途中A操作失当发生车祸,致使卡车毁坏,所运价值6万元的货物全部损失。飞云公司向三人索赔时,B、C称此车祸系由A不慎驾驶所导致,因此发生的货物损失应由A承担全部赔偿责任;A辩称该车系自己同B、C三人共同购置,因车祸引起的损失应由三人共同承担,故不同意承担全部赔偿责任。飞云公司遂向人民法院起诉,要求A、B、C三人共同承担赔偿责任。问:
(1)A、B、C三人系何种法律关系?理由是什么?
(2)飞云公司遭受的损失应当由谁负责赔偿?根据何在?
55.试述双务合同履行中的抗辩权。
56.黎某从杭州买回一件蓝色真丝连衣裙,价值250元。黎某的男朋友白某见后,觉得颜色有些单调。这位青年画家决定在连衣裙的前襟上绘几朵白玉兰花。几天后的一个傍晚,白某将白玉兰绘制完毕,准备骑自行车给黎某送连衣裙。连衣裙就夹在自行车后座上。途经夜市时,白某下车吃了些东西,待来到黎某家门口时,他发现夹在后座上的连衣裙已丢失,白某急忙顺原路往回找,未找到。
事隔两个月,黎某与白某偶然发现,那件与众不同的连衣裙穿在一位姓张的小姐身上。从张小姐那儿,他们了解到:这件连衣裙是张小姐不久前以260元的价格,从同事王小姐手中买来的。当时,王小姐声称,连衣裙是托别人代买的,自己穿上不合体,因此才卖掉。于是黎某与白某找到了这位王小姐。在白某的再三追问下,王小姐不得不承认,连衣裙是两个月前拾得的。黎某掌握情况后,就要求张小姐返还连衣裙。张小姐则说连衣裙是自己花钱买的,并且当时并不知道连衣裙是王小姐拾来的,拒绝返还。于是,黎某起诉至人民法院,要求返还连衣裙。
请问:(1)谁有权取得该连衣裙?为什么?
(2)本案应如何处理?说明理由。
57.1996年10月6日,杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁,杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定,杨树清以每公斤2角的价格,共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤,约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日,杨树清之子燃放鞭炮,不慎将自家饲草烧光,杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格,但我现在要牛不要钱,购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山,又没有别的办法可想,被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天,杨树清又找到周振华,表示愿以1500元的价格买回两头奶牛,周振华则称“买卖既做,决无反悔之理”,坚持不同意,杨树清只得起诉于人民法院,要求返还两头奶牛。
问:本案应如何处理?
58.论他物权和自物权的联系与区别。
59.论民法调整的财产关系的特点。
60.论述合同履行的概念及原则。
五、论述题(0题)61.试述民事法律行为应当具备的条件。
六、判断题(0题)62.专利权人有权不实施专利。()
A.正确B.错误
参考答案
1.D本题考查了租赁合同的特征的知识点。《合同法》第215条规定,租赁期限在6个月以上的租赁合同为要式合同,当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
2.B
3.B本题属于法条记忆题,考核的知识点是宣告失踪的条件。宣告失踪,是指自然人下落不明满2年,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。依据我国法律的规定,宣告失踪必须具备的条件是:(1)须有自然人下落不明满2年的事实;(2)须由利害关系人向人民法院提出申请;(3)须由人民法院依法定程序宣告。选项B符合法律的相关规定,应为正确的答案,其他选项是不正确的。
【评注】(1)应熟记法律对宣告自然人失踪条件的具体规定;
(2)应注意宣告失踪和宣告死亡关于时问的不同规定,以免混淆;依据我国的法律规定,宣告失踪的条件是自然人下落不明满2年,而宣告死亡的条件是自然人下落不明满4年。
4.D《收养法》第6条规定,收养人应当同时具备下列条件:(1)无子女;(2)有抚养教育秧收养人的能力;(3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(4)年满30周岁。第9条规定,无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差40周岁以上。第10条第2款规定,有配偶者收养子女,须夫妻共同收养。故A、B、C三项的说法都是正确的,D项错误。
5.D本题考查代理行为的法律效果。《民法通则》第63条第2款规定,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。因此代理行为的后果直接归属被代理人,故D正确。
6.A
7.A本题考查对象是合作开发成果的专利申请问题。《合同法》第340条第3款规定:合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请。故选A。
8.A本题考查对象是特殊侵权责任。我国《民法通则》第127条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。故本题中选项A是正确的,排除其他选项。
9.C
10.D《民法通则》第11条在第1款限定了完全民事行为能力人的范围之后,又在第2款规定“16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人”这一补充。
11.A本题考查无因管理人的义务。根据民法理论,无因管理人应依本人的明示或可推知的意思,以有利于本人的方法为事务的管理,且须尽善良管理人应尽的注意义务。
12.A
13.D题目要求辨析四个选项中哪一个是对世权,答题时首先要从对世权是对任何人都有效力的权利这一点出发,对四个选项进行分析,其中A、B、C都是债权,相对权,只有D符合对世权的特点。
14.B《继承法》第7条规定了继承权丧失的4种情形,其中杀害其他继承人的动机必须是争夺遗产,即为争夺遗产而杀害其他继承人,否则不丧失继承权。
15.C本题属于基本概念理解应用题,考核的知识点是物的分类。如果两个独立的物只有结合在一起、相互配合使用才能发挥其使用价值,则这两个物之间具有主从关系。以其中的独立物起到的是主要作用还是从属作用为标准,可以将其区分为主物和从物。在必须结合使用才能发挥经济效益的两个独立的物中,起主要作用的为主物;在两个独立物结合使用中处于附属地位,起辅助和配合作用的物是从物。本题中,选项A涉及的房子和门窗中,门窗属于房子的组成部分,而非独立的物,所以可以排除;选项B涉及的椅子不一定从属于桌子而发挥作用,难有主次之分,所以也可以排除;选项D涉及的西服上衣和裤子都是分别有独立用途的物,无所谓哪个是协助另一个而发挥作用,相互关系中也难分主次,因此非主物和从物的关系,也应排除。故只有选项C是正确的。
此类题目2005年统考第9题也考过:下列选项中,属于主物与从物关系的是:A.船和船桨,B.一套西服的上衣和裤子,C.文具盒和笔,D.球拍和球,答案选A。
16.A
17.D本题的要点是要约在哪些情形下失效,从而反向回答问题。A、B、C三项或因受约人拒绝,或因要约人依法撤销要约,或因承诺期限届满而受要约人未向要约人作出承诺,均使要约失效,而D仅是要约内容的非实质性变更,根据《合同法》,除非要约人及时提出反对或要约表明不得作出任何变更外不能导致要约失效,故应选择D。
18.D
19.D
20.D本题考查对象是法律事实之行为。行为是人的有意识的活动,是主要的民事法律事实,涉及范围很广。它既可以是合法行为,也可以是违法行为。因此判断是否民事行为,其标准并非是否违法,而是是否能够引起民事关系的产生、变更和消灭的法律后果的发生,如依法订立合同、履行合同,可以导致合同关系的建立、消灭;再如侵权行为、违约行为等,将引起侵权损害赔偿法律关系的产生和违约责任的承担等。故本题中选项D是正确的,排除其他选项。
21.(1)于某的行为构成侵权。因为,虽然于某在自己照相馆的橱窗内使用贺加其的照片经过了贺某夫妇的同意,但其将照片赠给洪某供印刷厂在挂历上使用却没有征得权利人的同意,而且其赠与行为并无合法理由。所以,于某的行为构成侵权。
(2)法院应当判决:于某向原告赔礼道歉,洪某和印刷厂停止侵害、赔礼道歉并进行一定的经济赔偿,收缴洪某和印刷厂的非法所得。
22.(1)李某的名誉权受到了侵害。理由:本案王某以正在谈恋爱的李某的名义登征婚广告,无疑降低了李某的社会评价。王某的行为给李某的名誉造成一定的影响,侵害了李某的名誉权。当然,这是由于侵害李某的姓名权而引起的,属于侵权行为的竞合。
(2)法院应当以姓名权侵权为案由,认定王某侵害了李某的姓名权,并判决其承担赔礼道歉、消除影响以及赔偿损失的民事责任。因为,王某是未经李某同意而以李某名义刊登征婚启事的,属于典型的侵害他人姓名权的行为。
【解析】本题首先应从李某的社会评价是否降低来判定他的名誉权是否被侵害,其次再从侵害姓名权的构成要件以及救济方式方面作答。
23.(1)无权。因为房屋是郭某婚前用父母赞助的钱购买,属于婚前财产,不是夫妻共同财产的一部分,所以王某无权参加分割。(2)有权。根据《民法典》规定,夫妻对于婚后财产没有约定的,除了法定的个人特有财产外,都属于夫妻共同财产。那么,郭某参加的电子游戏大赛虽然是他自己参加的,但是在离婚诉讼进行期间,仍然属于婚姻存续期间,其性质依然应归属为夫妻共同财产。王某有权利参与分割。(3)郭某无权参与分割国画。与问题(1)相似,此国画亦是王某的婚前财产,因此郭某没有权利参与财产分配。(4)没有道理。离婚时的补偿请求权的主张有一个前提,就是夫妻双方书面约定婚姻关系存续期间的财产归各自所有。因为郭某王某夫妇对财产归属没有约定,补偿请求权的行使就缺乏成立条件,因此王某无权主张补偿。
24.(1)刘某的死亡时间为1988年8月被宣告死亡的人判决宣告之日为其死亡日期又因并未提出死亡宣告撤销申请所以死亡宣告依然有效。(2)有效被宣告死亡人和自然死亡的时间不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。(1)刘某的死亡时间为1988年8月,被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡日期,又因并未提出死亡宣告撤销申请,所以死亡宣告依然有效。(2)有效,被宣告死亡人和自然死亡的时间不一致的。被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。(3)有效。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。
25.(1)根据我国法律规定,相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡,如不能确定死亡的先后时间,推定没有继承人的人先死亡;死亡人各有继承人的,如几个继承人辈分不同,推定长辈先死亡。具体到本案中,应推定李大成先死亡,其次是李晓光,最后是李蓓蓓。(2)李大成遗产1.2万元应分别归李晓光与郭氏继承,各得6000元;李晓光生前留下的3万元,除去儿子的2000元,属于夫妻共有财产,其中李晓光个人财产为1.4万元,加上其继承父亲的遗产6000元,其中3000元归其妻子,共计1.7万元应由其妻子、儿子和母亲共同分配,每人得到0.57万元。李蓓蓓原有财产2000元,加上已分的0.57万元遗产,共计0.77万元,应由其母亲王平全部继承。王平个人财产1.4万元,加上3000元,再加上继承的遗产0.57+0.77万元,共3.O4万元,可以由其父全部继承。郭氏继承李大成的6000元和儿子李晓光的0.57万元,共计1.17万元。26.(1)推定甲与乙同时死亡,丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有财产50万元每人一半,房屋为乙个人财产,甲的遗产即为25万元,乙的遗产为25万元加上一套房子。(3)甲的遗产应由其父母和丙继承,丙死后遗产由丙的祖父母即甲的父母继承,乙的遗产由丙继承,丙死亡后,也由丙的袒父母继承。即遗产最终归甲的父母继承。
27.应当因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。应当,因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。28.(1)能够成立,因为根据《民法通则》及《民通意见》的相关规定:当事人之间没有书面合伙协议,但实际上具备了合伙成立的有效要件,并办理了有关手续的,可以认定为合伙关系。(2)C可以作为合伙人。因为按照《民法通则》的规定,合伙人可以技术出资。(3)A的行为无效,因为其转让合伙财产份额必须经得全体合伙人的同意。(4)C可以退伙,因为其退伙时经过了当时全体合伙人的同意。(5)C有义务。因为根据《民法通则》的规定,合伙人退伙后对其原合伙的债务承担连带责任。D也负有清偿责任,因为根据《民法通则》的规定,入伙的合伙人对入伙前的合伙企业的债务承担连带责任。(6)A、B、李某、D承担。
29.(1)刘某的行为是无权代理因为王某夫妇只授权刘某租房并没有要求他买房。刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来的汇款和委托办理过户的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应不仅仅对王某本人有效、对华某也同样有效。因为王某和华某是夫妻;王某的行为可以构成表见代理刘某有理由相信其妻同意买房。王某的行为可以构成表见代理而且华某在事后并没有表示反对而是与王某一同回家以此房经营饭馆。其行为已经是对王某表见代理的默认。(2)华某对该房屋享有所有权此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买的.应属于夫妻共同财产。(1)刘某的行为是无权代理,因为王某夫妇只授权刘某租房,并没有要求他买房。刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来的汇款和委托办理过户的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应不仅仅对王某本人有效、对华某也同样有效。因为王某和华某是夫妻;王某的行为可以构成表见代理,刘某有理由相信其妻同意买房。王某的行为可以构成表见代理,而且,华某在事后并没有表示反对,而是与王某一同回家以此房经营饭馆。其行为已经是对王某表见代理的默认。(2)华某对该房屋享有所有权,此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买的.应属于夫妻共同财产。30.(1)本案中,属于李中仁的遗产为这幢楼房的一半,即3间房屋,另3间房屋属于李中仁的配偶付琴所有。因为这幢楼房是李中仁婚后通过法定继承所得,属于夫妻共同财产。(2)本案中,对李中仁遗产有继承权的人是:①付琴有权继承。因为付琴是李中仁的配偶,属于法定第一顺序继承人;②李文博有权继承。因为李明先于李中仁死亡。此时适用代位继承,即由李明的晚辈直系血亲李文博代李明之位,继承李中仁的财产;③王兰兰有权继承。此时适用转继承,因为李红在继承开始后遗产分割之前死亡,其继承遗产的权利转移给她的合法继承人付琴和王兰兰。31.(1)承担,因为宏宇餐厅在提供服务时对顾客负有安全保障义务。(2)应承担产品的瑕疵致人损害的民事责任。(3)应当,因为燃气公司和用具厂提供的产品不合格是共同造成贾某损害的原因。
32.答案要点:本案中,甲公司是否构成违约,首先须判定买卖合同是否成立,而要判定合同是否成立,关键在于认定甲向A所发函电在性质上究竟是要约,还是要约邀请。
从本案情况看,甲向A发出的函电性质上属于要约邀请,而非要约;A厂送货行为是一种要约行为,对此,甲可以承诺,也可以不承诺。因此,本案中,甲公司拒收A水泥厂的水泥,不构成违约。后果应由A厂自负。
[解题指导]区分各行为的性质,确定要约、非要约,然后分析合同是否因承诺而成立,最后再确定合同当事人有无违约,无合同关系的无违约。
33.肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。肖飞的行为实质上属于表见代理。工艺品公司所做的付款行为属于对肖飞代理行为的追认。
34.应当支持甲的请求。乙影楼未经许可,以营利为目的使用甲的艺术照,其行为已经构成对甲的肖像权的侵害。乙应当向甲承担民事责任。
35.【答案要点】(1)侵权人是甲。理由:甲基于过错,实施了侵害丙的行为,构成侵权行为。
(2)应由甲的法定监护人承担民事责任。理由:甲是无民事行为能力人,所造成的损害,应由其法定监护人承担民事责任。
【解析】本题属于案例分析题,考核的知识点是监护人的责任。
【评注】对于监护人的民事责任的法律规定应有全面准确的把握,特别应注意监护人承担责任的归责原则是无过错责任;如果监护人尽到了监护责任,可以减轻其责任;如果被监护人自己有财产的,则从其本人财产中支付赔偿费用,不足部分由监护人赔偿。
36.丙可以主张由甲支付剩余1万元维修费。因为甲、乙是合伙人,维修费属于合伙债务,按我国现行法律规定,合伙债务属连带责任,债权人有权就全部债权要求合伙人之一进行清偿。合伙人之一就全部债务清偿之后有权就超出其份额的部分向其他合伙人追偿,但不得拒绝向债权人履行全部清偿义务。因此丙向甲要求全部费用的支付时甲不得拒绝,应当全部支付维修费,事后再向乙追偿。
37.甲、乙是平等的民事主体,二人之间发生的是民事侵权关系,应当根据民事法律予以解决。
甲为中国公民,应适用中国法律。乙为外国人,但其在我国领域内发生了民事侵权关系,故适用我国法律。
我国《民法通则》从1987年1月1日起施行,本案纠纷发生于1989年,因此法院可以根据《民法通则》审理此案。
38.某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系。某丙和某丁之间存在承揽合同关系和留置法律关系。
39.(1)本案涉及的法律问题有以下四个方面:①李梅对李天志、朱兰的财产继承问题;②李天志、朱兰两人与信用社等债权人的债务清偿问题;③监护人的设定问题;④李梅的行为能力问题。(2)依民法规定,本案应作如下处理:①李天志、朱兰遗留的遗产共有2000元存款、房屋和家庭生活用品,应由作为二人唯一继承人的李梅继承。李梅为未成年人,又无其他生活来源,故应为其保留必要的财产份额,以满足其基本生活需要;②在为李梅保留必要的遗产份额以后,剩余遗产应用于清偿信用社、张海、邻村人刘江等人的债务。由于这些债权均没有担保,故应平等受偿,且债务清偿以剩余遗产为限,未清偿部分李梅不再承担清偿责任;③关于李梅的监护问题,如果李天容愿意承担监护职责,经村委会同意.其可为李梅的监护人。如果不能征得李天容的同意,则应由村委会作为李梅的监护人;④该协议对李梅没有约束力。因为她年龄只有11周岁,是限制行为能力人。
40.(1)幼儿乙受到的损害应由侵权人幼儿甲的监护人承担,幼儿园承担补充责任。理由:《侵权责任法》第32条规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担,《民法通则》第133条也有类似规定。另外,《侵权责任法》第40条规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。《民通意见》第160条也有类似规定。
(2)教师张某擅离岗位,对该事件的发生负有一定的责任,但不直接对受害人承担赔偿责任。对受害人承担赔偿责任的应是幼儿园和幼儿甲的监护人,但幼儿园有权对教师张某追究相应的行政责任和民事责任。
【解析】本题考查的是民事责任的承担,涉及监护人的责任和教育机构伤害责任的问题。根据《民法通则》和《侵权责任法》的规定,被监护人侵权行为的后果由其监护人来承担。可见,监护人承担责任的归责原则是无过错责任,即只要被监护人的行为构成侵权行为,监护人就应当承担侵权责任。根据《民通意见》和《侵权责任法》的规定,幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。据此,无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,适用过错推定原则。幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。对于补充责任,应当从以下两点去理解:第一,第三人的侵权责任和安全保障义务人的补充责任有先后顺序。首先由第三人承担侵权责任,在无法找到第三人或者第三人没有能力全部承担侵权责任时,才由幼儿园、学校或者其他教育机构承担侵权责任。如果第三人已经全部承担侵权责任,则幼儿园、学校或者其他教育机构不再承担侵权责任。第二,幼儿园、学校或者其他教育机构承担的补充责任是相应的补充责任。对于第三人没有承担的侵权责任,幼儿园、学校或者其他教育机构不是全部承担下来,而是在其未尽到安全保障义务的范围内承担,即根据幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到的管理职责的程度来确定其应当承担的责任和份额。
41.(1)继承权的主体只能是自然人。
(2)继承权的产生是基于法律的规定或合法有效的遗嘱。
(3)继承权的接受与放弃取决于继承人的意志。
(4)继承权的实现,以一定法律事实的出现为前提。
【解析】本题的考点是继承权的法律特征。在阐述某种权利的法律特征时,可以考虑从其主体、客体、内容、取得方式、实现方式等方面总结并作答。
42.饲养动物致人损害的民事责任构成要件包括:(1)须为饲养的动物。即它须为特定的人所有或占有并对动物具有适当的控制力。饲养的动物在逃逸、迷失期间原则上仍视为饲养的动物。(2)须为动物加害。即必须是指基于动物本身的性质(本能行为)所造成的损害。如果是在人的驾驭下造成的损害则应属于人的行为而不是动物造成的损害。(3)须有损害后果。如被狗咬伤、青苗被损害等。(4)须损害后果与动物的加害行为之间有因果关系。在下列情况下动物的饲养人、管理人可以免除责任:一是受害人有过错。如逗打他人之犬而遭咬伤等。如果受害人和动物的饲养人、管理人均有过错即混合过错时应由他们分担责任。二是第三人的过错造成损害发生时应由第三人承担民事责任。三是其他抗辩事由。饲养动物致人损害的民事责任构成要件包括:(1)须为饲养的动物。即它须为特定的人所有或占有,并对动物具有适当的控制力。饲养的动物在逃逸、迷失期间,原则上仍视为饲养的动物。(2)须为动物加害。即必须是指基于动物本身的性质(本能行为)所造成的损害。如果是在人的驾驭下造成的损害,则应属于人的行为,而不是动物造成的损害。(3)须有损害后果。如被狗咬伤、青苗被损害等。(4)须损害后果与动物的加害行为之间有因果关系。在下列情况下,动物的饲养人、管理人可以免除责任:一是受害人有过错。如逗打他人之犬而遭咬伤等。如果受害人和动物的饲养人、管理人均有过错,即混合过错时,应由他们分担责任。二是第三人的过错造成损害发生时,应由第三人承担民事责任。三是其他抗辩事由。
43.答案要点:侵犯商标权的表现形式主要有:
(1)未经注册商标所有人的许可,在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的;
(2)销售明知是假冒注册商标的商品的;
(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。这主要包括三种情况:①经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的;②在同一种或类似商品上,将与他人注册商标相同或近似的文字、图形作为商品名称或商品装潢使用,并足以造成误认的;③故意为侵犯他人注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的等。
44.民事责任是民事法律责任的简称,指民事主体对自己在民事活动中违反民事义务所应当承受的民事后果。民事责任的特征:(1)民事责任以民事义务为基础,是违反民事义务的法律后果。(2)民事责任以恢复被侵害人的权利为目的。(3)民事责任具有法律上的强制性。(4)民事责任是保护性民事法律关系的内容。
45.根据我困《合同法》第39条、40条和41条的规定对格式合同的特别规定包括:(1)提供格式合同的一l方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款按照对方的要求对该条款予以说明。(2)格式合同中有免除提供格式条款一方责任加重对方责任排除对方主要权利等情形的该条款无效。(3)对格式合同条款的理解有争议的应当做出不利于提供格式合同一方的解释。格式合同条款与非格式合同条款不一致的。应当采用非格式合同条款规定之内容。根据我困《合同法》第39条、40条和,41条的规定,对格式合同的特别规定包括:(1)提供格式合同的一l方应当遵守公平原则确定当事人之间的权利和义务,采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明。(2)格式合同中有免除提供格式条款一方责任加重对方责任,排除对方主要权利等情形的,该条款无效。(3)对格式合同条款的理解有争议的,应当做出不利于提供格式合同一方的解释。格式合同条款与非格式合同条款不一致的。应当采用非格式合同条款规定之内容。
46.地役权是指按照合同约定利用他人的不动产以提高自己不动产的效益的权利。地役权具有以下特征:(1)地役权的权利主体为需役地的所有人或者使用人。(2)地役权的权利客体通常是土地。(3)地役权的目的是权利人为了提高自己不动产的效益。(4)地役权具有从属性。(5)地役权具有不可分性。(6)地役权具有期限性。地役权,是指按照合同约定利用他人的不动产,以提高自己不动产的效益的权利。地役权具有以下特征:(1)地役权的权利主体为需役地的所有人或者使用人。(2)地役权的权利客体通常是土地。(3)地役权的目的是权利人为了提高自己不动产的效益。(4)地役权具有从属性。(5)地役权具有不可分性。(6)地役权具有期限性。
47.纳税人、扣缴义务人的纳税申报或者代扣代缴、代收代缴税款报告表的主要内容包括:税种、税目,应纳税项目或者应代扣代缴、代收代缴项目,计税依据,扣除项目及标准,适用税率或者单位税额,应退税项目及税额、应减免税项目及税额,应缴税额或者应代扣代缴、代收代缴税额,税款所属期限、延期缴纳税款、欠税、滞纳金等。
48.法人的民事行为能力是指法人以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格,与自然人相比,法人的民事行为能力具有如下特点:(1)法人的民事行为能力与其民事权利能力同时发生、同时消灭。法人一经成立,即产生民事权利能力和民事行为能力,并在法人存续期间始终存在。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡.但其民事行为能力则受到年龄、智力、精神状况的限制。既不是与民事权利能力同时发生,也不是同时消灭。(2)法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围上是一致的。法人能够以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的范围,不得超出其民事权利能力所限定的范围。自然人的民事行为能力和民事权利能力不具有这个特点,其民事行为能力因年龄和精神状况的不同分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力,而其民事权利能力则是相同的。(3)法人的民事行为能力是由其机关来实现的。法人具有团体性,其民事行为能力由其法定代表人、其他工作人员实现,以体现法人的意志。当然,法人也可以通过代理人进行民事活动。而自然人的民事行为能力则是靠自己来实现的。
49.名誉权是指民事主体对其名誉所享有的权利。隐私权是指自然人依法享有的个人生活秘密不受他人侵害的权利。隐私权与名誉权存在着多方面的区别:(1)权利内容不同。名誉权的内容是社会对主体的评价,而隐私权的内容是当事人不愿公开的私生活秘密。(2)在侵害名誉权案件中,加害人得以散布的事实是真实的为抗辩理由;而在侵害隐私权案件中,则不能以此为抗辩理由,相反,加害人所披露的事实越真实、越详细,侵害他人隐私权的程度就越严重。(3)隐私权中包括公开权,即当事人可以将在某一方面的隐私权抛弃,如模特向画家、摄影师公开身体以供描绘、拍摄等,而名誉权中的名誉是公众对某人的一种评价,它不是当事人所能抛弃的。(4)权利的范围不同。名誉权除自然人外,法人也享有;而隐私权则只有自然人才具有。(5)保护的方式不同。名誉权受到损害时,依法可以通过消除影响、恢复名誉等进行救济;而隐私权受到侵害则无法消除影响,也无法恢复。(6)侵权行为的表现方式不同。侵害隐私权的方式主要有非法侵入他人住宅、非法对他人行踪进行监视、窥视他人私生活、披露他人隐私等;而侵害名誉权的行为方式主要是侮辱和诽谤。
50.【答案要点】继承人有下列行为之一的,丧失继承权:(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人、或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。
【解析】本题属于法条记忆题,考核的知识点是继承权丧失的法定事由。继承权的丧失是指依照法律规定在发生法定事由时,取消继承人的继承权。继承权的丧失实质上是对继承权的剥夺。对于继承权的丧失,我国《继承法》第7条有明确的规定,具体内容在答案要点中已经指出,不再赘述。
【评注】(1)对于继承权丧失的法定事由必须依据法条予以熟记。
(2)在学习中,除熟记相关法条的具体内容外,还应对每项内容的规定有正确的理解和全面的掌握。
51.合宪性解释,指依宪法及阶位较高的法律规范,解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法。法律秩序是一个阶层结构,犹如一座金字塔,最上层为宪法,其次为法律,再次为法规。法律规范的效力,依其阶位而定,即法律和法规不得抵触宪法,法规不得抵触法律。因此产生了一项基本原则,即阶位较低的法律规范,应依阶位较高的法律规范解释之,以贯彻上层法律规范的价值判断,维护法秩序的统一性。此即合宪性解释。
52.宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。宅基地使用权的取得和行使(1)宅基地使用权的取得宅基地使用权的取得,必须依法履行审批程序。(2)宅基地使用权的行使宅基地使用权人对宅基地主要享有如下权利:①为保有住宅而长期使用宅基地;②在宅基地空闲处修建其他建筑物、设施;③在宅基地空闲处从事种植并收取收益;④依法转让房屋所有权时一并转让宅基地使用权。宅基地使用权人在行使其权利时,负担下列主要义务:①按批准的用途使用宅基地;②按批准的面积建房、造院;③服从国家、集体统一规划;④不得妨碍公共利益和邻人利益。
53.(1)不能。理由:《民法通则》第63条第3款规定,依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。本题中合同约定由某甲在晚会上出演小品节目,其演出行为具有很强的人身属性,又由于某甲是著名演员,有相对的知名度和人气,具有特定性。该演出行为必须由其本人亲自实施,是属于依法不得代理的行为,因此,某甲无权委托他人代其演出。(2)不属于无权代理。理由:无权代理,是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为,它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的,即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。因此,其徒弟某乙的行为不属于无权代理。解析:本题中,首先要注意代理行为区别于事务性的委托承办行为。代理行为是一种民事法律行为,即代理人的行为能够使被代理人与第三人之间产生法律上的权利义务关系。本题中某甲委托他的徒弟乙代为演出,其徒弟乙的代替演出行为不能与第三人之间产生法律关系,所以徒弟乙的代为演出行为不是代理行为,某甲的行为也不是委托代理的行为。其次要注意依据我国法律规定和合同的约定,具有人身属性的行为不得代理,必须由义务人自己亲自实施。
54.(1)A、B、C三人系合伙法律关系。理由是:三人共同出资、共同劳动、共同管理按出资比例分红和承担风险完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求。(2)飞云公司遭受的损失应当由A、B、C三人共同负责赔偿。根据是:飞云公司与A、B、C三人组成的合伙发生运输合同关系因此A、B、C三人在共同运输过程中发生车祸致使飞云公司货物受损只能由A、B、C三人对飞云公司损失承担连带赔偿责任。(1)A、B、C三人系合伙法律关系。理由是:三人共同出资、共同劳动、共同管理,按出资比例分红和承担风险,完全符合我国《民法通则》所规定的合伙法律关系的基本要求。(2)飞云公司遭受的损失应当由A、B、C三人共同负责赔偿。根据是:飞云公司与A、B、C三人组成的合伙发生运输合同关系,因此A、B、C三人在共同运输过程中发生车祸致使飞云公司货物受损,只能由A、B、C三人对飞云公司损失承担连带赔偿责任。
55.双务合同履行中的抗辩权是在符合法定条件时当事人一方对抗对方当事人的履行请求权暂时拒绝履行其债务的权利是合同效力的体现为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。双务合同履行中的抗辩权,是在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利,是合同效力的体现,为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。包括:(1)同时履行抗辩权:①由同一双务合同产生互负债务;②合同中未约定履行顺序;③对方当事人未履行债务或未按照约定适当履行债务;④对方的对待给付是可能履行的义务。(2)顺序履行抗辩权(答“先履行抗辩权”或“后履行抗辩权”的也对)。①由同一双务合同产生互负债务;②债务的履行有先后顺序;③应先履行的一方未履行或履行不符合约定;④应当履行的债务有履行的可能。(3)不安抗辩权:①适用于有先后履行顺序的双务合同;②后履行的一方当事人的债务未届履行期;③后履行债务的一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况;④后履行债务一方未履行或提供担保。
56.(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理物权有追及力即物权人的财产被他人非法占有时无论辗转落入何人之手物权所有人皆可追回。同时民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力保护交易安全。在本案中张小姐在向王小姐购买连衣裙时并不知道连衣裙的来历也不可能知道其来历这个行为没有过错她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为只符合善意取得制度的前四个条件不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙并不是连衣裙所有人黎某的意思所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说虽然张小姐取得连衣裙是善意的但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力不因动产善意取得而阻却可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定拾得遗失物应当归还原主。本案中王小姐拾到连衣裙后非但没有归还原主反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”他们的买卖行为违反了法律规定因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。(1)黎某有权取得连衣裙。理由:根据民法原理,物权有追及力,即物权人的财产被他人非法占有时,无论辗转落入何人之手,物权所有人皆可追回。同时,民法又有动产的善意取得制度以限制物权的追及力,保护交易安全。在本案中,张小姐在向王小姐购买连衣裙时,并不知道连衣裙的来历,也不可能知道其来历,这个行为没有过错,她是善意的受让人。但张小姐能否拥有连衣裙还要看她与王小姐的买卖连衣裙的行为是否符合善意取得制度的要件。本案中,张小姐与王小姐买卖拾来连衣裙的行为,只符合善意取得制度的前四个条件,不符合“标的物须系依其所有人的意思而由无权处分人占有”这一条件。因为本案中让与人王小姐占有连衣裙,并不是连衣裙所有人黎某的意思,所以不能适用动产的善意取得制度。换句话说,虽然张小姐取得连衣裙是善意的,但她却不能根据动产的善意取得制度取得连衣裙所有权,黎某对连衣裙得行使的所有权的追及力,不因动产善意取得而阻却,可以直接要求张小姐返还。(2)本案应如下处理:①张小姐将连衣裙返还给黎某;②王小姐将因买卖行为而得的260元货款返还给张小姐。理由:根据《民法通则》第79条的规定,拾得遗失物应当归还原主。本案中,王小姐拾到连衣裙后,非但没有归还原主,反将其出卖给张小姐。《民法通则》第55条规定,民事法律行为必备要件之一是“不违反法律和社会公共利益”,他们的买卖行为违反了法律规定,因而无效。王小姐因买卖行为而得的260元货款,因买卖行为无效而构成不当得利。根据《民法通则》第92条的规定,王小姐应将此不当得利返还给受损失的张小姐。
57.周振华利用杨树清家的饲草被火烧掉,大雪封山,又没有别的办法可想的困难境地,迫使杨树清接受自己提出的苛刻条件,以两头价值1600元的奶牛折抵800元钱购买4000斤饲革。周振华和杨树清之间进行的饲草买卖行为属乘人之危的民事行为,根据《合同法》第54条的规定,一方乘人之危
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