《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用

PAGEPAGE2《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用为了进一步加强毒品犯罪案件的审判工作，依法惩治毒品犯罪，最高人民法院于2008年9月召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会。座谈会总结了人民法院审理毒品犯罪案件的经验，研究讨论了审理毒品犯罪案件中遇到的新情况、新问题，对人民法院审理毒品犯罪案件尤其是毒品死刑案件具体适用法律的若干问题统一了认识。会议形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)，已由最高人民法院于2008年12月8日以法【2008】324号文件印发各级法院刑事审判工作中参照执行，这是当前和今后一段时期人民法院审理毒品犯罪案件的重要指导性文件。为正确理解和适用《纪要》，现对《纪要》的有关问题予以说明。

最高人民法院对毒品案件的法律适用问题先后作出多个司法解释，并于2000年4月出台了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)。2004年12月姜兴长副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上的讲话和2007年4月张军副院长在部分法院刑事审判工作座谈会上的讲话又对审理毒品犯罪案件的一些法律适用问题进行了阐述。近年来，毒品犯罪案件出现一些新情况、新特点、新问题，特别是随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权和禁毒法的实施，毒品案件的审理面临新的形势和要求。为了统一毒品案件的裁判标准，确保毒品案件特别是毒品死刑案件的审判质量，最高人民法院在调查研究的基础上，总结了近年来审理毒品案件的经验和做法，经讨论研究后形成《纪要》草稿。2008年5月，在北京召开的全国法院刑事审判工作座谈会上对《纪要》进行了讨论。2008年9月，最高人民法院专门召开全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，又对《纪要》进行了讨论和研究，根据会议讨论提出的意见和建议对《纪要》进行了修改和完善。《纪要》的起草，主要依据刑法总则和分则的规定、有关禁毒法律和法规、有关毒品犯罪的司法解释，同时吸收了最高人民法院审理毒品案件有关会议纪要、院领导讲话和调研报告的内容，还参照了各地法院审理毒品案件的经验和做法。它主要遵循和体现了以下指导思想:一是坚持原则性与灵活性相结合，既突出《纪要》的指导性、规范性和统一性，强调贯彻落实“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策，又考虑不同地区、不同案件的具体情况，适当留出法官裁量的空间，避免因规定得过死而难以适应不同地区和不同案件的需要。二是贯彻宽严相济的刑事政策，既强调严厉打击严重的毒品犯罪，同时考虑对具有法定或者酌定从宽处罚情节的，依法从宽处罚，做到该严则严，当宽则宽，宽严适度，效果良好。三是坚持继承与发展相结合，既注意吸收以往有关审理毒品犯罪司法解释、会议纪要的内容和有关会议精神，保持各规范性文件和会议精神之间的协调统一，又注意研究新情况、新问题，总结近年来审判实践中的经验和做法，切实解决毒品案件审理中迫切需要解决的新问题和疑难问题。

随着最高人民法院统一行使死刑案件核准权，对审理死刑案件包括毒品犯罪的死刑案件提出了更高、更严的要求。为了总结新的经验，解决毒品犯罪案件审理中的疑难问题，统一司法裁判标准，《纪要》对《南宁会议纪要》等审理毒品案件规范性文件的内容进行了系统整理，对原有规定中已形成共识、行之有效的内容予以保留和吸收，对容易引起歧义或者存有矛盾的内容予以修改和完善，对没有规定的新情况、新问题予以增加和补充，对不够成熟、目前争议较大的问题则暂不规定。所以，《纪要》出台后，除有关司法解释以外，《南宁会议纪要》等审理毒品案件的规范性文件原则上不再适用。

只能认定选择性罪名中部分行为的定罪问题。

走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的处理问题。

罪名认定错误问题。

吸毒者实施毒品犯罪的定罪问题。

代购者牟利的行为定性问题。

居间介绍毒品犯罪问题。

1988年8月12《纪要》规定盗窃、抢劫毒品的，分别以盗窃、抢劫罪定罪，但不计犯罪数额，根据情节轻重予以定罪量刑。之所以这样规定，是因为原来有关认定数额的规定与最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第(8)项“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑”的规定矛盾。毒品是违禁品，不允许交易，因而不宜在正式司法文件中确认其价格。但鉴于盗窃罪和抢劫罪都是侵犯财产的犯罪，盗抢财物的数额是量刑的重要依据，因此，在审理此类案件时可以适当参考当地毒品非法交易的价格计算数额。

毒品犯罪的死刑数量标准问题。

一是符合目前各地毒品犯罪差异较大的实际情况，符合现阶段打击毒品犯罪的实际需要，有利于有效地惩治毒品犯罪。我国幅员辽阔，各地经济、社会发展很不平衡，毒品犯罪态势也有明显差异，如云南、广东等地的毒品犯罪发案率明显高于其他地方。如果急于制定全国统一的死刑适用数量标准，势必不符合各地打击毒品犯罪的实际情况。

毒品犯罪可以判处死刑的情形。

可以不判处死刑立即执行的情形。

具体讲，第(1)项规定的自首、立功情形，分别是刑法第六十七条、第六十八条规定的可以从宽处罚情节。第(2)项规定的被告人坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪情形，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”的规定，属于从轻处罚的情节。第(3)项规定的毒品掺假情形，因为毒品纯度的不同表明其内含毒性成分多少不同，纯度极低的毒品流人社会后的危害性必然小于纯度高的毒品，所以规定掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的，可以不判处死刑立即执行。第(4)项规定的特情引诱情形，因为被告人因受特情的犯意引诱、数量引诱而实施毒品犯罪，其主观罪责相对轻些，况且因特情介人，被告人的犯罪行为一般在公安机关的控制之下，毒品一般不会继续流人社会，其社会危害程度大大减轻，这在量刑时应当考虑。第(5)项规定的以贩养吸情形，尽管对于以贩养吸的被告人，查获的全部毒品均应当以贩卖毒品的数量认定，不能扣除被告人可能用于自己吸食的部分，但是量刑时特别是适用死刑时，应当考虑其个人吸食的情节。第(6)项规定的初次犯罪情形，因为初次犯罪即被查获，客观上未造成严重后果，被告人的主观恶性和人身危险性相对小些，可以酌情从轻处罚。第(7)项规定的毒品共同犯罪情形，因为共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，共同犯罪人的作用大体相当，或者责任大小难以区分，从罪责刑相适应和刑罚谦抑性出发，可以不判处死刑立即执行。第(8)项规定的家庭成员毒品共同犯罪情形，因为在毒品共同犯罪中起主要作用的家庭成员已被判处死刑立即执行，从刑罚人道主义和贯彻宽严相济政策出发，对其他罪行相对较轻的被告人，可以不判处死刑立即执行。第(9)项规定是兜底性条款，可以包括以上列举以外的其他不是必须判处死刑立郎执行的情形。

刑法第三百四十七条对运输毒品罪规定了与走私、贩卖、制造毒品罪相同的法定刑，但是在司法实践中运输毒品的犯罪情况复杂多样，对运输毒品犯罪如何区别量刑存在一不同做法。有的在数量标准上，将运输毒品罪的处刑数量标准把握为走私、贩卖、制造毒品犯罪的2倍或者3倍，有的比其他毒品犯罪多出100克左右。《纪要》根据情节轻重和被告人的主观恶性、人身危险性大小，进一步明确规定区分不同类型予以区别对待。一是对于运输毒品犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒泉、职业毒贩、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，应当按照刑法、有关司法解释和实际掌握的毒品数量标准，依法从严惩处，该判处死刑的必须判处死刑。二是对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与为他人运输毒品，且系初犯、偶犯的，因其社会危害性、主观恶性和人身危险性相对小些，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。三是毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，被告人及其辩护人辩称受他人指使、雇佣运输毒品，但是案件证据不能证明被告人系受人指使、雇佣运输毒品的，可以依法判处重刑直至死刑。四是涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别。之所以对上述第二种情形的单纯运输毒品犯罪在量刑上区别对待，主要考虑到以下几点:其一，单纯的运输毒品行为只是走私、制造、贩卖毒品犯罪的中间环节，在整个毒品犯罪中具有从属性、辅助性特点，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品等源头性犯罪有所不同。其二，部分运输毒品者是受雇的农民、边民、少数民族或无业人员，并非毒品的所有者、买家或卖家。其犯罪动机往往是赚取少量运费，主观恶性一般不大。其三，有利于贯彻宽严相济的刑事政策，突出毒品犯罪的打击重点。

《禁毒决定解释》第2条规定:“制造毒品，是指非法用毒品原植物直接提炼或者用化学方法加工、配制毒品的行为。”但是，对于用物理方法加工、配制毒品的，是否认定为制造毒品罪，该解释没有规定，致使司法实践中存在不同认识。《纪要》规定制造毒品还可以包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，但不包括为便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗、购买者，或者为增加重量而掺杂使假，添加或去除其他非毒品物质的行为。《纪要》这样规定，一是符合司法实践中打击制造毒品犯罪的需要。如制造毒品麻古的过程就是以甲基苯丙胺和咖啡因为主要原料的物理混合加工过程，司法实践中一般将制造麻古、摇头丸等新的混合型毒品的行为定性为制造毒品罪。二是符合制造毒品的立法原意。制造的字面含义是用人工使原材料成为可供使用的物品、将原材料加工成器物，自然包括物理方法的制造。三是目前理论界普遍认为制造毒品包括使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品等一些比较特殊的物理方法加工配制毒品，如在某种毒品中混合其他毒品等。四是我国加人并已生效的《1971年精神药物公约》第1条对“制造”用语的解释有类似规定。该条第(9)项规定:制造是指所有可能籍以取得精神药物之过程，包括精炼以及将精神药物转变为他种精神药物之过程，亦包括精神药物制剂之配制。第(6)项规定:制剂是指任何不论其物理状态为何，而含有一种或多种精神药物之混合物或溶剂。

毒品的含量鉴定。

在司法实践中，应当结合我国当前的刑事政策、毒品犯罪的态势辩证地看待含量鉴定，既不能过于苛求鉴定，也不能一概置之不理。对于毒品数量较小尤其是零包出售的毒品犯罪案件，考虑到不会适用重刑，为了诉讼经济、提高效率，只要确系毒品，可以不作毒品含量分析。对于毒品数量大，可能判处死刑的，有证据证明或现有证据不能排除大量掺假可能的，如存在从毒品性状上肉眼即可识别出与典型毒品明显不同，或者交易价格明显低于当地同类毒品价格等情形的，则应当进行定性和定量鉴定。经鉴定毒品含量极低的，在刑罚裁量时就应当酌情考虑。对于掺假后毒品数量才达到或超过判处死刑标准，没有其他从重情节的，原则上不得判处死刑。另外，对于摇头丸、K粉、麻古等新类型毒品，刑法及相关司法解释没有明确具体的量刑数量标准的，判处死刑要格外慎重。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据。对缺少作为定罪量刑重要证据的毒品含量鉴定结论的，上级法院可以部分事实不清为由，将案件发回重新审判。对毒品鉴定结论有疑义的，可以进行补充鉴定或重新鉴定。因某种原因不能作出补充或重新鉴定的，判处死刑时应特别慎重。

《纪要》规定应根据毒品混合物的不同情况予以分别处理:对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中毒性较大或者所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。对于刑法、司法解释等已有毒品量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。

毒品案件的立功问题

《纪要》规定，共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围，公安机关据此抓获同案犯的，不应当认定为立功。但被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯的，或者提供了不为有关机关掌握或有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获同案犯等，应认定为立功。

立功是法定从宽处罚情节，但毒袅立功和马仔立功的情况不同，量刑时应区别对待。在毒品共同犯罪案件中，毒袅、毒品犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。因此，《纪要》规定立功从宽处罚的把握，应以功是否足以抵罪为标准，对于毒袅等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。如果其罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚；如果其检举、揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子，或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或者减轻处罚；如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。相反，对于从犯、马仔立功，特别是协助抓获毒袅、首要分子、主犯的，应当从轻处罚，直至依法减轻或者免除处罚。

《纪要》规定，被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚，检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的，不能视为被告人立功。同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人，由被告人检举揭发的，如经查证属实，虽可认定被告人立功，但是否从宽处罚、从宽幅度大小，应与通常的立功有所区别。通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚的情节。

毒品再犯问题

对因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在缓刑、假释或暂予监外执行期间又犯刑法分则第六章第七节规定的毒品犯罪的，除依法数罪并罚外，是否还应适用刑法第三百五十六条认定为毒品再犯，司法实践中存在争议。有的认为，此种情形不宜认定为毒品再犯，应依照刑法第七十一条和第六十九条的规定数罪并罚。就此问题，经征求全国人大常委会法工委刑法室意见，2007年最高人民法院作出应认定为毒品再犯的批复。

同时构成累犯和毒品再犯的适用法律问题。

毒品案件的共同犯罪问题

由于毒品犯罪的复杂性、多样性，司法实践中对买卖双方、承运与托运双方(简称毒品犯罪双方)的毒品犯罪行为是否构成共同犯罪，存有不同的认识和做法。《纪要》对此规定:“没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪的上下家，不构成共同犯罪”。因为根据我国刑法规定的共同犯罪构成要件，毒品犯罪的上下家，如果主观上没有实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上相互关联的，不构成共同犯罪；如果有共同故意的，可以构成毒品共同犯罪。主犯、从犯毒品犯罪的数量认定问题。

《纪要》增加了共同犯罪中存有多个主犯或者共同犯罪人时如何区别量刑的内容，即对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，处罚上也应做到区别对待。应当全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别、主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人依法判处更重的刑罚。

主观明知的认定问题

作出这一规定，一是出于公民基于法律法规而产生的义务。行为人在进行与自身相关的有关行为时，有责任审查被委托、雇佣携带、运输或者交接的物品是否属违禁品，不然，就要承担相应的法律责任。二是出于严惩毒品犯罪的需要。如果仅以行为人是否承认明知为标准，就难以认定毒品犯罪人的主观故意，严重影响惩治毒品犯罪活动。三是出于现行法律、司法解释和规范性文件对明知问题已作过类似规定。如刑法第