国际投资法中征收问题浅析

国际投资法中征收问题浅析一、传统国有化概念及其理论基础（一）国有化概念的界定国有化、征收和补偿问题历来是国际投资法中的重大理论和实践问题。关于国有化的定义,理论界一直没有定论。最早出现国有化一次可以追溯到罗马法时期。综合学者们的观点能够发现国有化是通过立法行为与为了公共利益将某种财产或私有权利转移给国家,目的在于由国家利用或控制他们,或由国家将其用于新的目的。（二）国有化的权利基础和合法性基础1、行使国有化权利的理论基础主要有两个方面。第一、“国家行为理论”。“国家行为理论”是指一国国内法院无权判断另一国家在其领域内所采取的主权行为是否合法。该理论是在英美国家的国内法院判例法的基础上形成的,如美国联邦最高法院对“昂得希尔诉赫南德兹案”的判决。第二、“国家主权理论”。“国家主权理论”是指依据国家主权原则,国家对其主权所辖范围之内的缩影自然资源都拥有最高的、排他的、垄断性的权力,国家在其领土内对经济活动有权加以管制,所以国有化是国家行使其对自然资源和经济永久主权的必然结果。作为行使主权的一部分,主权国家国有化包括外国人的资产在内的、国家领土范围内的权利多包含于双边协定和多边协定,包含联合国大会通过的和各国经济权利与义务宪章。2、国有化合法性的理论基础早期,西方国家作为资本输出国对国有化持反对态度,他们否定主权国家拥有该权力。二十世纪以来经济主权概念广泛传播,主权国家认为其对在其领土内的经济活动加以管理、对私人财产采取国有化措施是完全合法的,是行使主权的行为。概括而言,关于国有化的合法性有“国家责任理论”和“权力限制理论”两个基础理论。“国家责任理论”国家未履行其和外国人签订的契约产生合法的权利侵害和不法的权利侵害,从而导致不同的国家责任。因此西方国家认为,国家实行国有化的权力是受国家和外国人之前契约约束的,根据国家责任的不同,有合法的国有化和违法的国有化。“权力限制理论”为了保护国际投资中私人的利益,西方国家在承认国有化权力的基础上对其附加了各种限制条件,只有满足了这些限制条件的国有化才是合法的。这些条件一般是:公共利益、法律程序、尊重国际条约和国家契约、公正补偿和无歧视。（三）国有化和征收的关系一般来说,国有化和征收都是国家采取的强制措施,是将私人财产收归国有,因此二者的基本内容和法律性质都是相同的。大多数学者认为两者可以互相替换。实践中,绝大多数双边投资保护协定都使用国有化和征收两词,并且不做任何定义,就是为了留下解释的余地更好地对外资方面进行法律保护。尽管国有化和征收大致相同但是二者还有一些细微的区别:1、征收是传统的法律概念,国有化是在20世纪之后才广泛应用的;2、实现征收可能不会颁发相应的法令,但是国有化一般都会颁布专门的国有法法令;3、征收的目的通常是将财产作为他用,国有化可能还维持原有的用途;4、征收仅仅影响个别人或群体的利益,但国有化是大规模的,甚至会影响整个国家的社会经济结构。也就是说,国有化的范围、规模一般都大于征收,且比征收更加正式。间接征收又称“逐渐征收”、“变相征收”、“蚕食性征收”。原本指的是东道国政府和外国投资者事先约定,外国投资者在一定年限内按一定比例将去股份逐渐转让给东道国政府或国民,使东道国所持股份达到半数以上甚至全部。实践中,发达国家为了加强对本国海外投资的法律保护往往任意扩大间接征收的解释。（四）间接征收——征收问题的新发展间接征收是相对于直接征收而言的,二者形式区别在于财产权是否转移,实质上并没有什么不同,都是私人财产权利、经济自由和国家权力之间的博弈。在国内法层面是宪政问题,是政府规制与个人财产权相冲突的最为激烈的表现之一。当今,私人经济自由不再绝对的神圣不可侵犯,国家开始普遍规制个人财产同时对经济活动施加各类限制,一般都被认为是合宪的。间接征收在国际投资法层面表现为东道国的经济主权和外国投资者财产权利。经济自由之争。由于卷入了过多的主权因素,征收常常计划资本输出国和资本输入国直接的利益冲突,再加上间接征收的认定标准被肆意扩大,赔偿额度的计算也变得愈发困难。目前,判断一国政府行为是否属于间接征收,理论界根据措施的效果与目的,分为三种学说:1、纯粹效果标准:区分管制措施与征收措施应完全根据特定政府措施的效果,尤其对于投资的干预程度。2、目的标准:具有正当的公共利益本身就足以认为政府措施不构成征收。此种学说的缺点在于,一方面从国家主权的角度看国家拥有的最高权决定了征收似乎可以不需要任何理由;另一方面由于国际法并没有“公共目的”的定义,而是把这一问题留给有关国家去判断,国家对于什么是公共利益问题有着无限制的自由裁量权,并总是可以依赖于国民经济和社会福利的需要来作为征收的理由,具有很大的不确定性。3、效果与目的兼顾标准:还有学者认为,国际间有关接征收的实践认可了以下这三条标准:(1)对外国人财产权利的影响程度;(2)政府行为的性质,如政府采取措施时所处的情况和其试图实现的目的;(3)对于投资者合理的投资回报的期望的影响程度。这三个标准在区分“需要赔偿的间接征收”和“不需要赔偿的政府规制措施”发挥着极大的作用,但法院针对不同个案的具体情况综合考量还是具有重要作用和必需的。二、征收的补偿标准及其新发展(一)征收的补偿标准征收的补偿问题历来是西方发达国家和发展中国家争论的焦点问题。目前,国际社会对于该标准存在三个不同的原则:全部补偿原则、不予补偿原则和适当补偿原则。1、全部补偿原则全部补偿原则又称赫尔原则,即“及时、充分、有效”的赔偿标准。发达国家一直以来主张根据国际法,实现国有化的国家有义务以“及时、充分、有效”的方式对被国有化的外国人支付全部赔偿。这三个因素互为补充不可分割,并以“充分”为中心,赔偿时需要全面考虑三要素。所谓“充分”是指赔偿的数量须与被征收财产的全部价值相等,包括直到支付时的利息。而所谓的“全部价值”指的是公平的市场价值,如果“公平的市价”不能确定,则指根据国际司法标准合理确定的公平价值。所谓“及时”是指补偿必须在征收前或征收后不久支付;如果确定了适当的利息,可以延迟支付。所谓“有效”则指以接受者可以立即运用的方式支付,通常是支付可兑换的硬通货。全部补偿理论是以私有财产不可侵犯为理论基础的,以保护既得权和反对不当得利为法律基础。首先,尊重既得权原则和不当得利原则都是国内法上的原则,不是普遍意义上的国际法原则。其次,尊重既得权原则和不当得利原则只适用于没有法律依据的行为,国有化在国际公约和国内法上普遍被认为是国家的固有主权行为,该两项原则是不能适用于国有化行为的,也不能作为国有化补偿的理论基础。再次,无论是依据既得权原则,还是依据不当得利原则,并不能得出全部补偿理论,大部分国内法对于征收采取的也只是适当补偿原则。2、不予补偿原则部分国家和学者认为,实行国有化的国家不应对被征收了财产的外国人予以补偿,不存在相应的国际法律义务。不予补偿理论来源于历史先例,有些国家和学者把国家主权原则和国民待遇原则作为不予补偿理论的法律依据。不予补偿理论很少得到国际实践的支持。第一,依据国家主权原则并不能必然推出不予补偿理论,国家主权原则与补偿理论是并行不悖的。诚然,根据国际法,国际法不应干涉一国主权范围内的事,但是,国家在行使主权时,应该受该国自由承担的有效条约义务的限制。如果一国在条约中保证国有化时给予补偿,那就应该善意履行条约义务,国家主权原则与履行条约义务也是并行不悖的。第二,二国对其国民财产实行征收时,按照大部分国家的国内法规定也会予以补偿,因耽,根据国民待遇原则,也很难得出对外国人财产的不予补偿理论。3、适当补偿原则适当补偿又称部分补偿,是考虑具体情况和实行国有化国家的赔偿能力,酌情给予补偿。实行国有化的国家有支付补偿的义务,补偿既要考虑到外国投资者的投资过程、获利情况,又要考虑到实行国有化国家的支付能力、经济发展等因素,从而决定是否给予补偿或给予何种程度的补偿。（二）征收补偿标准之争的新发展二十世纪七八十年代,适当补偿原则在理论上占主流地位,在实践中也有一定影响力。九十年代之后随着国际经济政治等一系列形式的发展,一些发展中国家为解决债务危机或者吸收外资的实际需要,对外国投资者及其背后的发达国家作出不同程度的让步,“赫尔原则”有了回潮的趋势。在征收补偿标准方面,出现了一些体现“赫尔原则”的国际条约实践。如1994年《能源宪章条约》第13条规定,除非“伴随支付及时,充分和有效的补偿”,缔约国不得对有关投资实行征收或国有化;这种补偿,应相当于估计之日被征收财产的公平市场价值。同时，二十世纪九十年代以来,ICSID的仲裁实践表明几乎所有案件的仲裁庭都主张对被征收的投资进行全部补偿。“赫尔原则”和适当补偿原则分别具有鲜明的烙印,由于它二者的表述均不具体,这两个原则已经成了区分发达国家和发展中国家不同立场的象征。然而,近二十多年来出现了“调和”两个原则的实践。三、我国关于征收及其补偿标准的立场和实践（一）我国关于征收的立场为了完成改革开放的历史使命,大力吸引外资来华,我国对外资原则上采取不征收和不实行国有化的立场。中国《外资企业法》规定:“国家对外资企业不实行国有化和征收;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,对外资企业可以依照法律程序实行征收,并给予相应的补偿。”《中外合资经营企业法》也做出了同样决定。我国虽然对外资不实行征收或国有化,但并未放弃特殊情况下的国有化权利。例如,《对外合作开采海洋石油资源条例》规定:“在战争、战争危险或其他紧急状态下,中国政府有权征购、征用外国合同者所得的或所购买的石油一部或全部。”我国对外国财产实行国有化,首先要在特殊情况下采用,其次要根据社会公共利益的需要进行,再次还要依照法律程序,并给予相应的补偿。在中国通外国签订的BITs中,对征收条件分别做出了规定,概括来,有下面四种表述:为了安全和公共利益,依照法律程序,所采取的措施是非歧视性的,并予以补偿;为了法律允许的目的,在非歧视的基础上,根据其法律给与补偿;为了国家利益的公共目的,给予公平合理的补偿并在非歧视的基础上和根据普遍适用的国内法律;为了公共利益并予以补偿。可以看出,我国对于国有化采取比较谨慎的态度。随着世界政治、经济形势的显著变化,大多数发展中国家的法律采取了较为灵活的做法,允诺一般地提供“补偿”或“公正补偿”。现行国际投资协定通常也规定了极具刚性的征收补偿标准,即充分、及时和有效的补偿原则和“公平的市场价值”计算标准。在近年来我国签署的双边投资协定中可以明显地看出,我国对外资的态度有了很大的转变,己经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。中国后来签订的一些双边投资协定也采用了“公平的市场价值”、“真实价值”、“实际价值包括利息”等补偿标准。中英双边投资协定规定:补偿应等于该投资在征收或即将征收前的真正价值;补偿的支付不应当不适当地延迟,并应有效地兑换和自由转移。这一规定事实上与发达国家所谓的充分、及时、有效的补偿原则已经相差无几。（二）我国关于征收标准的实践在我国和外国签订的BITs中都有关于国有化或者征收的补偿标准规定。主要包括:“补偿款额应相当于采取征收或国有化或其他类似措施前一刻投资的价值”;“补偿应按措施为公众所知前一刻的投资的市场价值为基础计算”;“补偿应相当于被征收投资的适当价值”;“补偿应等于投资在征收已为公众所知前一刻的真正价值”;“补偿应该使国民和公司处于未被采取征收和国有化或者类似效果的措施是相同的财政状况”。关于补偿的制度时间一般都规定不应无故延迟或不适当延迟,并且应是课兑换的和可自由转移的。但是上述规定并不是说我国已经接受了“赫尔”原则,事实上这些规定和“赫尔”原则有本质上的区别。首先,中国坚持主张征收有否补偿不能作为征收是否“合法”的尺度,而“赫尔”原则的是在是将国家的征收行为等同于国家不法侵害行为,以此加强给弱小民族和发展中国家无法承受的最高补偿标准,实际上是在否定弱小民族和发展中国家的国有化或征收权力。其次，中国在BITs接受的补偿标准，即投资的“市场价值”、“适当价值”或“真正价值”并不当然等同“充分”的标准。再次，“不应无故延迟或不适当延迟”和“应毫不迟延地支付”的用语虽然语义相近，但却有可为和不可为之别，即前者“不应无故”意味着在有原因的情况下，可以迟延，而后者则应无条件地及时支付。当前在征收及其补偿标准上，发达国家和发展中国家并非在所有问题的认识上都势同水火。在多边谈判中，对于发达国家和发展中国家普遍认可的标准，如国有化法律要件的认定，我国要和广大发展中国家站在一起，将“为了公共目的”、“按照正当法律程序”、“在非歧视的基础上”、“支付补偿”作为国有化的法律要件。对于发达国家和发展中国家分歧严重的问题，如补偿标准、间接征收的范围等问题，我国可以采取保留的做法，在多边条约之外，再通过签订双边协定来执行“双重标准”。结语:自1978年实行改革开放政策以来,我国吸收外资取得了举世瞩目的成就,在很大程度上归功于由政治、经济、法律和社会诸多因素构成的良好投资环境。在创设良好的投资环境中,我国外商投资法律制度的建立和健全以及国际投资条约时间都发挥了中重要的作用。然而,征收条款一向是分歧的焦点之一,发达国家一在要求我国退让妥协。笔者认为,征收权是国家经济主权的正当行使,赫尔原则的产生的最原始