论非法证据排除规则

-.z论非法证据排除规则美国以?权利法案?通过后的100多年司法历史积淀，最终首创了非法证据排除规则，国际社会普遍引用和采纳，我国在2012年修改新刑事诉讼法时也引入了非法证据排除规则和不被强迫自证其罪原则，但是，与国际社会的通行做法相差甚远，对非法证据的内涵界定不明确，非法证据排除的动议权在检察院和法院，对辩护方的程序性权利过分限制，建议在下一次修改刑事诉讼法时，规定律师在场权，设立公共律师值班制度;规定被告人、辩护人、附带民事案件的两方当事人和被非法取证所侵害的其他受害人提出排除非法证据的动议权;将不被强迫自证其罪的保障人权原则写入宪法和刑诉法第一章。【关键词】非法证据

排除

规则2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议通过了新修改的?刑事诉讼法?，除了在第50条中对过去的非法证据的内涵予以界定外，又增加了第54、56、57、58条，首次依诉讼程序法的形式确立了我国非法证据排除规则，但是规定的比较笼统和折中，不是一个独立的程序性权利救济渠道，不表达独立的程序正义价值;只是一个在案件实体法律事实认定过程中，为了查明法律事实而甄别证据真伪和采信与否的证据认定的庭审环节，虽然辩护方有申请排除非法证据的权利，但是能否启动非法证据排除动议权的决定权在法官和检察官，与国际上的通行做法和表达程序正义方面相差甚远，为此，笔者将对非法证据排除规则展开浅显论述：一、非法证据排除规则的历史渊源美国在1791年国会通过的?宪法?十条修正案(也称为?权利法案?)之后的100多年间，并没有把第四修正案中规定的人权保障与违反人权收集证据的司法现象联系起来;也就是说：?权利法案?并没有确立了非法证据排除规则。1852年美国缅因州通过了一项法律认为：如果刑事案件的证据是以非法手段取得的，该证据在审判时不能使用，但是缅因洲的法律没有明确说明非法证据予以彻底排除的规则。1886年美国最高法院审理了博伊德诉美国政府案中，最高法院裁定：强迫被告人出示用于对其定罪的文件违反了美国?宪法?第四修正案，所以，该文件不能在案件中作为证据予以采信;由于博伊德诉美国政府案是个民事案件，虽然在非法证据排除规则的历史上是最早的案例，但是民事案件不能成为刑事案件的判例来适用，所以并没有依此确立非法证据排除规则。1914年美国最高法院通过审理威克思诉美国案件中，在刑事司法中才最终确立了第一个非法证据排除规则的案例。同时美国最高法院要求美国的联邦各级法院审理刑事案件中排除非法取得的证据，主要指联邦调查人员在刑事案件侦查过程中违反美国宪法第四修正案所取的证据。1961年美国最高法院在马普与俄亥俄州一案中，作出了具有历史意义的裁定：决定非法证据排除规则适用与各州法院的诉讼，如果非法取得的私人信件和文件作为有罪证据去使用，则宪法第四修正案宣称的保护人民反对非法搜查和扣押的权利毫无价值，宪法也就不成其为法律[i]①;明确的将违反宪法第四修正案的排除规则确定为非法证据排除规则，并且在美国大地上开花结果，以至于日后作为最先进的刑事司法理念被全世界七大洲四大洋的很多国家引用和采纳。美国1791年通过的十条宪法修正案大都是保护人民在刑事司法中的宪法性权利，而我国在2004年才将“国家尊重和保障人权〞写入?宪法?第二十四条第四款中，与美国的?权利法案?最初创立相差尽有213年之久。可见美国对于保护被告人权利开展历史之长远和文化积淀之深远!二、国际社会普遍确立非法证据排除规则英美法系国家大多在判例中规定刑事证据规则，特别是非法证据予以排除的规则，证据规则在这些国家特别兴旺，一般国家均制定?刑事证据法?，证据法被视为“陪审团和对抗制之子〞;大陆法系国家，一般没有专门的?刑事证据法?，而是在?刑事诉讼法?中对证据进展规定，但是并不意味着大陆法系国家忽略或者轻视证据规则。有的大陆法系国家在刑事诉讼法中专章对证据进展专门规定，有的是将证据规则散落于各个刑事诉讼程序的环节中规定。②[ii]----英国早在350多年前，已经停顿了通过肉刑的方式逼取被告人供述。尽管如此，考虑到能够确实排除这种非法获取的供述，1984年?警察和刑事证据法?第76条八项还是对非法供述的排除作了规定：本条规定的胁迫包括刑讯、非人道或者有损尊严的待遇，使用暴力或者以暴力相威胁，不管是否构成刑讯，即规定了排除非法言词证据规则;但是，英国在实物证据方面，为了行政机关更好的保护公众的平安为由，对于刑讯得来的实物证据(也就是人们常说的“毒树之果〞)予以排除，对于非刑讯得来的实物证据予以采信。----荷兰作为法治国家，制止在刑事诉讼中非法收集证据。但是不如英美法系国家则严格。近年来，荷兰的海牙作为许多国际法律机构的所在地不断受到英美法系国家法律思想的影响，相当重视在刑事诉讼中排除非法证据。?荷兰刑事诉讼法?第395A条规定了法官如何处理非法取证问题。案件在侦查过程中有非法取证行为，而且该错误是无法弥补的，法官对于检察官的起诉，可以不受理案件;排除非法证据;对被告人判处较轻的刑罚;或者不产生实质性后果等。----德国提出“证据制止〞理论已经有一百多年的历史，证据制止主要分类为证据取得制止和证据使用制止，证据取得制止又分为取证手段制止、待证主题制止、调查对象制止和相对证据制止。取证手段制止指警察不得使用暴力、威胁、利诱或询问方式取得被告人口供;待证主题制止指涉及保守国家秘密的证人不得作为证据调查的对象;调查对象制止指法官不得命令被告人的律师等有权拒绝作证的人出庭作证;相对证据制止指对于*些证据取得必须由特定的人允许后才能去实施，如对犯罪嫌疑人抽血采样，必须有法官签发的命令，并且由医生进展。证据使用制止所规*的对象，是行使审判权并作出自由心证的法官不得使用非法取得的证据作为判决的依据。----俄罗斯?刑事诉讼法?第75条明确规定了不允许采信的证据不得作为指控的依据，也不得用于证明任何情况。不允许采信的证据分为三类：1、犯罪嫌疑人、被告人被讯问时无律师，事后在法庭上否认的供述;2、被害人、证人基于猜测、假设、传闻所作的陈述;3、违反本法典的要求所获得的其他证据。上述三类证据全部予以排除。----匈牙利?刑事诉讼法?规定：以下三种方式取得证据不得作为定案的根据。1、收集证据的行为构成了刑事犯罪;2、收集证据是通过其他非法方法获得的;3、收集证据的方式对当事人的诉讼权利造成了较大的限制。除了这些一般的原则外，还有具体的排除规定;如侦查人员没有告知沉默权而取得的供述;侦查人员违反法律规定秘密侦查所获的证据均予以排除。----瑞典非法证据排除比英美国家宽松，只有刑讯逼供等方式获取的口供因违反不被强迫自证其罪原则予以排除，其他证据只要符合证据的真实性、关联性法官可以采纳。但是瑞典?刑事诉讼法?规定了非法证据排除的底线是警察收集证据的行为不得违反正当程序原则。----西班牙、法国法律规定：“毒树之果〞不能作为证据使用。如犯罪分子躲进了他人住宅，因情况紧急警察在无搜查证的情况下进入住宅抓获犯罪分子查获的相关证据，法官会作为非法证据予以排除。----比利时法律规定任何非法证据都不能使用。不但是非法证据不能使用，由其延伸出来的“毒树之果〞也不能使用。----南非?刑事诉讼法?规定了非法证据排除规则，任何供述证明是在心智正常和冷静，并且没有受到不正当影响的情况下，自由和自愿作出的，就可以在刑事诉讼中作为证据使用;反之，即使法官认为该供述是真实的，也应当予以排除。③所以说：国际社会普遍确立了刑事诉讼的非法证据排除规则。三、我国非法证据排除规则的程序性缺陷2012年新修改的?刑事诉讼法?除了在第50条中将1979年刑事诉讼法第32条、1996年刑事诉讼法第43条的“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据〞这个应用了三十多年关于非法证据定义的“宣示性语言〞原文不动地规定在法条中外，还在新法的第54条、第56条、第57条、第58条中规定了排除非法证据的程序性救济渠道，是立法上的一大进步，根本上与2010年最高院的?办理刑事案件排除非法证据假设干问题的规定?相接轨，虽然确定了提起非法证据排除程序的动议主体、排除*围、证明责任、以及证明标准，也首次建立了侦查人员出庭作证制度，但是，由于过分的依赖检察官和法官的公平、公正的业务素质，处理实物证据时的“补正性〞的折中排除，没有旗帜鲜明的保护非法取证受害人的宪法权利和过分约束辩护人的程序辩护权，使得我国非法证据排除规则存在排除程序的欠缺。从?办理刑事案件排除非法证据假设干问题的规定?实施四年多来，和新?刑事诉讼法?修改生效一年多来，纵观我国各地法院的司法实践，其实际成效与公布之初的社会预期和群众憧憬的法治愿景相差甚远，全国*围内能够作为非法证据排除的典型案例寥寥无几。反到是我们律师作为辩护人，面对法院在排除非法证据方面的不作为，出现了一批****四律师被抓案、**小河黎庆洪黑社会案的所谓的“死磕派〞律师，杨金柱、陈光武、迟夙生等律师为了在法庭上启动非法证据排除和实现排除非法所取的证据与侦查人员、检察官对抗，最后和不能中立的法官对抗，在全国*围内展开了一次轰轰烈烈的新时代“护法运动。〞前面已经述说：非法证据排除的动议权在法院和检察院，受害人和辩护人只有申请的权利，批准与不批准在于检察官和法官的认识和态度，检察官和法官不允许启动非法证据排除程序，律师就会面对?刑事诉讼法?第54、56、57、58条无所适从。其权利被侵害又不能按照公正的程序提起动议和正确裁判排除非法证据的痛苦与无奈是不言而喻的。我们国家的非法证据排除规则不是一个独立的权利被侵害后为受害人设置一个程序性救济渠道，不独立表达程序正义价值;只是一个在案件实体法律事实查明过程中，为了查明法律事实而甄别证据真伪和采信与否的庭审环节或者证据认定环节。应当将非法证据排除的查明和认定在实体开庭前以听证的方式查明或者干脆在庭前设置一个非法证据排除的专题法庭审理程序，就像一个民事案件只能下达一个判决书或调解书，却能下达假设干个裁定书那样，以裁定书的方式确定排除哪些证据?不排除哪些证据?以便控辩双方更好的及时的调整各自的追诉和辩护策略。除了程序的欠缺外，还有更深层次的原因恐怕是刑诉法制度外的原因。法院的司法权威在我国大打折扣，司法不仅不独立，连中立都有时难以做到。法院一味的采纳和默认非法证据在案件中使用，其结果必然导致法院的司法权威循环恶化，也给审判人员带来了很大的风险和负担，如被告人家属对**的法官被跟踪拍照发布在网上报复行动;还有冤假错案责任追究制度，现在又是终生负责、终生追究。四、严格设立非法证据排除规则的救济程序。“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式来实现〞这是一句古老的西方法律格言，它强调就是程序正义的重要性。程序正义本身就是一套价值观念，它与实体判决有时候是没有直接关系。比方古代经典案例“包公斩包勉〞的故事就没有表达程序正义，包公与包勉是亲叔侄关系，理应回避;再说全国20多万法官有几个能是包公，都能像包公一样大义灭亲吗?根本做不到，群众路线教育活动整改完了也做不到。一个与案件当事人有厉害关系的法官非常公正的审理且裁判案件，对于群众来说，仍然认为你徇私舞弊了，因为只有在完全遵循了合理分配权利的程序正义后，所得出的裁决结果才具有正当性。则，我国的非法证据排除规则怎样才能实现其作为程序法的程序正义价值呢?应当准确的严格确实立救济程序!首先，修改?刑事诉讼法?第50条对非法言词证据和违反法定程序收集的实物证据以及通过非法言词证据寻找到的实物证据、现场勘验笔录、鉴定结论(毒树之果)的内涵作出严格的界定。目前我国对刑讯逼供的言词证据明确规定排除;对对胁迫逼供、诱供、骗供的言词证据和非法实物证据间接排除，允许侦控机关补正或者作出合理解释后只要符合证据的真实性和关联性就不予排除。对“毒树之果〞没有规定排除或者不排除。我国应当与国际社会普遍遵循的非法证据排除规则接轨，对上述非法言词证据和违反法定程序收集的实物证据一律排除;对通过非法言词证据寻找到的实物证据、现场勘验笔录、鉴定结论(毒树之果)应当根据非法言词证据的取得手段确定，但凡用暴力、胁迫手段逼取的非法言词证据所结的“毒树之果〞一律排除，但凡诱供、骗供手段获取的非法言词证据所结的“毒树之果〞综合根据证据的三性确定排除规则。其次，取消法院和检察院对非法证据排除的动议权的决定权。应当是只要被告人、辩护人、附带民事案件的两方当事人和被非法取证所侵害的其他受害人只要提出申请，法院和批捕期间的检察院与审查起诉的检察院都应当提起非法证据排除的听证程序或者认定非法证据的专题庭审。再次，国际上但凡实施非法证据排除规则的国家都赋予律师在场权，有些国家同时规定了被告人沉默权;我国**、**、澳门等地以及日本、俄罗斯、南非等国家均赋予辩护律师的在场权;辩护律师的在场权就是在对被告人第一次讯问开场必须有律师在场的所有言词证据才能作为定案的依据，否则，按照非法证据排除规则予以排除的辩方权利。建议我国实行公共辩护人值班制度，在被告人没有聘请律师时，有公职律师在场才能开场进展讯问。最后，?刑事诉讼法?第50条首次写进了“不被强迫自证其罪〞的内容，在国际社会，这是一个宪法性的刑事诉讼司法原则，再次修改刑事诉讼