论房地产居间合同

论房地产居间合同论房地产居间合同

《合同法》颁布后，“居间合同”已与其它托付合同、行纪合同等一并被单列出来，成为一个独立的合同类型，“居间人”的概念因而也成为了一个新的亮点。纵观现今社会上各种居间关系，如房地产中介、期货、保险、婚姻、业务等等，其居间种类多而且各有特色和要求，但现行《合同法》中规定的居间条款仅仅为四条，规定得过于笼统和简洁，远远未能跟上我国现阶段居间活动的进展。因此国家立法部门确有必要重新端详上述简单而众多的居间市场，制订……

一、房地产居间合同的定义及相关问题

（一）房地产居间合同的定义

依据《合同法》第424条规定：“居间合同是居间人向托付人报告订立合同的机会或者供应订立合同的媒介服务，托付人支付酬劳的合同。”相应地亦可将房地产居间合同定义为：“房地产居间合同是房地产居间人为托付人在房地产转让、抵押、租赁等活动中供应订立合同的信息、询问或供应代理或策划的服务，托付人支付酬劳的合同，又称为“房地产中介服务合同”。广义上说，房地产中介服务包括房地产询问、房地产价格评估、房地产经纪等活动；狭义上说，房地产中介服务多指房地产经纪，即房地产询问、供应房地产信息及代理房屋买卖、租赁这三类活动。本文所述之房地产居间合同正是以狭义说为主进行论述的。

（二）相关问题

1、居间合同的分类

依据《合同法》424条规定的居间合同定义，居间行为是分为报告居间和媒介居间两种形式存在的。所谓报告居间，是指居间人受托付人的托付，为其查找合乎要求的第三人，从而为合同的订立制造机会；所谓媒介居间，是指介绍双方当事人即托付人和第三人订立合同，即居间人作为中间人来往于托付人与第三人之间，促使双方订立合同。实践中普遍存在的，除了上述两种形式外，还有一种是报告与媒介居间两者相结合的形式，可统称为媒介居间。报告是媒介的必要前提，媒介是报告的承接结果。

《合同法》仅是以定义的方式列明两种形式，并未能明文指出居间合同的分类，这就使得居间合同的法律适用方面存在肯定的障碍。比如说报告居间属代理性质的行为，居间人应严格受托付人的托付内容约束，并应极尽忠诚义务为托付人寻求机会订立合同。在合同达成时，居间人应当只能向托付人要求支付酬劳；而媒介居间从严格意义上来说并非属代理性质的行为，居间人仅扮演“中间人”角色，独立于托付人与第三人以外，促成交易双方订立合同时，居间人可依照《合同法》第426条规定向合同当事人要求支付酬劳。居间人的法律地位有相应的变化，令其在不同类型的居间合同中享有不同程度的权利义务。在房地产中介领域，媒介居间形式占了绝大多数，牵线撮合并完成交易手续最为普遍，房地产经纪人可向买卖双方收取酬劳。

2、居间合同形式引发的居间人与合同当事人权利义务明确化问题

依据上述房地产居间合同的定义，房地产居间合同的主体包括居间人及托付人，好像只有两方。但事实上，所谓居间，确定也就是在两者之间，而且《合同法》第426条规定：“因居间人供应订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的酬劳。”由此可见，房地产居间合同的主体应有三方，或者说托付人起码有两人以上。而在现实的操作之中，比如房地产二手买卖合同，通常都是由卖方先与中介公司签订放盘合同，然后再由中介公司与买方签订购房合同，两份合同是分开的，每份合同的托付方只有一位，即买方或者卖方。另有一种是买卖双方与中介公司共同签订的合同，即将居间与买卖关系融为一体。设想《合同法》如能区分居间人及托付人的双方合同以及居间人、托付人、第三人的三方合同的法律适用状况，将会使中介的纠纷处理状况得到有效改善。

以房地产居间合同为例，中介公司与买方签订的购房合同实际上应为居间合同，真正的出售人是业主而非居间人。但很多时候买方却一昧地认为自己的全部权利义务指向对象必定是居间人，而非业主，无论在交易中消失任何问题，均向居间人追诉。另一方面业主也是如此认为，也向居间人追诉。这是一种严峻混淆法律关系的做法，但却特别普遍，导致了很多纠纷，令房地产中介公司无所适从。笔者并不赞成中介公司与买方签订购房合同的做法，中介公司应当与买卖双方分别签订居间权利义务明确的居间合同，而不是买卖合同，然后再由买卖双方签订买卖合同。如此操作方能将中介公司的经营风险减至最低，并扭转买卖双方的错误熟悉，从而正确熟悉居间人的法律地位。另一种方式是签订三方合同，它令三方的关系变得公开化、透亮     化、完整化，能够最大限度地避开消失买卖双方信息不对称的状况，同时也可以令中介公司“吃差价”的行为无所遁形。更重要的是，向买卖双方明确“居间服务”独立的意义。由此，《合同法》应当对居间人促成合同成立后，合同当事人之间互负权利义务的意旨、居间人的责任范围等一一作相应规定，而不是简洁而笼统地一笔带过。

3、单边托付关系与双方托付关系的适用

从合同法定义上看，居间合同所调整是单边托付关系，而单边托付关系的适用与实践中的托付关系并不全都。可在立法时考虑设立与香港类似的双向选择的托付关系。下面以香港为例作相应比较。

由于香港的房地产业已进展得相当成熟，中介市场也特别活跃，人们常说：现在的香港房地产市场就是明天国内房地产市场的前景，香港作为典范可谓实至名归。笔者从香港地产代理局的官方网站上查询了解到，香港的地产经纪人有不同于国内房地产经纪人的重要区分，香港的地产代理分为单边代理、双边代理、有可能代表双方的代理这三种类型。单边代理指，经纪人只能凭一方托付人的指示行事，而无权向合同对方当事人收取酬劳；而双边代理，则指代理既为卖方亦为物业的买方行事，但“代理须在切实可行的范围内，尽快以书面形式向卖方披露代理将向买方收取的佣金数额或费率”；第三种，有可能代表双方的代理指代理人只为卖方办事，但其后亦可能为物业的买方办事，则“代理须在建立双边代理关系后，在切实可行的范围内，尽快以书面形式向买方披露该代理关系以及代理将向买方收取的佣金数额或费率”①。双边代理和有可能代表双方代理关系均属双向收取居间酬劳的形式。

从上述内容可以看出，双边代理在国内也应是可行的，且我国的法律法规并未禁止经纪人不能同时代理买卖双方。事实上，在国内的房地产市场上，每一间房地产经纪公司及每一个经纪人都在同时代表买卖双方进行交易，并向双方收取肯定的佣金，买卖双方均知悉并无异议，个中的运作过程也并无不妥之处。在广阔民众的意识中，业主作为托付人将物业交予经纪人代为出售，而另一方面，买方则托付经纪人代为物色合适的物业，这已成为一种商业惯例，双方均认可经纪人的劳动价值并情愿向经纪人支付酬劳。这是双边托付关系的突出体现。笔者认为，居间合同不应局限于单边托付，而应学习借鉴香港敏捷多样的做法，它所供应的三种形式给予买卖双方更多的选择权，同时其严格执行披露制度也更加令买卖双方感到信任，增加对经纪人的信念。这对规范房地产经纪市场及维护交易的稳定性都很有好处。

二、我国现行房地产居间合同的现状

（一）现状

我国现行房地产居间合同是伴随着中介市场进展而进展的，与国外一些发达国家的房地产市场相比，还属于早期的摸索阶段。房

地产经纪人的居间活动可以比较好地促进房地产交易的达成，加快房地产的流通速度，有利于房地产资源的安排和利用。同时，巨大的利润空间，使得大量的经营者进入这一领域，由此也引起了众多的纠纷。一些房地产经纪人机构及工作人员为追求短期利润，不惜抛开道德诚信，有意欺诈做出一些违法行为。而对于房地产中介服务行业，我国目前仅有《中华人民共和国城市房地产管理法》、《经纪人管理方法》、《城市房地产中介服务管理规定》、《关于房地产中介服务收费的通知》等法律法规及规章，在此基础上各地的工商、房管等部门也相继出台了一些“通知”、“方法”、“条例”之类的地方性法规。但这些法规的广度、深度以及对违规行为的震慑力度，尚不能满意中介市场进展的需要，不能有效地规范和进展市场行为，还需进一步加以完善。

（二）漏洞——无统一规范的格式合同不利于规范市场运作

上述关于房地产中介服务的各类法规中无一明确提及房地产居间合同形式和向社会供应一些规范的合同格式。这对市场规范操作产生很大弊端。

现实生活中，基于人们需求的多样性，房地产居间合同一般没有固定的格式，托付人与居间人之间达成的也常常是口头合同。至于口头合同，要想令其成为一个能够有效履行的合同具有相当大的难度，究竟并不是每一个人都是讲究信用的，且我国尚未像某些外国一样设立个人信用档案，人们履行合同的信用度可想而知。

以书面合同而言，现在市场上运行的各种各样文本的房地产居间合同，大部分为居间人所供应的格式合同或买/卖一方供应的格式合同，而这些内容各异的合同仅有一个共通点就是：保障供应格式人的利益最大化，而并不能公正体现买卖各方的利益平衡。以广州市为例，关于房地产二手买卖的格式合同仅有一个，就是由广州市房管局于九十年月初印制的仅有七、八条内容的合同，其中对买卖双方的权利义务规定的特别简洁，根本不能适应如今的市场需要。单凭付款方式一栏就可体现出其狭隘性和落后性，现在的付款方式早已不限于一次性付款、分期付款两种，还可以有银行按揭付款、抵押权终止后一次性付款、转按付款等等。在没有任何房地产居间合同规范文本的状况下，国内房地产市场上的合同运作显得特别混乱。于是，一些信誉度较高的大型中介公司纷纷联合起来制定格式合同，但这些合同的动身点也多是偏向于中介公司一方的，形式上公正实质内容却暗有文章，以达到中介公司利润最大化的目的。

国内房地产居间合同与香港相比较而言，香港地产代理监管局作为地产管理部门负责向地产交易者及地产代理人供应多种格式的文本，并且由相关法例强制规定适用该十二种标准文件，如《出售香港住宅物业用的地产代理协议》《购买香港住宅物业用的地产代理协议》、《出租香港住宅物业用的地产代理协议》、《承租香港住宅物业用的地产代理协议》《物业资料表格》、《出租资料表格》等。这种由行政机关对行业进行基本管理的做法对国内房地产行政管理部门有着重要借鉴意义。

立法规定使用格式合同及由相关政府主管部门拟订规范的合同文本是很有必要的，各地方房地产主管部门应当在公正、公平的基础上尽快制订出相关的合同文本供房地产市场主体使用，以制造国内房地产市场有序良性竞争、公正公开、诚恳信用的市场环境。

三、房地产居间合同立法的改革与完善

（一）明确规定房地产居间合同是居间合同中一种，并要与行纪合同严格区分

《合同法》所述的居间合同是个大外延的概念，调整各种形式的居间关系，但房地产中介合同是典型的居间合同。居间合同订立后，居间人在交易中完全独立于房地产买卖双方的民事主体，其可以参与双方当事人对合同的商定过程，但不参与合同的订立，也不是任何一方的代理人，而是居于当事人之间起媒介作用的中间人。这是与行纪合同有着重要区分，行纪人是接受托付，为托付人利益而以自已的名义参与合同订立，直接享有合同权利义务的人，其与托付合同最相类似。

市场上，一些不良中介经常利用行纪名义赚取合同差价，主要手段是二手房的业主开头找中介卖房，双方并未签署任何合同，中介更没有“买下”房屋，只是做一般的代理工作。但当中介找到合适的买家，谈妥价钱后，房地产中介即与卖方签订一份行纪合同，商定的内容是卖方以肯定的价格将房屋卖给了中介，若中介以高于此价的价格卖出房屋，则差价归中介全部。但实际上，中介根本没有支付房款买下房屋。结果，本应由业主猎取的房款，被中介名正言顺地吃掉了。而买方也相应地受到了经济损失。在这种状况下，房地产行政主管部门的监管就有了“犯难之处”，由于法律并不禁止房地产经纪签订行纪合同。但现实中，吃了这种“哑巴亏”的人实在太多，有关管理部门只能够在态度上表示“不支持此种中介行为”、“不鼓舞签署行纪合同”，却不能有法定的措施去订正这种市场行为。

鉴于中介市场的确存在一些不良现象，有损于买卖双方的合法权益，建议立法机关考虑从制定法律法规方面加大对违法从事中介行业、损害他人利益行为的惩处力度，禁止以行纪形式签订房地产居间合同损害买卖双方利益。同时以国家现有的房地产中介服务收费标准相对比，对超出标准的收费进行惩罚。

（二）居间人与托付人诚信义务的对等性打算了必需完善告知制度及信息披露制度

1、规定托付人的诚信义务确有必要

《合同法》第425条规定：居间人应当就订立合同的重要事项向托付人照实报告。居间人有意隐瞒与订立合同有关的重要事项或供应虚假状况，损害托付人利益的，不得要求酬劳并应当担当损害赔偿责任。这与《合同法》第42条规定的缔约过失责任的立法宗旨是相对应的。唯一不同的是，第425条规定的义务主体是独立于买卖合同当事人以外的居间人，而缔约过失责任强调的主体则是在订立合同时有不符诚信行为的合同当事人。

在房地产居间过程中，照实报告的前提必需是居间人对与订立合同有关事项的彻底了解和知悉。实践中，房产经纪人只能凭业主对其房屋的状况细述，并到有关房管部门进行查询得到一些产权资料，得知该房屋的产权是否合法、清楚，有无被抵押或被查封的状况等。还可能是对房屋进行实际察看，看是否有漏水、墙体爆裂、环境噪音等。假如业主存在有意隐瞒，经纪人的照实告知义务就无法完整实现。近日接触一个案例，买家在收楼后的第一天晚上就发觉，原来每到晚上屋内的下水管就会发出巨响，严峻影响生活，但楼款已给付。买便利认定这一切都是经纪的过错造成的，是经纪卖了这样一间房子给他，于是向经纪要求索赔。类似的纠纷越来越多。其实，经纪也并不知情，纯粹是业主隐瞒真实状况而致。但民众意识里，第一时间想到的责任方必定是经纪，皆因多数买方会认为自己已付出一笔不小的中介费用，到头来却换来如此一间房子，便断定经纪确定是隐瞒了真实的状况。这样的推断对经纪人是特别不公正的，是有失事实真相的。

笔者认为，如当时制订《合同法》时能充分考虑到居间人与托付人的公平性，同时规定托付人也负有相应的照实告知义务，今日发生的纠纷就不会那么纠缠不清，买方也会清楚地看到这种法律关系的构成，不致于缠讼。从另一角度来说，居间人也应意识到这个问题的重要性，应当准时实行措施保障自身的合法权益，在业主托付代为出售物业时，应将房屋的详细状况包括每一个细节以书面形式写入居间合同。在日后就此发生纠纷时能有足

够的证据以对比自己是否已极尽照实告知买方有关事项的义务，从而削减不必要的纠纷。

2、完善告知制度

我国目前没有特地针对房地产交易中进行告知的法律规定，对在房地产交易中买卖方应尽的告知义务没有具体规定。只有立法建立全面的告知制度，才能防止房地产交易中的问题消失。但这并非一件易事，比如告知时间的确定是特别难以确定的问题。时间定得过晚，它会大大影响买方的推断和决策，增加买方放弃的机会，不利于交易的稳定性。完善的告知制度不仅应当规定经纪人、买卖双方的告知义务，还应当规定告知的时间、方式、一些限制条件、免责范围和条件等内容。

3、建立并严格执行信息披露制度

房地产中介行业是信息服务行业，信息的披露是否精确     、完整、无欺诈意图打算了经纪人的社会信誉度，甚至可以说是其生存条件之一。在香港，地产代理人在双边代理或有可能双边代理时，必需向对方当事人披露佣金的相关信息，资讯对称的状况下就削减了代理人违规操作的现象。在交易过程中，相对而言，买方是弱势群体，对其合法权益应多加以爱护。不妨看看美国法律是怎样规定房地产交易中的信息披露制度的。美国法律规定交易房屋所在社区3年内有性犯罪的、近期内社区死人的（特殊是枪击致死的）、邻里有干扰状况的（如噪音及不良习惯），诸如此类的信息在出售房屋时业主必需向买方披露，否则房屋出售后由此而引起的后果，房屋出售者应负责任。这一制度使得并不熟知房地产法律的房屋全部者不敢自己到市场上出售自己的房屋，而是托付给房地产专业人士--房地产经纪人。②可见，明文规定详细的、可操作性强的信息披露制度在房地产中介活动中是很有必要的。

（三）立法爱护居间人的合法权益

在我国，除了应作些明确的规定爱护买卖方的合法权益外，经纪人的合法权益也是不容忽视的。《合同法》第426条规定了居间人合法取得酬劳的权利，第427条规定了居间人在未促进合同成立时，不得要求支付酬劳，但可以要求托付人支付从事居间活动支出的必要费用。

事实上，常见的一种情形是，买卖双方在利益驱动下，往往在经纪人介绍买卖双方相识或在达成买卖协议后，就可能会“飞”掉经纪人，即买卖双方自行联系买卖事宜，并找借口推掉经纪人的代理服务，并不愿支付中介费用。这的确是经纪人的莫大悲伤，其所付出的辛勤劳动往往就这样付诸东流了。对于善意的经纪人来说，这是特别不公正的，但法律并没有规定买卖双方规避中介费用的法律责任。

《城市房地产中介服务管理规定》第26条规定：因托付人的缘由，给房地产中介服务机构或人员造成经济损失的，托付人应当担当赔偿责任。这就是我国众多的中介服务管理规定中唯一针对托付人的义务作出规定的一条。虽说社会上是有一些不良中介损害了人们的合法权益，但立法时仍应站在民事主体地位公平的精神上而为，保障任何一种民事主体的合法权益都是应当的，居间人也不例外。

建议立法时应加具相关条款，如在合同成立后，托付人不得与第三人恶意串通规避支付居间费用的义务，损害居间人的居间利益，否则，应当向托付人担当赔偿损失的责任。

（四）居间酬劳的标准应依照合同商定

《合同法》第426条规定“居间人促成合同成立的，托付人应当根据商定支付酬劳。对居间人的酬劳没有商定或者商定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，依据居间人的劳务合理确定。因居间人供应订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的酬劳。”这是对居间人收取居间酬劳的前提条件及居间费用的负担问题作出的规定。

针对上述规定，可以看到，托付人与居间人之间对酬劳一般是有商定按商定的，支付的前提必需是居间人促成了合同成立。敬重双方的酬劳商定充分体现了《合同法》的公平、自愿精神。国家建设部、计委颁布的《关于房地产中介服务收费的通知》规定“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5%—2%计收；实行独家代理的，收费标准由托付方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%。买卖代理费应向托付人收取。”以广州市内的各种大小地产中介为例，普遍都是向买卖双方收取酬劳，且按2%—3%向各方收取，加起来的收取的比例占成交价的4%—6%。从上述规定看来，这明显是违反规章规定的行为，物价部门应当予以监管。

但从另一角度来看，经纪方均与买卖方签订了居间合同，其中是明确商定居间费用的金额、比例的，双方均知悉经纪方向合同对方收取同样的酬劳且并无异议。经纪方还有一个看似合法的借口就是，买卖双方都是托付人，托付人应当依约支付酬劳，我们向两方收取没有违反合同法，应当予以爱护。笔者亲身经受过此类案件的审理，仲裁委员会裁决认定：合同商定是当事人的真实意思表示，应当依约履行合同支付居间费用，而不必依照规章规定的标准执行。居间人得以胜诉。对此类裁决结果，笔者是认同的，作为一个有民事行为力量的人，理应对合同商定作清楚了解和熟悉，应受合法有效的合同约束。

（五）居间酬劳仅以合同成立作为标准不能体现公正原则

依据《合同法》，居间人取得酬劳的前提是合同成立。这并不能体现合同法的公正原则，较为符合实际的标准可以是：居间人在居间过程中不存在过错并已经促成合同成立的，有权向托付人收取酬劳。由于居间人自身缘由以外的因素导致合同成立后未能完全履行的，应由合同双方自行协商解决。

如今，由于市场竞争的`日益激烈，房地产经纪公司必需不惜代价地取悦业主及买方。针对卖方而言，放盘托付是完全免费的；针对买方而言，根据买方要求尽可能压低价格是重头戏，还有必需供应一系列的后续服务，如银行按揭贷款手续、办理房地产交易过户手续、办理评估、公证、保险等手续都是免费供应的。经纪人要做的工作远不止签订合同这么简洁，在一系列的后续服务中由于涉及的机构较多，难免会消失一些意外状况导致进度拖慢或有些阻滞，这时买卖双方往往就以此为借口不支付中介费用。经纪人就算促成了买卖双方签订合同，中介费用一样存在无法收取或全额收取的风险。

笔者在未接触房地产中介这一行时，也无法料想到经纪人有这很多的无奈，反而象社会上一部分人一样将中介列入“不良分子”的范围。但接触多了以后，不禁深深为他们的辛勤和敬业所打动。他们没有双休日和节假日，不分日夜地工作，每天南北东西、日晒雨淋地处处去看房，这种为事业奉献的精神并不是每一个人都能做到的。他们应当受到应有的公正待遇，在法律上，在人们的心中，一样应有着“公平”。

合同成立后居间人即有权收取酬劳，在履行非媒介服务范围内的过错应否成为买卖方不支付居间费用的合法抗辩理由，是人们应当思索的一个问题。房地产经纪人在促成买卖后，本可以由买卖双方自行到房管部门进行交易，换句话说，办理交易过户手续并不是经纪人的法定义务。相应地，若买卖方需要经纪人供应这种服务的，就应当另行支付费用，该费用应属独立于居间费用以外的一项有偿服务费用。买卖双方无权就供应此项有偿服务过程中发生的问题而拒付居间费用，其有权针对的仅是有偿服务费用而已。

（六）居间活动费用的认定

《合同法》第426条规定“居间人促成合同成立后，居间活动费用，由居间人负担”，第427条规定“居间人未促成合同成立的，不得要求支付酬劳，可以要求托付人支付从事居间活动支出的必要费用。”

考虑到在未促成房地产买卖

合同成立之前，房地产经纪人有可能是做了很大量工作的，比如免费替业主发布广告、带领多个客户到物业察看并进行介绍、供应选购看法、解答买卖手续的询问等等，有些甚至已经到了下了定金、签了合同的那一刻，最终却因买方的一句“不考虑”“不买了”，因而否定或不认同经纪所做的工作及应当收取的适当费用，这是很不公正的。上述法律规定正是对经纪人合法权益作出的爱护条款。

然而，该“从事居间活动支出的必要费用”的表达不够清楚、完善。“必要费用”的认定是问题的关键。现实生活中，为促成合同成立，经纪人做了大量的工作，但并不是每一项都能有明确的价值体现的，比如说脑力劳动、体力劳动等，确定“已支出的必要费用”成了一个难题。在仲裁或诉讼过程中，往往由于无法对“必要费用”举出具体的书面证据而被驳回或只得到少量的安抚性质的费用。这与经纪人所付出的劳动相比是有很大差距的。建议能够在立法时制订一个阶段性的收费标准，比如说经纪人带客户去看楼的劳务费（按每次计），询问费、