如何审查行政裁量权的行使,行政法论文

如何审查行政裁量权的行使,行政法论文摘要：随着行政法的发展以及行政诉讼法的不断完善,行政机关的自由裁量权从最初的完全排除司法审查至如今的遭到司法一定程度上的审查,这一变化是行政裁量中的一项重大突破。本文以大陆法系为视角,首先讨论行政裁量是什么以及存在于何处,其次,探究行政机关为何会享有裁量权,最后,阐述对于行政机关的裁量权怎样进行审查,以期对我们国家行政裁量的审查方式有所突破。本文关键词语：行政裁量;司法审查;审查强度;行政权的发展与壮大对于一个国家的运作有着极其重要的作用,在行政体系发达的时代下,随着行政裁量权的扩大,裁量的自由遭到了越来越多人的批判。[1]司法作为正义的最后一道防线,固然对于行政裁量权的控制除了司法审查之外,也有学者提出设立裁量基准制度以控制行政裁量权,但这毕竟还是行政系统内部的监督与控制,为了更好地控制行政裁量权的行使,需要拥有一个来自行政系统之外的机构对行政裁量进行控制,因而,作为最后一道防线的法院便当之无愧成为了控制行政裁量权的机构。那么,司法究竟该怎样审查行政裁量权的行使,至今未有明确的答案:,需要根据理论与实践经历体验逐一探寻求索。一、行政裁量之意(一)行政裁量的内涵行政裁量从与立法权的关系、司法权的关系等不同角度进行界定会有不同的结果,因而,行政裁量是一个相对的概念。有学者从行政裁量与立法权的关系来界定,如姜明安以为,行政裁量权是法律法规赋予行政机关的权利。[2]而从与司法审查的关系上来看,有学者以为行政裁量指的是司法予以尊重的行政机关的判定余地和选择自由。[3]但随着社会的发展,行政裁量只是遭到法院的尊重,并不是不予审查。既然能够从不同角度进行界定,那么能否有一种总括的定义呢?对此,日本学者高木光就给出了一个综合的界定,即行政权在外部法(除行政立法外)的框架内所享有的判定和行动自由(余地)。高木光学者对行政裁量的定义不仅包含着立法权的外部控制,还包含行政权内部进行行政裁量的可能,因而,此定义是对行政裁量综合考虑的结果。(二)行政裁量的构造及容身之处认清行政裁量的构造以及存在于何处是认知和控制行政裁量权的前提,若不知道行政裁量存在于何处,就不会知道为什么会存在裁量,也就不知道该怎样控制裁量权的行使。由以上叙述可知,行政裁量最初是司法不得干涉的领域,且19世纪中叶后,逐步构成了裁量不予审理的原则。但不受法院审讯的裁量到底是什么,亦或是裁量到底存在于何处?由于行政裁量产生于大陆法系国家,对于这个疑问在19世纪80年代大陆法系国家的学讲史上有着不同的争论。一种是奥地利学者贝尔纳齐克的学讲,其以为行政自由实际上是为了实现国家公益的目的,因而将行政裁量排除在司法审查之外,让行政机关实现国家公益的目的,所以需要重视法规对实现公益的规定,在法律要件的认定中,行政机关享有自由,此即判定裁量或要件裁量。但特茨纳以为,裁量是为了公益,并不一定是行政的专属领域,假如法院不去审理有关公益的问题,那么行政在国家公益上就享有绝对的自由,当行政对此享有绝对的自由后,我们再去谈公益将显得毫无意义。因而,行政裁量应该存在于手段的选择上,或者讲是结果的发生中,此即行为裁量或效果裁量。二者的争论后来构成了德国法上要件裁量与效果裁量的两大理论[4],固然二者的观点不同,但对于任何一种裁量行为,都不能单一地将其认定为要件裁量或是效果裁量,由于二者可能有着包含与被包含以及其他复杂的关系,且无论是哪种裁量,都对行政裁量理论的发展有着重大影响。既然存在要件裁量论与效果裁量论的差异之讲,那么该怎样论证二者或者其一中确实存在裁量呢?笔者以为,一方面,从法律规范的构成角度来看,行政裁量的法律规范能够表述为若是有A的存在,行政机关能够施行B。这句话的前半部分指的是法律要件,后半部分指的是法律效果。那么,在这里构成上,裁量究竟是发生在哪一部分之中呢?第二次世界大战之后,德国行政法学者的主流观点以为法律要件确实定是人的认知,其正确答案:只要一个,行政机关的职能就是将这唯一正确的答案:找出来,而法律效果确实定是人的意志的作用,是一种选择,其正确答案:有很多种,行政机关的作用是在这多种正确答案:之中选择出一个答案:,因而否认要件裁量,并只成认效果裁量。与此相反的是只成认要件裁量的行政裁量,最早提出此学讲的是德国学者施密特,他以为裁量是对尚不完好的构成要件的补充,并不是效果裁量。此时,裁量就是对构成要件的补充,当构成要件补充后,补充的要件能否现实将决定法律效果能否发生,如此,裁量的发生不是在法律效果上,而是在法律要件的构成上。对此,笔者以为以上两种观点都过于绝对,在只成认效果裁量的学讲中以为法律要件确实定只要一种正确答案:,不存在选择,但是任何一种法律问题都不会有唯逐一个绝对正确的答案:,否则行政机关只需要机械地套用法律规定便可实现法律目的,司法审查的存在也将没有任何意义,因而,此学讲不能成立;而对于只成认要件裁量的学讲,华而不实,法律效力确实定需要补充法律要件,而在补充法律要件之后仍需要解释所牵涉的不确定法律概念,因而,法律效果确实定中也存在裁量,此学讲仍不能成立。另一方面,从行为类型上,即从法律规范的文字的表述以及行政行为的类型和功能上来看,首先,在法律要件的认定上,假如法律条文中没有规定要件或是只规定了行政的终极目的,这时需要行政机关根据公益对要件进行补充,此时行政机关就进行了裁量,因而,在法律要件的认定中存在行政裁量。其次,在法律效果的选择上,若行政决定是赋予公民权益而非损害公民权益时,且法律并未对此进行明确规定,行政机关就具有选择的权利,因而,在法律效果的选择上也存在行政裁量。综上所述,无论从哪个方面来看,都能够得出在要件的解释与适用以及效果的选择上均存在着行政裁量。在大陆法系国家,行政裁量具有要件与效果裁量的区分。纵观我们国家,并无以上区分,而是将行政机关在适用法律法规时具有的选择空间统称为行政裁量。当然,笔者以为,此二元区分同样适用于我们国家的行政法体系,对行政裁量作要件裁量与效果裁量的二元区分不仅有益于我们理清行政裁量的构造,更有益于探寻求索新的控制行政机关对裁量权运用的途径。二、行政主体为何享有裁量权既然行政机关拥有裁量权,那么,为什么行政机关会享有裁量权呢?或者讲行政裁量的价值到底在哪?对于行政裁量的价值,首先,行政裁量能够弥补立法者不是无所不能的缺陷。行政机关是法律的施行者,假如立法机关对行政机关的执行活动进行详细而无任何诸如不确定法律概念那样无唯一解的情况下,行政机关只需机械地根据法律的规定进行活动即可,但事实并非如此,也并非立法机关能力缺乏,只是世界并不是静止不动的,社会在不断变动与发展,立法者同样不是万能的,不可能规定将来可能发生的所有的复杂问题。因而,立法机关对某些事项进行原则性的规定后,而由行政机关根据立法目的进行判定与选择,并作出合理的裁量决定。除此之外,行政机关具有专业性和技术性,此点是立法者所不具备的,因而,对于专业性和技术性的问题,需由行政机关进行裁量。其次,若是要发挥行政机关的能动性,就必须赋予行政机关进行裁量的权利。[5]随着法治国家的发展,行政的功能也不断地具体表现出出来,当然,其功能的发挥对法治国家的发展起到了重要作用。在这里经过中,行政逐步从消极转向积极,并发挥和改善其能动性,而其能动性的提高主要得益于其行政裁量权的行使,行政机关拥有裁量权才能灵敏地发挥自个的能动性,才能促进社会的发展。三、行政裁量的司法审查(一)司法审查的方式方法在大陆法系国家,从其理论和实践中能够看出,他们逐步将司法审查强度进行类型化,并将不同的审查强度对应不同的审查方式方法及不同的行政裁量,如日本,根据其司法惯例,其将司法审查的强度分为最小程度的审查、中等程度的审查和最大程度的审查。在我们国家,有学者仿照大陆法系的做法,将司法审查进行不同强度的区分,如王贵松将司法审查的强度分为最小审查、中等审查及严格审查,并且将不同的审查强度分别对应不同的审查方式方法。类似地,江必新以为,在整个行政诉讼中,司法机关应根据详细案件类型选择不同的审查方式,对行政裁量的审查应根据裁量类型的不同进行选择,对于超越受权法范围的裁量逾越行为适用合法性审查,对于行政机关有义务行使而不行使裁量权的裁量怠惰,原则上适用合法性审查,但在义务确有必要或正当而法律又无规定时,可能牵涉合理性审查;而对于裁量滥用应适用合理性审查。[6]笔者以为,根据我们国家的司法实践,大陆法系国家将行政裁量的司法审查强度进行类型化的司法审查方式方法同样能够适用于我们国家的行政法学领域,并取其精华要髓、去其糟粕。(二)类型化司法审查的强度及方式方法1.类型化司法审查的强度笔者以为,不同的行政裁量,其裁量的程度不同,司法审查当然也要有程度上的不同,详细原因如下。第一,类型化司法审查强度不仅能给法院提供指引,还能预防法院的恣意行为。对于不同的行政裁量予以不同的司法审查强度并加以归纳和类型化后,法院在审查行政裁量时具有参照物并在预定的框架中作出选择,这样会大大节约司法成本。当然,对于审查行政裁量的法院也具有一定的裁量余地,究竟怎样进行审查法院能够进行选择,而审查强度的类型化在一定程度上能够拘谨法院的行为,法院不能在已有的类型化的框架之外进行选择,因而,审查强度的类型化能够预防法院的恣意行为。第二,能够更好地保卫私人法益。行政机关行使不同的行政裁量权对于私人法益具有不同影响,假如能够根据对私人法益损害程度的不同而选择不同程度的司法审查方式,那么在私人的法益保卫上将会有重大突破。第三,对于以上所述类似于行政法原则的法律原则作为司法审查的标准都有一定的弊端。用行政法原则作为司法审查行政裁量的标准,其优点显而易见,由于在法律无明文规定时能够援引行政法原则进行裁判,但其所存在的弊端也不容忽视,行政法原则毕竟只是原则上的规定,并不详细,法院在适用时具有很大的裁量空间,且司法很容易侵入行政领域,导致司法的恣意,也不利于行政与司法的分工。除此之外,司法本身具有局限性,在那些专业性较强的领域中,司法机关不及行政机关的能力,因而司法机关不能取代行政机关而根据行政法原则进行专业领域的判定。总之,类型化司法审查的强度具有重要意义。2.类型化司法审查的方式方法根据以上分析,笔者认可对行政裁量进行要件裁量与效果裁量的区分,下面叙述将以要件裁量与效果裁量的二分为基础,进而提出类型化司法审查方式方法。同时,参考(中国行政审讯案例〕中的相关案例,对不同的司法审查强度进行阐述,以期讨论类型化行政裁量的司法审查强度在本国的可实践性。(1)最小审查对行政裁量的最小强度审查主要适用于所牵涉的法益较小的情形,其审查的对象主要是前述效果裁量的实体内容和各种行政裁量的程序内容,审查的方式方法主要包括下面几种。一是正当程序审查方式方法,此审查方式方法亦是最小审查强度中处于最低程度的司法审查方式方法,审查的是行政机关行使行政裁量权时有无遵循法定程序,在法定程序面前,行政机关掺杂自主性选择的因素极少,甚至是没有,因而法院只对能否遵循法定程序进行审查,对行政机关的干涉程度极小,故此种审查方式方法也是强度最小的,其适用的行政裁量范围也是最大的,能够用来审查所有的行政裁量。二是滥用权利型审查方式方法,即以正常人可接受的思维去判定行政机关在作出行政行为时能否掺杂了个人评价,或者是违背了法律规定的目的,甚至是公共利益。固然此种方式方法牵涉行政机关的自主性因素,但由于只是以普通人的判定标准去认定,对行政机关的干涉程度并不大,可能略微高于正当程序审查方式方法,因而,能够讲此滥用权利型审查方式方法是最小审查强度中的中等审查方式方法。三是事实违法型审查方式方法,此审查方式方法由于牵涉实体上的内容,因而亦是最小审查强度中最严格的审查方式方法,即在事实要件能否违法的层面上进行审查。在(中国行政审讯案例〕第20号的行政复议案件中,二审法院以为行政复议应落实程序正当原则。根据相关法律规定,行政复议机关在审查方式方法的选择上具有自由裁量权,但在这里案中,二审法院根据正当程序原则对行政复议机关的裁量行为进行审查,并以为行政复议机构没有通知利害关系方即作出复议决定违背了正当程序。能够看出,法院根据正当程序原则对行政复议机构的裁量行为进行了审查。(2)中等审查对行政裁量的中等审查强度主要适用于要件裁量,要件裁量中会牵涉较大的法益,由于对于法律要件的裁量能否正当且合法是得出正确法律效果的前提,若要件裁量不正当,即便效果裁量是正当且合法的,也将得不到一个符合法律的行政决定。因而,要件裁量牵涉的法益相对效果裁量较大,这也是要件裁量主要适用于中等司法审查的原因,此种强度的审查方式方法详细有下面几种。一是补充要件型审查方式方法,即固然法律规定了行政机关的自由裁量权,但若是经过法院对法律条文本身并未规定的要件但符合立法者意思与目的的要件进行解释与补充后,再去审查行政机关的裁量行为并对行政裁量进行一定的限制。当然,此种审查方式方法既未剥夺行政机构的裁量权,也能在一定程度上控制行使裁量权,更重要的是法院不会取代行政机构的职能直接取而代之地作出决定。二是判定经过型审查方式方法,此种审查方式方法牵涉实体上的审查,但只是在行政机关判定经过层面上的审查,即法院经过自个的判定构成结论后给予行政机关指导,此指导相对于补充要件型审查方式方法来讲,对行政机关的干涉程度相对较大,因而该审查方式方法较之补充要件型审查方式方法的审查强度大。在(中国行政审讯案例〕第74号不予确认见义勇为案件中,相关法律法规对见义勇为只进行了原则性的规定,而对于其详细解释及构成要件未进行规定,此时,法院在审查经过中,以弘扬社会正气的司法导向对见义勇为进行广泛地解释,进而判定能否属于见义勇为。从此案能够看出,对于见义勇为这一概念,相关法律法规未有具体规定,行政机关在判定时具有裁量的余地,但法院在审查时,根据立法的精神,对于见义勇为这一概念的解释增加了弘扬社会正气的司法导向,此审查方式方法显然对应中等审查中的补充要件型审查方式方法。(3)严格审查司法对行政裁量的严格审查,主要针对的是行政判定的实体内容,牵涉的法益最大。由上述不同强度的审查方式方法可知,行政机关的干涉程度随着审查强度的增大而加强,因而,严格审查对行政机关的限制程度最强,严格审查主要有下面几种。一是合理性审查方式方法,亦可称之为合理性原则审查方式方法,即法院运用比例原则、公平公正对待原则及能否考虑相关因素对行政机构的裁量行为进行判定,并判定行政机关的裁量行为能否违背合理性原则。二是判定代置型审查方式方法,即法院对行政机构的行为施行全面审查,并作出自个的选择,若法院的选择与行政机关的选择一致,则对行政机关的选择予以认定,若不一致,则用自个的选择代替行政机关的选择,此种