重构民事调解制度建立多元化纠纷解决机制

PAGEPAGE1重构民事调解制度建立多元化纠纷解决机制任国民我国司法审判领域的民事调解制度是一个极具中国特色的法律手段和司法理念，作为一种纠纷解决方式已在中国被实践了数千年。在当代，中国的调解倍受国外司法界的关注和普遍认同，又被称为“东方经验”。然而，近年来调解制度在中国出现衰落的迹象，这是否说明调解的功能正在逐步萎缩，或者说社会不再像以前那样需要调解制度了？2002年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅转发了最高人民法院、司法部的《关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》，确定人民调解制度是一项社会主义法律制度，对维护社会稳定，加强社会主义民主法制建设，实现国家长治久安具有重要作用，对维护改革发展、稳定大局意义非常重大。最高人民法院和司法部还分别制定了关于人民调解的司法解释及规定，并共同召开了全国人民调解工作会议。第18次全国法院工作会议对调解工作又作了部署，提出各级法院要进一步深化民事审判方式改革，建立和完善与人民调解相衔接的简洁、经济的诉讼程序。调解制度再次受到重视。本文欲从对调解在新形式下的再认识入手，分析当前加强调解制度建设，如何发挥其在解决民间矛盾的作用，并进一步分析当前调解工作存在的问题，从而提出建立多元化调解机制的建议。一、对新的历史时期调解工作的再认识（一）调解的历史发展调解在中国的历史可以追溯到两千多年前的西周，那时候就设置了主管调解事务的官吏，明代的法典中已经明确规定了民间调解制度。张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997版第283页。新中国的调解大致经历了四个阶段：张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997版第283页。第一阶段，在新中国成立前，陕北解放区出现了马锡五审判方式。当时陕西陇东地区高等法院审判员马锡五深入案发地，走村串户，经常以调解的方式就地解决民事纠纷案件。这种审判方式简便易行，能有效解决人民群众的内部纠纷，被当地群众接受，并在新中国初期得到了发展。范愉先生认为在革命根据地时期形成的调解机制是在战时的特定环境中，由于无法建立和实施一套完善的法律规范体系和司法制度才应运而生的，其功能一方面是利用传统资源解决民间纠纷，另一方面又在积极补充法律的空白；同时在发展和运作中又被赋予了种种政治和意识形态功能，包括动员组织教育民众、解决人民内部矛盾、宣传普及政策法律等。22参见范愉：《非诉讼调解解决机制研究》，中国人民大学出版社，2000年，第64－94页。第二阶段，在《民事诉讼法》颁布实施以前这段时期，即20世纪50年代到80年代初，曾一度把民事调解推至极端，片面强调“调解为主”，据称这期间调解与判决结案的比例最高达17:1。当时的民事审判十六字方针是“依靠群众、调查研究、就地办案、调解为主”。由于走向极端，盲目追求调解率，使得民事调解工作出现了暗箱操作、久调不决、强迫调解、欺骗调解等情况，群众认可程度低。第三阶段，是《民事诉讼法》颁布后的20世纪90年代初期。在思想上认识到以前片面强调调解的弊端，规定了“着重调解”的工作方式，与“调解为主”相比，这是大的进步。但这一时期的调解很难摆脱法律意识形态的思维定式，即调解总是作为与正式的诉讼或司法制度相对的非正式的纠纷解决方式而存在，缺乏必要的程序保障，故期间调解开始走向衰落，调解与判决的比例降至1:1。第四阶段，到了20世纪90年代中后期，全国法院系统开展了以“公开审判”为核心的审判方式改革，在此过程中，个别地方出现了“重判轻调”的倾向，很多法官图省事，不做说理服判工作，过分强调“一步到庭”、“当庭宣判”，最终导致上诉、上访和申诉案件增加，矛盾激化情况不断，凸现法院审判力量不足。传统调解体制下“案了事了”、有效化解矛盾的优点呼唤人们重新认识调解在新时代下的功能和意义。那么这个近乎陈旧的调解机制能否焕发出适应当前社会需求的生命力呢？早在上世纪90年代初，季卫东教授便敏感地认识到进行调解重构的可能性和必要性，指出“作为一个后起的现代化、法制化国家，在其法律体系中混合了传统法、近代法及现代法等各种因素，政策的选择更加困难，这也对调解和审判的两难关系施加了一些微妙的影响。”季卫东：“调解制度的法律发展机制”，最早发表于1990年。季教授同时也认识到传统调解的种种弊端。他指出，中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉，以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则，在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性”的状态，其结果是在很多情形下公共选择变得困难。范愉教授主张现在到了对调解进行再认识的时候，认为纠纷的解决方式和理念已今非昔比，囿于固有的弊端而无视调解的现代转型和再生有失偏颇。2002年9月，最高法院制定了《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，司法部也制定了《人民调解工作若干规定》，提出了法院外的非诉讼调解与诉讼的衔接问题。随着人民调解制度的改造初步完成，法院的诉讼调解改革或重构已被正式提上日程。2003年最高法院把诉讼调解规范化作为专门问题提上工作议程，成立了调研组，对法院调解工作的整体情况和存在的问题作了全面调查研究。2003年最高法院把诉讼调解规范化作为专门问题提上工作议程，成立了调研组，对法院调解工作的整体情况和存在的问题作了全面调查研究。（二）90年代后的中国调解状况进入90年代，伴随着众多对调解弊端的抨击和对法官偏好调解的不满，法院调解正以明显的速度走向衰落。根据《中国统计年鉴》和《中国法律年鉴》的数据，法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69％和76％滑落至2001年的36.7％和30.4％。2002年大民事体制下的民事案件结案率也仅为31.9％。究其原因，范愉教授归纳出7条原因，分别为司法政策及法院评价机制的变化、程序设置的问题，法官对调解的态度、当事人方面的原因、法学界的抨击、律师的作用、社会的评价和期待。范愉：“调解的重构”，中国民商法网，需在此强调的是程序设置的问题。例如民事诉讼法要求法院必须在“查明事实，分清是非”的基础上进行调解，而这一要求与实务存在冲突，遏制了调解的运作。又如调解书的生效条件也使得调解在程序上受到限制，当事人在签收调解书前反悔的情况常有发生。据深圳市中级法院对深圳市两级法院民商事调解工作的调查显示，52.7％的法官明确表示现行调解制度的程序十分缺乏，根本不能保证调解过程的规范和有序。程序的缺失已构成调解作用发挥的最大瓶颈，法官主要依据个人的认识理解和经验开展调解，制定普遍适用、统一遵循的程序和方式已迫在眉睫，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的出台可谓一场及时雨，对中国调解制度的走向完善具有里程碑的意义。旧的调解制度下，法院的职权主义特征鲜明，这也限制了当事人的调解积极性。调解本质上是当事人协商解决纠纷的过程，当事人的诉讼地位平等，其意志理应得到尊重。而在实践中，法官享有广泛的职权，自由裁量权相当大，大部分的案件中由法官启动调解程序；在最关键的调解协议达成环节上有相当部分的调解协议是按法官的意见签订，造成调解中起主要作用的并非涉及其切身利益的当事人，而是居中的法官。而法官的素质参差不齐，个体差异大，当事人意愿外的因素过多，导致当事人产生厌调情绪，积极性受到挫伤。（三）调解的缺点与优点上文已提及调解固有的弊端很大程度上带来了后期的衰落，具体而言，调解的缺点如下：首先，调解弱化了实体法对法官的约束。法律赋予了法官审判权的同时要求法官的审判行为必须具备严格的合法性，这种合法性体现在法官的判决对实体法的遵守上。而调解协议的达成理论上有赖于当事人的自由意志，实体法上的合法性的要求远远不如判决来得严格，仅要求“调解协议的内容必须不违反法律”即可。故判决要求法官对实体法主动遵从，而法官在调解时只要做到消极遵守。如果法官在调解时动用了职权的影响力，当事人的自愿性难以体现。其次，调解弱化了程序法对法官的约束在当事人自愿调解的外衣下，法官在调解程序中的自由度相当大，随时选择启动调解程序，也可以利用某种方法对当事人施加一定的压力促成调解协议的达成。事实上法官的这种自由度是以当事人的诉讼权利受限为代价。第三，调解弱化审判监督机制对司法不公的防范调解结案的案件不能上诉，二审监督作用在调解的情况下不能发挥，同时虽然法律并不禁止调解案件可以申诉，但对其申请的理由作了限制，要求“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”，对此，当事人负有举证之责。这导致调解案件再审的启动可能性非常小。故客观上审判监督机制对于调解案件的功能大大弱化。当然，调解在具有上述缺点的同时，它的优势也同样明显，根据最高法院黄松有副院长的总结，主要有如下几点:参见中国法院网，黄松有就《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》答记者问。首先，调解让诉讼更加“人性化”。调解强调当事人的积极参与，通过当事人自愿协商而不是法官依法裁判来解决纠纷，调解的过程容易被当事人理解和接受；笔者理解“人性化”还可以体现在调解过程中宽松的气氛让当事人感觉不到法庭的过分严肃，让他们感觉到法院其实就是解决纠纷的场所，而不是旧时的“衙门”，高高在上。其次，调解可以有效降低诉讼的对抗性。调解强调当事人的友好协商和妥协，有利于社会的和谐与稳定。一方面，某些案件缺少明确的法律依据，法官运用自由裁量权作出判决难以保证当事人和社会能够接受，同时也担心造成法律适用上的不统一和不确定；有些纠纷涉及法律难以调整的领域，且有一定的历史背景和社会因素，如农村土地承包、移民、非法集资、动拆迁等。有的案件当事人属于弱势群体，诉讼能力差，容易产生对法院的抵触情绪，转而采取非理性措施如自杀、上访等进行抗争。而调解能有效彻底缓和或解决矛盾，保障社会长治久安。再次，调解更符合诉讼效益的要求。调解具有简便、高效、经济的特点，即能减轻当事人的诉讼负担也可以节约司法资源。一则调解结案快，法律文书制作简便，二则上诉申诉案件减少，三则一案可以解决多个纠纷，不必一一另案处理，提高了效率。这些在当前我国法院审判力量不足的情况下显得弥足珍贵，也符合法院一直追求的公平与效率两大主题。第四，也是最重要的，调解结案更符合“司法公正”的实质要求。只有当事人自己清楚纠纷的真相和其利益所在，所以他们自愿选择的处理结果一般最符合他们的利益需求，最接近实体公正。第五，调解有利于解决执行难的问题。执行难作为中国司法难以克服的痼疾之一，已显得积重难返，除了地方保护主义、司法腐败等原因外，就数量比例而言，更大的难点在于义务人没有履行能力以及由于信用体制不健全带来的技术性难题，而这些都不仅仅是法院执行程序本身的问题，而是需要国家在破产制度（包括个人破产制度）、信用制度和金融、社会保障等方面进行综合系统的制度改革和技术改造，也需要社会主体自身加强对市场风险和个人信用的认识，增加规避风险的能力。由于目前这些条件尚不具备，因此一些本应由当事人自己承担的风险，也转嫁到法院之上，使法院的威信遭到损害。当然，法院也在尝试一些方法，比如将执行整体从法院向司法行政机构转移来解决这一难题，但这些方法本身亦存在诸多不可克服的困难，因此目前并未被国家采纳。何况从根本上讲，这也无非是一种危机责任的转移或推卸，而并不是真正的解决。无论如何，法院仍不得不积极应对执行难的难题。调解框架下，当事人根据自身的履行能力作出了履行债务的承诺，这有便于债务的最终履行，从而减轻对执行的压力，法院也会不失时机地以此作为促成当事人达成调解的重要理由。在数额不大的民事纠纷中，法官经常会要求债务人（或义务人）直接把钱拿到法院，双方当事人在调解书上签署生效后，法院可以立即将债务人的钱款交给债权人；即时履行的情况下，甚至可以不制作调解书。对于大额经济纠纷或赔偿案，在义务人有履行能力的情况下，调解的非对抗性和数额上的让步也有利于其自觉履行。虽然很多调解协议的达成，并不能绝对保证债务人即时履行或自觉履行，但就总体而言，调解在执行方面的优势仍然是明显的。二、人民调解制度的改革以及与诉讼调解的衔接面对新时期出现的大量民事纠纷，我们急需建立健全多层次的社会矛盾纠纷大调解机制来化解和处理，把矛盾消灭在基层，解决在萌芽状态，因为解决好新时期的社会矛盾纠纷，关系到全面建设小康社会的目标能否实现，人民调解在这方面大有作为。人民调解和诉讼调解作为两种完全不同性质的调解，是大调解机制的重要组成部分，实现其有机衔接，是增强大调解机制整体效能的一个重要方面。通过衔接，人民调解与诉讼调解能够在双方工作层面上实现更多的相互借力和参与。也就是说，实现双方工作资源共享、工作相互促进、达到互惠互利的目的。具体说，就是通过衔接，一方面人民法院在保证公正与效率前提下减少诉讼成本，实现诉讼效益最大化；另一方面，人民调解组织通过参与诉讼调解，强化业务素质，提高调解业务水平。双方各得其所，最终实现纠纷解决结果的法律效果和社会效果的有机统一。建构大调解机制也符合世界各国替代性纠纷解决方式蓬勃发展的时代潮流。AlternativeDisputeResolution（ADR）概念源于美国，原来是指上世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。当今世界，随着替代性纠纷解决方式在现代社会中被广泛大量地应用，其功能和地位也日益提高，并已逐步被纳入法制轨道，形成了与民事诉讼机制相互衔接的多元化纠纷解决机制。范愉：《代替性纠纷解决方式（ADR）研究—兼论多元化纠纷解决机制》载法大民商法律网。范愉：《代替性纠纷解决方式（ADR）研究—兼论多元化纠纷解决机制》载法大民商法律网。司法部部长张福森2002年9月27日在全国人民调解工作会议上的讲话。要发挥大调解制度的应有功能，需面对其当前存在的不足。1、多数调解人员文化程度偏低，法律政策和业务水平欠缺，面对新颖、复杂纠纷时，有“和稀泥”的现象，不能适应当前调解工作的需要。2、调解有时缺乏规范性和专业性，不能做到依法调解，难以让双方当事人心服口服。3、由于调解协议的效力待定，使得纠纷解决有时不具有彻底性。4、缺乏一整套规范约束调解运行的机制，无法对调解过程进行有效的监督。要完善人民调解与诉讼调解的衔接，宜成立依托法庭指导组织机构的人民调解工作指导委员会，将指导人民调解工作纳入全年目标管理考核责任制，制定工作实施方案和计划，定期就大调解工作进行业务研讨和培训，以人民法庭为依托，促进诉讼调解与大调解机制形成良性互动格局。同时完善制度，形成规范、系统、经常的指导人民调解工作机制。1、实行人民调解指导员制度。指定基层法院相关业务庭及人民法庭审判经验丰富的业务骨干担任各乡镇调处中心和人民调解委员会的人民调解指导员，实行定人、定岗、定点。人民调解指导员与调处中心和人民调解委员会建立正常的工作联系，以增长法律知识、强化调解技巧、提升调解艺术为主要内容对人民调解员进行业务培训，就人民调解工作具有指导性作用的案件，不定期邀请人民调解员旁听案件审理，同时聘请有一定实践经验的人民调解员作为人民陪审员审理简易案件，提高人民调解员的法律素养和业务技能。2、建立联席会议制度。通过定期、不定期召开与司法行政机关、调处中心和人民调解委员会联席会议，基层人民调解员座谈会等形式，通报一个地区或阶段大调解工作的开展情况和较为突出的矛盾纠纷，共同分析探讨，总结经验教训，研究方案对策，超前制定调解措施和工作方案，增强工作的预见性；及时了解基层调解工作开展情况和典型案例，提出指导意见，提高指导工作的针对性和有效性。3、建立社会矛盾纠纷排查和预警机制。通过院庭长走访基层联系点，人民调解指导员会同人民调解员、司法助理员定期到各乡镇、村组排查社会矛盾纠纷，研究民间矛盾纠纷产生的规律和特点，做到早排查、早发现、早报告、早处置，对一些苗头性、倾向性的问题，要及时排查原因，分析对策，制定预警和防控方案，充分发挥大调解机制的防控功能。4、探索人民调解协议执行的便捷途径。对单纯以金钱、有价证券为内容的人民调解协议，如果负有给付义务一方不履行人民调解协议，另一方可以依据人民调解协议直接向人民法院申请支付令。对于价值不大的其他动产纠纷以及争议标的额不大的商事纠纷，也可参照适用，诉讼费可以按每件100元收取。5、选聘素质好的人民调解员担任人民陪审员，一方面可以减轻法院的审判压力，同时也可以作为培训人民调解员工作的一部分。在担任人民陪审员期间，他们主要参与庭审、进行调解。协助做好审前辅助性工作和向辖区当事人送达相关法律文书等工作。三、对《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的解读《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》是经过大量的探索和调研，又在征求社会各界意见的基础上制定的。在此之前，各地法院做了大量的探索，积累了很多经验，其中很多得到《规定》中认可。《规定》的目的在于进一步完善和加强调解工作，维护司法统一，充分发挥调解优势作用，深入落实司法为民的要求。（一）调解需遵从的四大原则《规定》遵从了“调解自愿、调解合法、调解保密和灵活性”四大原则，这四原则也是调解工作的内在规律。调解自愿可以确保当事人通过自己的真实意思来解决相互之间的权利义务关系，这样调解结果才能切实符合当事人自己的利益要求。《规定》进一步细化了确保自愿原则的规则，明确规定了当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始时机的自愿，有选择调解方式的自愿，有是否达成调解协议的自愿，有决定调解书生效方式的自愿等。调解合法原则包括程序合法与实体合法两个方面。《规定》对调解启动、调解方式、调解组织、调解协议内容、调解协议确认、调解协议和调解书的生效、调解书的执行等程序方面做了较为详细的规定，以切实保障当事人的诉讼权利能够充分行使。在实体合法上，《规定》要求调解协议的内容不得违反法律、行政法规的禁止性规定，《规定》明确规定对调解协议的内容违反法律、行政法规的禁止性规定，是否有损害当事人以外的他人的合法权益，是否侵害国家利益、社会公共利益等违法情形，以及是否违反当事人自愿原则等，有法院负责审查，并对调解协议的合法性予以确认。保密原则也是诉讼调解应当遵从的重要原则之一。调解成功的基本前提是要消除当事人的一切后顾之忧，给当事人创造一个和谐信赖的环境和气氛。调解当事人主要通过谈判协商来解决争议，往往涉及各自各方面的商业秘密和个人隐私，或者当事人不愿对外公开。世界各国的司法实践中均采取多种措施来保障调解的内容在保密的条件下进行。灵活性原则是指调解活动在法律规定的程序范围内可以灵活安排。调解的本质即是非强制的，因此创造一个和谐、信任、宽松的气氛有利于调解的成功。在《规定》中，当事人对调解启动的时间、调解的方式、调解的地点、调解的主持人、调解协议的生效方式，是否制作调解书等均可以自由选择。（二）完善了诉讼调解制度1、进一步明确调解作为民事诉讼的一项原则。《规定》进一步强调了人民法院审理民事案件必须全面贯彻调解工作的基本原则。这体现在两个方面：一是明确规定了调解适用的诉讼阶段。《规定》第一条规定，对第一审、第二审和再审民事案件都适用调解。在受理案件之后到庭审结束作出裁判之前，人民法院都可以对民事案件进行调解。二是明确规定了人民法院调解民事案件的范围。《规定》第二条规定，对于有调解可能的民事案件，人民法院都应当进行调解。也就是说除了适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不进行调解外，其它案件都应当进行调解。2、设立了答辩期满前进行调解的规则对在案件受理后，答辩期满前能否对案件进行调解，民事诉讼法没有明确规定。实践中有的法院采取这种作法，效果很好，所以《规定》第一条第二款对此作了明确的规定，“在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”这一阶段调解只能在当事人同意的情况下才进行调解，不会影响当事人的诉讼权利。答辩期满前的调解有两种启动的方式，一是当事人申请调解的，可以立即进入调解程序，二是由法院主动征得各方当事人同意也可以进行调解。但在答辩期满前法院不得以职权主动启动调解程序。同时，为避免答辩期满前的调解时间过长会拖延诉讼，《规定》对这一阶段的调解时间作了限制，答辩期满前进行调解的，在时间上要进行限制。3、调解组织适度社会化为解决审判力量严重不足，以提高诉讼效率，确保司法公正，《规定》对调解人员的范围作了扩大性规定。调解组织的社会化主要通过两种方式实现，一是邀请协助调解，就是人民法院依法可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。二是邀请主持调解，就是在经各方当事人同意后，人民法院委托有法律知识、相关工作经验或者与案件所涉问题有专门知识的单位或者个人对案件进行调解。如技术专家、居委会、人民调解组织、行业主管部门等。经调解达成调解协议的，由人民法院依法予以确认，与法官主持调解产生相同的效果。4、调解协议内容开放性。《规定》规定，调解协议的内容超出诉讼请求范围的，人民法院应当准许。当事人进行协商解决他们之间的纠纷，往往不单单是一个纠纷，他们通常会对各项法律关系一并解决，达成一揽子协议。一揽子协议的内容通常就会超出当事人诉讼请求的范围。如果不承认当事人这种协议，当事人之间的纠纷就很难解决。而且相关问题也会再诉诸法院，为了方便当事人，《规定》明确规定对此可以依法予以审查，只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，不侵害国家、社会、他人的合法权益，就可以确认其有效。5、建立调解激励机制尽管多数调解协议能够得到当事人自觉地履行，进入强制执行程序的案件较少。但一旦发生不履行调解协议或者调解书的情况，债权人则会认为在调解时作出了让步而后悔。正是这种顾虑也影响了当事人进行调解的积极性。为消除当事人这种顾虑，促进当事人达成调解协议，《规定》规定了调解履行的两种激励机制：一是当事人可以在调解协议中约定一方不履行调解协议时承担额外的民事责任，经人民法院确认后，在发生一方不履行调解协议时，另一方当事人可以直接申请人民法院强制执行。二是当事人可以为履行调解协议设定担保，一旦不履行调解协议的情况产生，另一方可以向法院申请强制执行担保人的财产或者担保物，以保证他的债权得到及时的实现。6、当事人可以自愿选择调解协议的生效方式实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔，有意以此拖延诉讼的情况，严重影响了调解效率，浪费了审判资源，增加了当事人诉讼成本，违背了诉讼诚信原则。为此，《规定》规定调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者盖章生效的，该调解协议自双方签名或者盖章时起生效，与签收调解书具有相同的法律效力。如此规定，有利于培育当事人诚信意识，避免当事人随意反悔，确保法院调解工作取得良好的法律效果和社会效果。四、评价及对发展前景的展望如前所述，调解在我国的发展经过了几次反复，有人