国际工程项目分包的特殊原则

国际工程项目分包的特殊原则国际工程业经过多年的发展，在投标、施工和诉讼或仲裁方面形成了一套自有的规则，这套规则以业主、主包商、工程师或建筑师、分包商为主要角色，具有自身的特点和技巧。1．主包商将分包商列入标书中，但分包商名单或分包商的报价行为不能在主包商和分包商之间形成合同关系主包商根据合同规定列出分包商名单并递交给业主的行为，并没有在主包商与分包商之间形成合同关系。根据一般合同法原理，在投标过程中，分包商的报价只是一种要约行为，在没有得到主包商的承诺之前，双方没有合同关系。如果主包商在中标后选择了其他分包商，分包商没有法律依据要求主包商赔偿；反之，如果由于分包商以价格错误、原报价太低或者要求提高价格为由拒绝接受分包，迫使主包商在中标后不得不另找他人，主包商也没有法律依据要求分包商赔偿或承担原提供报价的分包商与其他替代分包商之间价格的价差。[案例]在McCandlishElectric，Inc．诉WillConstructionCo．No．18935-00-III，2001Wash．App．LEXIS1364(June28，2001)案中，Will公司在向Leaveworth市政府投标污水处理厂项目时，使用厂原告McCandlish公司的电气设施的报价，并根据标书的规定将原告作为电器分包商列入了投标文件。开标后，Will公司发现自己的报价远远低于第二标的报价，于是对是否与市政府签署合同犹豫不决，同时要求原告McCandlish公司降低报价，原告回应同意对价格给予调整。Will公司接受了市政府的合同，在授标后Will公司要求市政府准许使用其他替代的分包商。在WIll公司的强烈要求下，市政府同意Will公司使用另外替代的分包商实施电气工程。McCandlish公司随即将Will公司告上法庭，称根据华盛顿州分包商名单法案的规定要求被告赔偿损失。该法案规定：“每项招标应要求每一投标人递交作为投标一部分的或者在公布的递交标书时间之后的一小时内递交分包商名单，如中标，投标人可以将工程分包给名单上列明的分包商。”一审法院认定WⅢ公司的行为不违背法律规定，于是原告上诉。尽管上诉法院批评了被告Wilt公司的不道德竞标行为，但上诉法院肯定了原法院的判决。上诉法院承认法令默示主包商可以根据法令的规定将分包合同授予名单上列明的分包商，然而，法律并没有“明确规定主包商在任何情况下不可以使用其他分包商替代名单上的分包商”，而且法令也没有规定分包商可以将此作为诉讼理由。较合理的解释是，分包商名单法令的实施是用来规范和调整投标过程的。因此，法院判定原告败诉。2．分包合同形式可与主合同形式不同国际工程承包项目的主合同可以分为总价合同、单价合同和成本补偿合同三类，无论主包商与业主签订何种合同，分包合同的形式可以采取与主合同不同的形式，主包商可以不受主合同类型的限制选择分包合同的类型，只要主包商和分包商合意一致即可。对于分包合同采用何种类型，FIDIC合同各种版本、ICE合同和JCT合同中均没有明确规定和限制，主包商可以根据工程的性质、种类、范围和规范要求自行决定。在大型工程项目中，如果招标文件中业主提供了分包合同格式，而且规定承包商必须遵守，则承包商应遵守业主提供的分包合同的类型和分包合同条款，在这种限制性规定情况下，承包商没有选择分包合同的自由。在国际工程项目实务中，选择分包合同类型时应注意如下事项：(1)主合同是单价合同，分包合同可以是单价合同、总价合同或成本补偿合同。在这种情况下，主包商和分包商应注意合同中的工程数量清单中工程量的准确性。(2)主合同是总价合同，分包合同不宜选择单价合同形式，而应同样选择总价合同或成本补偿合同。(3)如果主合同是成本补偿合同，分包合同可以选择总价合同，而不宜选择单价合同。3．如没有明示的约定，主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同内为了避免在分包商履行其义务中引起额外的风险，主包商应十分注意保证分包合同条件与主合同条件相一致。主包商也需保证主合同的有关条款包括在分包合同中，而且应保证主合同和分包合同管理的相互一致性。如果没有明示的约定，即将主合同规定在分包合同中，主合同的规定不能被解读为已包括在分包合同之中。而且，以参考的方式(referto)将主合同的某些条款包含在分包合同中可能会给主包商带来实质的风险。[案例]在SmithandMontgomery诉JohnsonBrosCo．LtdOn．rioHighCourt(1954)1DLR暴39棵2撤案中，被告是扁为业主汉密尔雅顿市修建穿越专汉密尔山顿的描下水隧道的主吹包商，原告是启分包商，负饥责膏“伴按照汉密尔顿秩市和被告签订饼合同规定的规妹范和尺炒寸返”浮承建隧道工程鞭部分。沸涨艰在施工中，工核程师根据主合煮同规定要求主屈包商停工。虽星然主包商可以乎就此提出工期回索赔要求，但贼根据主合同的缝有关特殊条款里，主包商无权荒就此产生的额碎外费用进行索帝赔。然而，由鼻于分包合同没奋有包含要求停震工的特别权力慌并不能索赔产旦生的额外费用臭的规定，分包窝商有权就此要摘求费用索赔。逗法号官巷Schroe参der逝J和主斑张指“冒按照汉密尔顿瞒市和被告签订罪合同规定的规贞范和尺猎寸意”宵的文字表述并会不能表示主合爷同的条款已包谎括在分包合同球中。完捐欲如果主合同的赏某些条款放人互了分包合同，掏而工程师有权惠指令主包商驱课除分包商的特拦别规定没有放缩入分包合同，线而且分包合同秃规定分包商同姜意按照主合同阶的条款实施工壮程，在这种情吉况下，主合同现中工程师的权馒力并没有包含烂在分包合同中拳，如果主包商朋按照工程师的蒜指令驱除分包虽商，主包商就郊违反了分包合仔同。架废袜即使分包商同绸意按照主合同听的条款实施工限程，这也并没茅有赋予主包商宇对分包商享有蔬与业主在主合敢同项下相同的匙权力。丰在怕Chandl膛erBr再osLt阀d椒诉满Boswel防l(1936门)艳案中，主合同裤规定业主有权待指令主包商解者除分包商，但蹲该条款并没有溪包含在分包合悉同，法院不能胀默示该条款，伤即使分包合同驼终止。宜萍推如果不能充分梅地确认主合同摇包含在分包合芒同中，则很难宗确定或不可能驰确定主合同的劣规定是否包含峡在分包合同中题，就会引起争蚕议。关于这个嫁问题，请看如陶下的一个典型尿案例。秃例[奔案遗例位]告在美国高等法尚院受理粪的借Guerin夸iStone趴C抓o映．夫诉程P金．纳J盏．声Carlin忆Cons句tructi茫onC轧o姐．底，配240防U数．堪S缠．代264(19贸16竖)牙案中，分包合水同规额定颗“钩按照图纸和规谣范炒”置进行施工。在番施工过程中，排业主按照主合酷同规定的权利贷对工程进行了余变更并暂停了允施工。由于业缎主造成的延误韵，分包商终止魔了分包合同并婶要求主包商赔辫偿。高等法院毛判决分包合同粪提及苗的究“刺图纸和规佛范汽”讨只是指分包商烫应做什么工程杜、以什么方式涝做，下一级法君院作出的分包六商应受主合同醒的约炭束济(鉴不仅仅是图纸眯和规爬范功)姻、住并且有义务忍筹受业主造成的姓延误的判决是渔错误的。劳裤世分包商知晓主鉴合同的规定也眨不足以默示分递包商应受主合灌同的约束。因李此，要明确分摄包商受主合同满的约束，应在前分包合同中明咐示地、清晰地迟写明。齐4冻．主包商和指亦定分包商的合腔同地位应在分欲包合同中明确士指定分包商是版国际工程项目筐中的一个普遍吃现象。由于指柏定分包商主要谈是从业主那里戚得到工程，而梳不是从主包商遇手中得到项目阵，因此主包商晨的管理积极性只就存在一定差党异。至于风险幸，主包商也想撕全部推给业主宪，不想承担责歉任，律师也会宏首先从指定分影包商的合同地内位人手看风险岗的负担问题。勇因此，指定分义包商的合同地伏位应在分包合觉同中明确。犹团[野案查例君]骄在骡A怎．礼Davies渐&Co(Sh呈opfitt扯ers)Lt铺d候诉蹈Willia卡mOld洁LtdQu宁eenBe朋nchDi良vision泪(1969)顷67录LGR39轧5塘案中，被告是调一商店安装工果程的主包商，骗合同条款漠为脖JCT6形3逗年版本，建筑勾师指定由指定影分包商承建部拜分工程。分包应合同版本是标辨准范本，但主画包商将付款条雾款修改夕为曾“群业主支付后主窄包商才付胳款殿”娇(pay剖when顷paid饰)得，指定分包商铃也接受了修改品后的合同版本朽，并开始施工膀。在业主支付瓦所有工程款之邪前，业主宣布霞破产。欢宅晌法院判决原被碗告之间签订的泽合同是被告提源供的印刷范本往合同，而原告柴亦接受。被告炒只对业主已支壮付给他的工程具部分承担付款舌义务。锈惰5挣．业主或工程背师不能直接向浸分包商发出指冶令，而应通过楚主包商挑妻肺该项规则是由楼业主、工程师果、主包商和分息包商的相互合零同关系决定的甲。根据分包合篇同法律关系，犹分包商只是主特包商雇用的用流来实施部分工费程的人，分包胆商与业主和工形程师没有合同粪关系。通俗地袭说，业主和工蹄程师只认主包鹰商，并把分包客商当做是主包腔商的一部分看键待，因此，业角主或工程师在觉工程实施过程跟中不能越过主帅包商直接向分递包商发指令，晚而应向主包商证发出指令。符森6勿．分包商不能焰与工程师和业璃主联系，而应命通过主包商进时行悼霸万在国际工程承耍包实务中，分蕉包商会经常向梁主包商抱怨他味们无法和工程岛师联系，也无土法通过工程师秒与业主联系公。递FIDI尖C只合份同恶198型7僚年竹第门4盒版应用指南中不的有关解释提愉出找：强珠愤“筒在与规范和设穴计的细节有关期的技术问题上浴，如果主包商侄同意分包商与怎工程师直接联爱系，这一矛盾暗就会缓解，但雹应把联系情况灭详细告知主包顺商，拘并且在适当时槐候安排主包商尿参加言。须”况割麦但所FIDI债C付合柿同焰198搁7份年拌第窗4峡版中的合同条雅款并没有规定距在何种情况下科分包商可以与队工程师和业主郊直接联系。因略此，沙在院FIDI虹C蜂合同项下，分振包商并没有合级同上的权利与返工程师或业主右直接联系。但栽在实际操作过列程中，在征得剥主包商同意后菠，分包商可以丸就某些事项与版业主直接联系象。透思7挣．如分包商承跟担的缺陷责任凡期超过主包商轿应向业主负责挑的期限，主包提商必须将该权杨利转让给业主尖，并保证分包站商同意这种转耀让讯FI窑DI押C祝合梳同镜198末7欠年鱼第记4男版诵第絮4夜．铃2朝条规定加：欠究伙“珠当分包商在所拳进行的工作或勇其提供的货物如、材料、工程升设备或服务方岩面，为主包商猾承担了合同规浙定的缺陷责任鞠期限结束后的记任何延长期间妨须继续承担的满任何连续义务洒时，主包商应控根据业主的要洞求和由业主承县担费用的情况靠下，在缺陷责穷任期届满之后贸的任何时间，法将上述未终止除的此类义务的升权益转让给业甘主衔。叛”厘FI加DI胁C映合弦同似199拦9捡年纠第健1芽版不第罚4夹．龄5匙条也进行了类栋似的规定。骗这项原则是基样于主包商对业端主的责任期和您分包工程的责阵任期不同而规涛定的，如果两擦者不一致，主寒包商应将该权列利转让给业主席，并应保证分次包商同意这种次转让。咸必8浑．如果分包商铸负有设计义务锣，而其设计出秋现错误，分包被商应对此负责帐够凡在某些情况下记主包商没有设帜计责任，而是针由指定分包商姑负责设计。孩在眉Norta菜Wallpa膜pers(r钓eland躲)岩诉指JohnS电iskan草dSons搁(Dubli资n)Ltd(斥1977搭)翠案中，指定分投包商被业主指您定负责提供和倾安装生产墙纸融工厂厂房的上母部结构，但设划计出现了错误制。法院判决在极主合同缺少明想示规定的情况预下，主包商不换应承担设计责毅任，而且默示慧推定主包商应蝇为设计错误承餐担责任也是不猛合理的。分包揉商是业主指定斧的，合同没有宿要求主包商审脂查设计，因为誓业主已为此雇隶用工程固师做这项工作谋。控兽9芒．分包合同争驼议解决