模块七 建设工程担保

模块七

建设工程担保知识储备工程担保是转移、分担、防范和化解工程风险的重要措施,是市场信用体系的主要支撑，是保障工程质量安全的有效手段。当前，建筑市场存在工程防风险能力不强、履约纠纷频发及工程欠款、欠薪屡禁不止等问题，亟须通过完善工程担保应用机制加以解决。学习目标了解担保的概念；熟悉担保的方式；掌握建设工程担保中常见种类，比如投标保证金、履约保证金、工程质量保证金等的相关知识。7.1建设工程担保制度

导入案例A房地产开发公司与B银行订立了一个借款合同，借款额为100万元人民币，期限为1年，利息5万元。该借款合同由C公司作为担保人，C公司将其一处评估价为120万元的土地使用权抵押给了B银行。后A公司在经营中亏损，借款到期后无力还款。请问：B银行能否要求C公司承担还款责任，为什么？7.1.1担保与担保合同的规定

担保是指承担保证义务的一方，即保证人（担保人），应债务人（被保证人或称被担保人）的要求，就债务人应对债权人（权利人）的某种义务向债权人作出的书面承诺，保证债务人按照合同规定条款履行义务和责任，或及时支付有关款项，保障债权人实现债权的信用工具。7.1.1担保与担保合同的规定担保制度在国际上已有很长的历史，已经形成了比较完善的法规体系和成熟的运作方式。中国的担保制度的建设是以1995年颁布《中华人民共和国担保法》为标志的，随着2021年1月1日《民法典》的施行，作为单行法的《担保法》同时废止。我国法律规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保。担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

7.1.2保证在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但在建设工程活动中，由于担保的标的额较大，保证人往往是银行，也有信用较高的其他担保人，如担保公司。银行出具的保证通常称为保函，其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

7.1.2保证1．保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，保证合同既可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。保证合同应当包括以下内容：（1)被保证的主债权种类、数额；（2)债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证范围；（5）保证期间；（6)其他条款。

7.1.2保证2．保证方式保证的方式有两种：（1）一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。（2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

7.1.2保证3．保证人资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下组织不能作为保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为，有权拒绝。

7.1.2保证4．保证责任保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

7.1.3抵押、质押、留置和定金1．抵押1）抵押的概念按照法律规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人作为债权的担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

7.1.3抵押、质押、留置和定金2）抵押物债务人或者第三人提供担保的财产为抵押物。由于抵押物是不转移其占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具备一定的条件。这类财产轻易不会灭失，其所有权的转移应当经过一定的程序。

7.1.3抵押、质押、留置和定金债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）海域使用权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。需要注意的是，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

7.1.3抵押、质押、留置和定金哪些财产不能抵押？下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2)宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

7.1.3抵押、质押、留置和定金3）抵押权的实现债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

7.1.3抵押、质押、留置和定金2．质押1）质押的概念按照法律规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利出质给债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产或权利优先受偿。质押是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。

7.1.3抵押、质押、留置和定金2．质押2）质押的分类质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。权利质押一般是将权利凭证出质给质押人的担保。可以出质的权利包括：（1）汇票、本票、支票，债券、存款单，仓单、提单；（2）可以转让的基金份额、股权；（3）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（4）现有的以及将有的应收账款；（5）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

7.1.3抵押、质押、留置和定金3．留置按照法律规定，留置是指债权人已经按照合同约定合法占有债务人的动产，债务人不履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债权人为留置权人，占用的动产为留置财产。留置权人负有妥善保管留置财产的义务；因保管不善致使留置财产灭失或者毁损的，留置权人应当承担赔偿责任。

7.1.3抵押、质押、留置和定金4．定金法律规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%，超过部分不产生定金的效力。

7.2建设工程担保的种类导入案例

乌鲁木齐某银行办公楼装修工程进行施工招标，2019年8月16日经评标委员会评审，推荐前三名中标候选人依次为：1.南京惠工建设工程有限公司；2.利民集团有限公司；3.深圳南方装饰有限公司。2019年8月28日，南京惠工建设工程有限公司提交“弃标函”，给出的弃标理由是“建造师已有在建项目不能履约”，“公司人员紧张，不能满足贵公司招标文件中要求的工期节点和部分条款要求”。最终，招标人决定，没收该公司投标保证金50万元，第二中标候选人顺位中标。请问，招标人有没收投标保证金的权力吗？

7.2.1建设工程担保的概念

担保以信用为本。所谓信用，是指一种建立在授信人对受信人偿付承诺的信任的基础上，使后者无须付现即可获取商品、服务或货币的能力。

对信用提供物质担保主要有两种形式：一是用受信人自身的财产提供担保，如贷款的抵押、赊购的定金；二是由第三方提供担保，如银行或担保机构提供的履约担保。前者受自身财产的限制，而后者却利用了社会信用资源，增加了担保资源，可以有效改善信用管理，降低交易费用。所以，在工程担保中大量采用的是第三方担保，也就是保证担保。7.2.1建设工程担保的概念建设工程担保，是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。7.2.1建设工程担保的概念工程建设合同担保分为投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保和承包商付款担保四种。1.投标担保

投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的，保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。投标人在投标有效期内撤回投标文件，或中标后不签署工程建设合同的，由担保人按照约定履行担保责任。7.2.1建设工程担保的概念2．业主工程款支付担保

业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主支付担保的担保金额应当与承包商履约担保的担保金额相等。3．承包商履约担保

承包商履约担保，是指由保证人为承包商向业主提供的，保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。7.2.1建设工程担保的概念4．承包商付款担保

承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。7.2.2建设工程担保的常见种类1.投标保证金

投标保证金是指为了避免因投标人投标后随意撤回、撤销投标或随意变更应承担相应的义务给招标人和招标代理机构造成损失，要求投标人提交的担保。1）投标保证金的提交投标人在提交投标文件的同时，应按招标文件规定的金额、形式、时间向招标人提交投标保证金，并作为其投标文件的一部分。7.2.2建设工程担保的常见种类1.投标保证金投标保证金的形式一般有：①银行保函或不可撤销的信用证；②保兑支票；③银行汇票；④现金支票；⑤现金；⑥招标文件中规定的其他形式。7.2.2建设工程担保的常见种类1.投标保证金2）投标保证金的额度为避免招标人设置过高的投标保证金额度，《招标投标法实施条例》规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”且“招标人不得挪用投标保证金”。7.2.2建设工程担保的常见种类1.投标保证金3）投标保证金的没收有下列情形之一的，招标人将不予退还投标人的投标保证金。（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件的。（2）投标人在收到中标通知书后无正当理由拒绝签订合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保的。7.2.2建设工程担保的常见种类1.投标保证金4）投标保证金的退还《招标投标法实施条例》规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。5）投标保证金的有效期投标保证金的有效期应当与投标有效期一致。7.2.2建设工程担保的常见种类2．履约保证金履约保证金，是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。7.2.2建设工程担保的常见种类2．履约保证金《招标投标法》第46条规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。”第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金额的，还应当对超过部分予以赔偿。”《招标投标法实施条例》进一步规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。7.2.2建设工程担保的常见种类3．工程质量保证金1）工程质量保证金的概念2017年6月住房城乡建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。7.2.2建设工程担保的常见种类3．工程质量保证金缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发承包双方在合同中约定。缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计2由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进人缺陷责任期。7.2.2建设工程担保的常见种类3．工程质量保证金