权利、法律推理和理性言说

权利、法律推理和理性言说阿列克西季涛译摘要：本文的第一局部分析了权利的概念。第二局部详细阐述了建立在权利概念根底上的有关权利的法律推理的理性构造。第三局部讨了权利概念、有关权利的法律推理和理性言说理之间的关联性。作者认为在权利理与法律推理理之间存在着内在联络。我认为在权利理与法律推理理之间存在着内在联络。假如缺乏一个法律推理理一个完备的权利理是不可思议的而一个完备的法律推理理同样必须预设一个权利理。但这只是第一步仅仅指出这两种理之间的内在关联性是不够的我们必须证这种关联性是必要的。我们可以通过理性言说理(thetheoryofrationaldiscourse)来证这一点因为它是权利理及法律推理理的共同根底。为此我将文的题目确定为：“权利、法律推理与理性言说。〞我的文分为三个局部。第一局部讨权利理。第二局部分析法律推理中的权利问题。第三局部阐述根本权利与理性言说之间的关联性。一、权利理(一)权利的概念在本文中详细讨一个权利理既不可能也无必要。我将自己的阐述严格限制在与权利相关的两个区别上它们构成了我的证根底。1、强的和弱的权利概念第一个区别是强的与弱的权利概念之间的区别。权利的强概念说明与权利有关的所有根本特征都是权利概念的根本要素。耶林的权利理就是强概念的著名例子他认为权利是“法律保护的利益〞(Jhering1906,339)。Winseid有关权利的定义也是如此他认为权利是“由法律秩序所授予的意志力或者意志的至上性〞(Winseid1906156)。预设了权利的强概念的其他理本质上都是权利的疑心它们首先将一项权利的实存作为权利概念的一个要素然后通过否认一项权利的实存很容易地声称权利概念是一个空洞的概念。所有权利的强概念都具有严重的缺陷它们将权利理中具有高度争议的本质性问题转化为一种纯粹的概念之争。权利的弱概念尽量防止上述缺陷它仅将权利看作是法律关系的内容。(cf.Alexy1985,185-94)也许最重要的权利关系是恳求权它是三个要素之间的一种标准联络：权利主体(a)义务主体(b)权利的内容(G)。通过施行权利的适用条件“R〞我们可以用以下公式来表达恳求权：(1)RabG.说a有关G对b拥有一项权利与说b有关G对a负有一项义务是一样的后者可以表达为另一公式：(2)ObaG.这一公式表达了恳求权的相对义务恳求权与其相对义务是同一件事的两种不同表述方式。用逻辑术语来说它们属于相反关系。恳求权的内容可以是要求义务主体积极地行动或者消极地自制。在第一种情况下它是一种积极的权利而在第二种情况下它表现为消极的权利。在中消极的权利用来直接限制权利;在中我们可以发现大量的积利用来支配权利这些积利就是社会权利。假如对上述分析做进一步的展开我们可以发现权利的更根本类型即和权利;根据边沁(1970,57f.,82ff.,98,119,173f.)、Bierling(1883,49ff.)和霍费尔德(192335ff.)的观念这种分析可以提醒权利的根本逻辑构造。对于本文目的而言从上述分析中我们可以得到一个显而易见的结：权利是标准的特殊类型。认为每一个标准都表现为一种权利这并不。但假如存在一种权利那么就一定存在相对的义务;同样假如存在一种相对的义务就一定有权利存在。因此表达了一种相对义务的陈述是一个表达了一种标准的陈述(Alexy,1985,163.)。假如这一切都是真的那么议权利就根本不是秘的事因为当我们议权利时实际上就是在简单地议一种特殊标准。如今让我们回到有关权利的强概念与弱概念的区分上来。本文提及的弱概念在权利与形成权利的理由之间作了明晰的划分(Alexy,1985,165ff.)。意志或者根本利益的保护并不是一个权利概念的要素但它们可以作为形成权利的可能理由也可以作为形成标准的理由。但显然它们并不是形成权利的唯一理由。从原那么上讲一个标准的任何理由都可以成为一个形成权利的理由。[1]因此例如作为一种集体善的经济效率也可能被称为是形成私人财产权利的一项理由呢。这样我们就有了一个解决有关权利实存问题的简单了。当一个规定有一项权利的标准是有效的时这项权利就是存在的。这就意味着当存在着一个规定有一项权利的有效法律标准时一项法律权利就是存在的。这样法律权利与法律证之间关系的问题看来已经解决了。因为与法律权利相关的证在一般意义上讲是和与标准的适用相关的证是一样的并不存在特殊的权利言说。这样的结并非一无是处但从某种程度上讲特别在关键问题上它是浅薄的。一旦当我们考察提及的第二种区别时这一点将会非常明显。这种区别就是规那么与原那么之间的区别或者说确定的权利和抽象的权利之间的区别。2、规那么与原那么第二种区别是两种标准之间的区别即规那么与原那么之间的区别。[2]规那么是满足特定条件明确规定了、制止、允许与受权的标准因此它们可以被称为“确定的要求〞。建立在规那么根底上的权利是确定的权利。原那么是完全不同于规那么的标准它们是“趋向最优化的要求〞(Alexy1988,143f.)。这样的标准要求其所追求的价值可以在程度上实现并且这一要求必须具有现实的和法律的可能性。这种法律可能性除了要依靠规那么之外更关键的是取决于互相冲突的原那么的适用。在这种适用中平衡这些原那么既是可以实现的也是必需的。建立在原那么根底上的权利是抽象的权利。(Alexy1988,75ff.)。(二)权利的实现与证立规那么与原那么的区分在权利的实现与证方面具有广泛的影响。首先让我们看一下它对权利实现的影响。1、权利的实现权利的实现的概念在某种程度上是模糊的。存有一项权利的含义是相当清楚的而一项权利的实现又是指意思呢?确实严格地说它是指实现标准授予的权利内容而这一点也使所谓权利的实现这一概念具有意义。我将通过对根本权利或者权利的考察来努力说明这一点。根本权利或者权利是相当抽象的权利比方权、平等权、言权与财产权。假如你想在法律意义上实现这些权利你就必须使它们详细化。这是我们议所谓权利的实现的一个理由但这并不是性的理由。假如权利也被包含在原那么之中情况就完全不同了(Alexy1985,78ff.,100ff.)如何界定权利的问题就转变为如何保证权利得以最优化实现的问题。这就意味着在现实可能性与法律可能性的前提下权利必须在程度上被实现。最优化实现的现实可能性依赖于立法者对行动方式的选择。假如一项权利的限制对于实现立法者的目的而言是不必要的特别是假如确实存在着更少阻碍权利的实现却可以实现立法者目的的时那么权利的实现就具有很高的现实性而对建立在原那么根底上的权利进展限制将被制止。最优化实现的法律可能性除了要依靠规那么以外关键取决于互相对立原那么的存在。这些互相对立的原那么既涉及各种互相冲突的上的个利也涉及集体的善。无如何冲突需要被衡量与平衡立法者不能任意地完全取消一项权利。与最优化实现的实际可能性一样最优化实现的法律可能性也导致了权利形成它自己的权利或者力量。这就是将权利看作是抽象权利就等于将它看作是建立在原那么根底上的权利的理由。假如我们同意这样的观点那么权利的实现就不只是将一个规那么运用到一个案子而是一个衡量与平衡的过程。在下文中我们将有更多的证来说明这一点。2、权利的证立建立在原那么根底上的抽象权利不仅对权利的实现具有深入影响对权利的证立也具有同样的作用。越弱的观点越容易得到证立这是一个简单。有关抽象权利的观点就是一种弱观点对于详细的义务它没有任何确定的规定。一个者只要他不是一个狂他就可以承受个人作为一种抽象的权利存在。因为他可以按照自己的理念通过对原那么的衡量程序来界定权利的详细内容。同样一个者只要他不是一个狂他就可以承受社会福利作为一种抽象的权利存在。因为他可以按照自己的理念通过对原那么的衡量程序来削减社会福利的内容比方将它转换成具有最少福利内容确实定权利。这样一个包含了所有应当被考虑之根本权利表的根本权利理看起来是可能的。这种理是相当弱的甚至可以说是贫乏的但它并不是完全无用的。因为它可以作为证确定权利详细内容的言说起点。即使在冷战的时作为弱观点的上述根本权利表也保证了国际社会对根本的普遍同意。下面是要确定对不同抽象权利进展相关的衡量这将构成我的证的第二局部它要讨权利在法律推理中的意义。二、权利与法律推理标准适用的两种不同形式正好相对应于规那么与原那么的区别：演绎推理与衡量或者平衡。权利的概念是交融了上述两种形式的。一个法律体系也许包含有大量不必依赖原那么的个利。这样的例证比比皆是许多权利是由规那么明确规定的它们的适用也只需依靠演绎推理而不必经过一个衡量程序。这类权利在合同法、侵权法、税法和行政法的适用中非常普遍。当然适用这些规定确定权利的规那么并非易事。在大量案件中规那么的模糊性、性、价值判断上的性、内在矛盾性和破绽都使法律无法通过简单的三段演绎推理来获得。在这些案件中演绎推理只是个框架它的存在只是为了保证法律的作出在形式上符合理性。(Alexy19,221ff.)。但这种类型的法律推理与本文所谓的权利概念并没有特别的关系它只是一般意义上的法律推理。假如法律体系中包含着建立在原那么根底上的权利情况就会发生变化。在考察这些变化之前我首先要提出的一个问题是：在条件下法律体系会包含建立在原那么根底上的权利?(一)完善的和不完善的权利体系在像联邦德国一样的法律体系中答复上述问题是简单的。联邦德国规定有一个根本权利表而且art.1sec.3规定了这一权利表是可以直接适用的法律它们拘谨议会、和。这种根本权利的拘谨力是由联邦来控制的为了到达这一目的它拥有广泛的权利。这样的一个权利体系可以被称为是一个完善地制度化了的权利体系。在这种权利体系中每一项规那么的适用无是实际地还是潜在地都是对根本权利的实现。比方在规那么存在模糊性的情况下法官必须关注他的判决可能对根本权利造成的影响(BVerfGE7,198(205ff.))。即使只是简单地适用规那么的法官也必须保证规那么的严格适用是不会违背任何根本权利的。在一个不完善地制度化了的根本权利体系中情况无疑是不同的比方因为它缺乏意义上的根本权利或者因为缺乏。但是我想只要它是属于西方宪政类型的权利体系那么根本权利一定在该权利体系中具有重要作用至少从本质的观点上看是如此。在这种权利体系中根本权利的作用通过法律理来表达这种表达详细表现为法律理中的法律推理。尽从批判的观点看根本权利要依赖法律理来推进或者通过决策来制度化是可能会引起争议的。可见无是完善的还是不完善的权利体系根本权利是建立在原那么根底上的权利的最根本表现形式。(二)衡量与证如今我想考察的是建立在原那么根底上的根本权利是如何影响法律推理的。关键的概念已经提到过即衡量或者平衡。衡量是个有争议的概念一些作者认为它只是纯粹决断或者直觉的一种掩饰。假如没有理性的衡量程序这种批评是有理的而我认为上存在具有理性构造的衡量程序。原那么理可以提供这种具有理性构造的衡量程序。原那么是最优化实现的要求。与原那么相关的这种衡量程序按照德国术语来讲就是平衡规那么(Alexy1985,100ff.)。这一规那么包括三个主要规那么：适当性规那么、必要性规那么和狭义的平衡原那么。我将首先考察一下适当性原那么和必要性原那么。这两个规那么都说明了一个即原那么是这样一种标准它要求它所追求的目的在实际可能的范围内被程度地实现。假定立法者制定了一个标准N其目的是为了更好地保证平安而N与言相冲突。平安可以被看作是一种有利于集体善的原那么主旨它可以称之为P1。言可以被看作是一种建立在原那么根底上的个人根本权利的主旨它可以被称为P2。如今我们假定标准N并不合适于实现P1即平安而又违背了P2即言。考虑到标准N对更大程度地共同实现上述两个原那么主旨的不适宜性否认N的有效性比成认它更适宜。因为成认N的效力不仅对实现P1没有任何意义而且还会伤害P2这样的解决方案并不是帕累托最优而作为原那么的权利要求帕累托最优。有关第二个规那么即必要性规那么的问题与第一个规那么是相当类似的。假如存在着一个标准N'它比N更适宜实现P1而对言造成的伤害又小于N那么P1与P2共同制止适用N。对于实现P1而言N是不必要的因为P1可以在更低本钱的条件下被实现。这再一次表达了帕累托最优的要求。平衡规那么的第三个主要规那么是狭义的平衡规那么它与前两个规那么相比有很大的区别。当一个由施行的法律在实现企图实现的目的上既是合理的又是必要的时这一规那么才发挥作用。让我们假定立法者竭力防止人们受爱滋病的感染为此他通过了一项法律规定所有已经感染爱滋病的人都必须被长隔离。无疑公共安康和对未受感染者的保护是值得追求的目的。如今我们假定长隔离措施对于尽可能严格地控制爱滋病的扩散既是适宜的又是必要的。在这种条件下狭义的平衡规那么要求受爱滋病感染者的权利必须被认真考虑。它制止只遵从唯一的原那么那将会成为狂。狭义的平衡观念可以用以下规那么来描绘：对实现一项原那么构成阻碍越强烈的因素对实现另一些原那么而言一定是越重要的因素。(Alexy1985,146)。这一规那么告诉我们如何理解当人们竭力实现一个原那么时总是以牺牲别的原那么为代价的。因此在上述例子中我们不得不在长隔离给已感染爱滋病者的权利带来不利影响的强烈程度与它对保护未受感染者免受感染的利益的重要程度之间进展权衡。但时有一点是清楚的这一规那么只能告诉我们证的方向却不能告诉我们任何确定的结果。对于那些热衷于公共安康的集体善的人而言在适用上述规那么时个利并不是特别值得考虑的价值但只要经过了上述权衡程序他们就保证了长隔离是经过理性证立的。而对另一些人而言他们在同一权衡程序中会得出相反的结认为个利是非常值得重视的价值。如上所述对原那么的衡量程序可能导出完全不同的结果这导致了对原那么理的批评。批评者认为整个原那么理或者至少是衡量的概念是毫无价值的。但这种批评是错误的和在一般理推理中一样在法律推理中人们也无法得到一种万能的灵丹妙药它可以提供解决每一个疑难案件确实定答案。衡量程序只是提供了法律推理的理性构造。这种通过以原那么为根底的权利所表现出来的理性构造是难以被否认的。因此我认为建立在原那么根底上的根本权利作为一种媒介提醒了立基量或平衡概念的法律证的理性构造;而同样法律证的理性构造又说明了根本权利必须建立在原那么根底上。对于权利与法律推理的关系我们已经得到了许多重要的结但这还不够。如今我们要考察权利和理性言说之间的关系以便得到更多的结。三、权利与理