婚内强奸罪的法律争议及反思

婚内强奸罪的法律争议及反思吕晓伟（宝鸡文理学院陕西宝鸡721007）［摘要］近期婚内强奸罪与非罪问题在法学界引起了激烈的争议。这场争议其实就是男权主义思想与人权观念及男女平等观念、整体利益与个体权利的社会价值选择之间的一场交锋和较量。婚内强奸罪否定论者的观点已日益失去其存在的思想观念土壤和制度基础，婚内强奸犯罪化势在必行，否则将对性民主乃至民主化的生活政治产生破坏性的影响。［关键词］婚内强奸罪；权利；义务；争议1998年白俊峰强奸案被辽宁省义县人民法院判决无罪，⑴而1999年王卫明案被上海市青浦县人民法院认定强奸罪成立，⑵同样是在合法婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子强行与之发生性关系，法院大相径庭的判决结果再一次掀起了法学界关于婚内强奸问题的一场激烈的学术争议。2000年1月2日《人民法院报》理论版首先发难，《法学》杂志第3期也开展了“婚内有无强奸”的笔谈讨论，在2000年3月由中国法学会和英国文化委员会共同举办的“维护妇女权益，制止家庭暴力”国际研讨会上，婚内强奸问题更是成为会议研讨的热点问题之一。一个普通的刑案何以引起人们如此关注？究竟应该怎样认识婚内强奸问题？笔者不揣浅陋，试图通过对婚内强奸种种学说的追问和反思，探寻争议后面的厚重的思想和社会渊源。概念是我们研究问题的出发点，在此，首先笔者需要对婚内强奸的内涵加以界定。本文所探讨的婚内强奸，是典型的纯正意义的丈夫违背妻子意志的强制性行为，而不包括一些异化的婚内强奸类型，如：丈夫加入一些流氓团伙、贩毒集团与其同伙一起轮奸其妻的；或者丈夫出于政治的、经济的目的教唆或帮助他人强奸其妻子的；或者丈夫将其妻子误认为是其他妇女而将其强奸的等等都不在本文讨论的范畴之内。一、婚内强奸罪否定论者的种种学说早在20世纪初，英国一位性科学家霭理士（H・Ell・s）就说过：“婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多。美国女学者黛安娜・E•拉赛尔于1982年发表了《有婚姻关系的强奸》专著，她在调查中发现20%的已婚妇女反映，她们至少有一次被丈夫强奸或强奸未遂。但迄今为止大多数国家的刑法对婚内强奸持否定态度，一些国家法律明文规定将非婚姻关系作为构成强奸罪的前提，如德国1975年刑法典第177条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”瑞典刑法典第187条、加拿大刑法典第143条也作了类似的规定。一些国家（包括中国）的刑法则回避了这一问题。国内外法学界和司法部门的主流至今对婚内强奸持全面否定态度或一般否定态度。综观否定论者立论的理由和依据，主要有以下五种：㈠同居义务论。认为结婚即表示夫妻双方都有同居的权利和义务。配偶间的性生活的合法性和自愿性即被肯定。丈夫不需要在每次性交前征得妻子的同意。⑶加拿大《刑法》第143条也基于此规定了强奸罪即以“男子与非妻子之妇女发生性关系”为先决条件。美国很多旧的法律还将这一先决条件扩大到以夫妻名义同居生活的非婚男女。㈡暴力伤害论。认为婚内强奸不应针对性行为本身，而应针对丈夫所实施的暴力和胁迫行为以及由此造成的身心伤害，这理应作为婚姻暴力中的伤害罪来处理，而不应按强奸罪对待。⑷1954年英国发生的米勒强奸妻子一案就是按照他对女方造成的实际伤害定罪量刑的。㈢道德规范论。认为即使违背妻子的意见而强行性交，也不违法，这属于性生活不协调，应该用性道德加以规范。⑸如一些国家的婚姻法明文规定夫妻间有同居的义务，因而，丈夫与妻子之间无论在什么情况下发生性关系，都不可能是非法的。㈣婚内无“奸”论。论者据《辞源》“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合礼”的,不存在“犯”的问题，据《辞海》，“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当”之外。并且在中文里，“强奸”是与“和奸”、“通奸”、“诱奸”等并列的，故而“奸”的本质特征是夫妻之外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。⑹㈤促使女方报复论。认为允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫经常处于提心吊胆状态，容易造成性心理的变异，并且可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相，使妻子的报复手段合法化。若因此而构成强奸罪，那就会造成丈夫人人自危，把自己的命运置于妻子的控制之下，这将不利于夫妻亲密无间的关系和家庭的和睦。⑺二、婚内强奸罪肯定论者的批驳婚内强奸罪肯定论者针锋相对，对否定论者的观点进行了有力的批驳。认为所谓同居义务论歪曲了婚姻契约的实质，法律赋予婚姻关系的合法性并不意味着丈夫可以任意支配妻子的人格和意志。“婚姻并不能据此而成为一种专横意志的契约。”⑻因婚姻而生的性权利并未包括丈夫对妻子施以性暴力的权利。一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对的性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权利便增加了夫妻权利的内容。夫妻性权利分为两类：一是夫妻双方对抗第三人的性权利，这是一种绝对权利，要求社会上不特定的个体承担不作为义务，即不得与婚姻任何一方发生性关系，否则构成对婚姻另一方的侵权甚至犯罪；二是夫妻双方相互对抗的性权利。此项权利消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人性交的义务，否定权利人可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由；积极方面表现为婚姻关系存续期间，要求对方作出性应答的权利，此项权利对于评价婚内强奸罪与非罪有关键意义。这里的性应答义务有以下几点限定：⑴性应答义务中配合对方性交的义务是有条件的，即必须出于义务人的自愿，不允许权利方采用暴力违背义务方意志而强行性交；⑵性应答义务不是每次都必须同意，对于权利方的性要求，另一方可以同意也有权否定；⑶如果一方长期不履行性应答义务,则权利方可以此作为离婚的正当理由，但无论如何不得使用暴力实施性交。⑼同居义务论者没有看到性应答义务的上述限定，显然不妥。肯定论者指出，暴力伤害论不当之处更加明显，因为该观点没有注意到丈夫出于自私、恶意或情欲强行与妻子发生性关系的暴力行为给其妻造成了与其他强奸受害妇女相同的心理损伤，却仅仅注意到这种暴力的外在形式与其他普通伤害罪的相似之处，⑽没有把妇女人身权中非常重要的一项基本权利——性权利作为客体加以特殊保护，这样一种避重就轻的做法令人难以接受。暴力伤害论显然赋予了丈夫实施性暴力的合法权利，但事实上婚姻的自然基础是性爱而不是单纯的肉欲，现代婚姻更是双方自愿的结合，“自愿”不仅体现在婚姻的缔结和破裂时，而且还应然地适用于婚姻存续期间的性行为——即也应是自愿、互爱的，否则意味着婚姻缔结一方（通常为女性）“自愿”地将自己置于性暴力之下，这是反理性的，也是有悖人之常情的。1991年英国在R案的审理时，其最高法院大法官金斯爵士就指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴”。由此可见，暴力伤害论是对性爱神圣意义的否定。对于道德规范论者的主张，存在一个法律与道德的调整范围的界限问题。法律调整的是那些要求并可能由国家评价和保证的社会关系，有些关系，如爱情关系、友谊关系、社会组织内部成员的关系，既不需要也不应该由法律调整。但是，法律与道德调整的界限一方面是客观存在的，另一方面又不是固定不变的。一些原来由道德调整的问题，由于新的需要，可能会进入法律调整的领域。这里存在一个妻子的容忍程度问题。丈夫在夫妻之间的性生活中偶尔手段粗野，只要在妻子的容忍范围之内，这就仅是纯正的丈夫个人道德问题，法律在此是无能为力的。但是若暴力手段达到足够的强度以至于足以损害法益（直观的表现就是妻子已经忍无可忍）时，法律就不可能也不应该袖手旁观了。（11）婚内无“奸”论者对“奸”字渊源的质疑和执着的拷问，其精神是可嘉的，但此论仅局限于汉语结婚的逻辑推理，却回避了婚内强奸的要害问题，难免舍本求末。并且，有论者指出，这里的“奸”不是名词，而是作动词使用的，其意应为“性交”。通奸的非法性在于与配偶之外的人性交，诱奸的非法性在于采取欺骗手段与他人性交。强奸的非法性，则在于违背妇女意志，强行与之性交。违意性是强奸罪的本质特征。可见，不能通过“奸”的含义，当然地将丈夫对妻子的性行为排除在强奸罪之外。（12）至于促使女方报复论，更是站不住脚。如果妻子将婚内强奸作为一种报复手段，或捏造事实，恶意中伤，则足以说明这类婚姻在提起控诉前，已丧失了它的生命力。其次，在其他刑事诉讼中，借故报复或捏造事实的可能性同样存在，法律也并未因此而接受那些控诉。最后，持此论者明显站在传统大男子主义的立场上说话，在论者眼里；妇女免遭直接性侵犯的利益，还不如丈夫由于妻子犯罪（陷害）和司法失误可能造成的伤害来得重要，只要站在男女平等的现代宪法原则上，这一点不攻自破。三、对争议的比较与反思这次前所未有的关于婚内强奸问题的学术争议，标志着中国法学界对几千年来压迫妇女的法律的最深层的反思。比较否定论者与肯定论者的理由和依据，值得注意的是，双方有一点相同之处：即都不否认作为事实的婚内强奸存在。只是否定论者以各种理由否认了作为法律事实的婚内强奸存在，他们公然地——可能是并不情愿地宣称同是一种暴力，只要是发生在婚内，即具有了合法性——尽管它可能并不是那么“妥当”和不那么“道德”的。令人迷惑的是，在中国的现行法律没有明确规定这一问题的情况下，（13中国法学界的否定论者为什么要这样解释法律呢？造成这次争议思想交锋与较量的深层次的思想、社会渊源又在哪里呢？笔者以为，造成这种情况并不是偶然的，这场学术争议本身就为我们认识这一问题提供了视角，下面就从两方面具体阐述：㈠男权主义在潜意识深处隐隐作祟。法律是社会生活现实和人们思想观念的反映。中国传统性文化的特点之一是一夫多妻制和妻妾的严格划分，目的是为了满足统治阶级纵欲的需要，维护宗法父权下的嫡长子继承制，防止因父亲死后权位和财产的削弱和分散。（⑷在这样一种男主女从的制度上，几千年来妻一直是法定的性奴隶和生育、传宗接代的工具，丈夫即使动用暴力，也绝不可能存在“奸”的问题，那是丈夫的特权。如妻不愿与丈夫性交，那是妻“不贤”的表现。如发生性强暴，责任在妻子，而不在丈夫。相反，施暴的丈夫可被视为传宗接代的英雄。中国的刑法史中没有出现“婚内强奸”的案例即是明证。即使在2001年的今天，我国大部分司法机关和大众的行为与观念仍复如此。就婚内强奸罪否定论者的学说而言也不难发现，他们的思想深处都不乏男权主义的痕迹，同居义务论无视女方在性应答义务中的抗辩权而单方面赋予丈夫积极的性权利；暴力伤害论避重就轻，否定性爱；道德规范论忽略了一个妻子对其丈夫性暴力的容忍程度，无视对法益损害的严重程度；婚内无“奸”论者抓住“奸”字不放，公然为婚内强奸据理力争，作无罪辩护；促使女方报复论把论证的前提置于女方恶意下，而对牺牲女性权利在所不惜。这些不都是古代中国男权主义思想在今日的体现和延伸吗？难怪南京大学法学院一位女性副教授这样感叹，给婚内强奸定罪存在很大难度，因为就立法和司法的全过程而言，大多是在男性统治和领导下进行的，而男性这种不易为人察觉的潜意识通过制定法律得以巩固，这一点可以从古今中外的强奸法、离婚法、夫妻财产法中得到印证。然而，20世纪中后期以来，科技的进步和生产力的发展，使妇女走出家庭，承担以前只能由男子承担的工作成为可能，越来越多的已婚妇女走出家庭，参与到社会生活中来。在此背景下，人权观念、男女平等观念日益深入人心，冲击着长期以来人们习以为然的父权体制。加之，避孕术的发明使得生育与性的分离成为可能，妇女性主体意识逐渐苏醒。20世纪60年代以来的性革命和女权主义运动，使妇女的性观念发生了剧变，妻子不应是丈夫性要求的被动接受者，而应是主动的性需求者。妻子有权选择在适当的时间以适当的方式与丈夫性交，有权拒绝丈夫的性要求，而非像过去一样只是丈夫的性奴隶和传宗接代的工具。思想观念的变化反映在法律上，就是人们开始对婚内强奸问题给予更多的关注和反思。有识之士认识到，虽然只有婚姻内的性行为是合法的，但并不能推断出婚姻内的所有性行为就都是合法的。法律虽然赋予婚姻关系的合法性，但并不意味着丈夫可以随意支配妻子的人格和意志，也不意味着妻子必须随时服从丈夫的性要求。今天那种婚内强奸罪否定论者的理由和依据已经失去了其存在的思想观念土壤。㈡整体利益高于个体权利的社会价值选择。在中国古代社会里自给自足的小农经济和氏族宗法制，使家庭成为社会的最基本单位，社会在结构上表现为一种整体与部分的关系。法律以规范为基本范畴，法律只是统治和治理的工具，(15)而不是一项使人的智力服从规则的事业。司法上，受种种条件制约，中国各级法院都在不同程度上更重视解决纠纷，而不是规则之治。在中国传统社会中，个人是从属于家庭的，1949年革命后国家取代了家庭成为新的整体。所以，在中国、在家庭范围内，个人是部分，家庭是整体；在国家范围内，家庭是部分，国家是整体。用中国传统的观念看，整体的利益是高于一切的，个体永远是整体的组成部分，他的利益完全系之于整体，他是没有可分割的独自的利益和选择空间的。几千年来，中国传统文化主张“克已复礼”，要求个人尽量不显露自己，甚至要故意贬低自己，任何个人欲望、个人特点的显示常被视为不安份。整体利益原则表现在法律上，就是：义务是法律的基本范畴，法律制裁违法行为，不是因为其侵犯了权利，而是为了整体对秩序的需要。(17)1949年革命以后，公有制取代了私有制，成为社会制度性结构的基础，政治国家的权力得到极度扩张，国家通过垄断一切资源、生存和发展的机会以及信息，控制了每一个家庭和个人，使一切人都进入了国家统一领导和管理下的序列化的社会组织“单位”之中，由“单位”代表国家以“入户”的方式或由国家直接对家庭实施管理，这种管理乃至涉及到婚姻管理、性行为方式及生育及对夫妻矛盾的调解和裁处。以作为现代法律的基本范围权利而言，其前提就是个体有独自的不同利益，而这个前提在1979年前中国不可能存在。权利与平等在中国很难真正行得通。中国人往往对权利和义务作分离的理解，具体到婚姻法，婚姻法不被看作契约，个人缺乏选择空间，婚姻法“男女平等”的法律观念在中国人的价值观中是有限的，它往往被降到技术层面上去。更何况“整体利益原则”作为比法律明文规定的“平等”更高的原则发挥着更强大的作用。故而也就不难理解中国的警察不仅很少过问家庭暴力，对家庭成员间的伤害视而不见，而且对于家庭成员间的盗窃，一般也不作犯罪处理。婚内强奸便是处于中国序列化结构体系要求的整体利益原则与外国法引进来的权利平等原则之间的生理盲点之中。对婚内强奸这一严重侵犯妇女性自由权的性暴力行为的视而不见和不予追究，即是为了有利于家庭和社会的稳定，为了满足整体对秩序的要求。80年代中期以前的法律教科书和法学者著述从都不涉及它一一既不肯定也不否定,(18)而刑法和司法解释更是小心翼翼地回避了这一问题，这便是明证。然而，随着中国的改革开放和确立以市场经济为经济改革的目标，市场经济要求改变国家垄断一切资源、信息和发展机会的计划经济模式，而由市场来配置各种资源，要求每个独立的“经济人”追求最大化的个体利益。在市场经济大环境下，个性得到充分的张扬，个人权利意识深入人心，国家这一强大的社会整合力量对家庭乃至个人的控制力也随着市场经济的冲击日渐松驰，整体利益原则日益衰微，越来越多的人认识到，个体不是为了满足整体而存在的，相反，整体是为了满足个体的利益需要而存在的。反映在对婚内强奸问题上的认识上，认为那种侵犯妇女性自由权的婚内强奸与其他普通强奸犯罪并无二致，没有必要也不应该为了所谓家庭和社会的稳定而牺牲妇女个人的性自由权。由此，否定论者的理由和依据已日益失去了其存在的制度基础。四、余论可以看出，两种思想观念的交锋和较量是旷日持久的，但把婚内强奸纳入犯罪化轨道已是大势所趋、势所使然，我们再也不能无视这一严重性暴力行为。从小范围看，它败坏了社会善良的性道德风俗，严重侵害了妇女的性权利；从大范围讲，这一严重损害性民主的行为也是我国民主建设中很不和谐的音符。按照安东尼•吉登斯的民主观点，公共领域的民主完全可以适用于个人生活中的纯粹关系，公共领域、国家政治层面的民主为个人关系、纯粹关系包括男女关系的民主化提供了本质条件，但反过来亦是如此，个人生活的民主化与全球政治秩序中的各种民主可能性之间存在对称性。性关系和政治体制、全球语境联结起来，他们之间构成一种对等关系，相互激发，相互强化，它们有共通的民主化倾向，这样一种民主化的生活政治，这样一种亲密关系的转型，可能会对作为一个整体的现代制度产生深远的影响。19)因此，婚内强奸必然对个人关系、纯粹关系包括男女关系的民主化和民主化的生活政治造成极大的破坏，是今天性民主进程中的一颗绊脚石，如果说丈夫在法律上的性暴力特权是人类社会从野蛮社会带入文明社会的脐带，那么21世纪的到来无疑已经敲响了刑法这一达摩克利斯之剑斩断它的丧钟！［参考文献］⑴参见《刑事审判参考》1999年第3辑，北京：法律出版社。⑵参见，《刑事审判参考》2000年第2辑，北京：法律出版社2000年4月版，第26页。⑶⑷⑸转引自谈大正著：《性文化与法》，上海人民出版社1998年4月版，第331页；《法制与社会》2000年第8期所载韩冰《关于婚内强奸罪的法律探讨》一文，第53页。⑹转引自《法学》2000年第10期所载周永坤《婚内强奸罪的法理学分析》一文，第13页。⑺转引自《法学》2000年第3期所载张贤钰《评“婚内无奸”一文，第54页。(8)［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京：商务印书馆1991年版，第96页。⑼转引自《法学》2000年第10期所载周永坤《婚内强奸罪的法理学分析》一文，第16页。⑽参见鲍遂献主编《刑法学研究新视野》所载唐若愚《强奸罪若干问题研究》一文，中国人民公安大学出版社1995年9月版，第390页。陈兴良主编：《刑事法判解》(第4卷)傅立庆《婚内强奸犯罪化应该缓行》一文，北京：法律出版社，2001年10月版，第421页。陈兴良主编：《刑事法判解》(第4卷)苏彩霞《我国关于婚内强奸的刑法理论现状之检讨》一文，北京：法律出版社，2001年10月版，第406页。参见中华人民共和国刑法第139条，1984年最高人民法院，最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。(⑷谈大正著：《性文化与法》上海人民出版社1998年4月版，第65页。参见《中国社会科学季刊》(香港)1997年春夏季卷，总第18—19期，李楯《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》一文。参见苏力著：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社2000年版，第176页。陈兴良主编：《刑事法判解》(第4卷)苏彩霞《我国关于婚内强奸的刑法理论现状之检讨》一文，北京：法律出版社，2001年10月版