专利权司法保护与转基因专利探讨

专利审判工作概况专利审判实务有关生化专利的立法及案例第一页，共39页。专利审判工作基本概况(一)案件数量：2009年，全国地方法院共新收和审结知识产权民事一审案件30626件和30509件，分别比上年增长25.49%和29.73%，新收一审案件诉讼标的总金额达到308495万元。其中，新收专利案件4422件，比上年增长8.54%；其他知识产权案件(含植物新品种权纠纷案件)1967件，比上年增长46.79%。(二)审判组织建设1、截至2009年底，经最高人民法院指定，具有专利管辖权的中级人民法院分别为75个（省、自治区、直辖市所在地中级法院34个、最高法院指定的法院41个）。2009年6月22日，最高人民法院发布《关于专利、商标等授权确权类知识产权行政案件审理分工的规定》，要求自2009年7月1日起，将涉及专利、商标、集成电路布图设计和植物新品种等授权确权类知识产权一、二审和再审案件统一交由北京市有关中级人民法院、北京市高级人民法院和最高人民法院知识产权审判庭审理，结束了自2002年以来该类案件由有关法院知识产权审判庭和行政审判庭分别受理的历史。第二页，共39页。审判组织建设2、管辖布局2009年5月，最高人民法院发出《关于做好调整和完善知识产权案件管辖制度相关工作的通知》，要求地方法院在继续坚持技术类案件指定管辖制度，严格控制新增专利案件管辖权中级人民法院数量的同时，按照既方便当事人诉讼又方便法院审理原则，积极开展中、基层法院跨区管辖工作。最高人民法院指定浙江省义乌市人民法院试点管辖第一审实用新型和外观设计专利纠纷案件，指定哈尔滨市、齐齐哈尔市、宜昌市、襄樊市、厦门市、泉州市、包头市中级人民法院和新疆生产建设兵团农十二师、农八师中级人民法院跨地区受理专利纠纷案件。3、三审合一试点2009年，最高人民法院对地方人民法院开展的知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件试点（简称“三审合一”试点）进行专题调研，批复同意江苏省高级人民法院、内蒙古自治区法院系统、河南省高级人民法院与所辖郑州、洛阳两个中级人民法院及天津市和平区人民法院开展“三审合一”试点。截至2009年底，全国已有5个高级人民法院、44个中级人民法院和29个基层人民法院开展了相关试点。开展试点工作地区的高级人民法院纷纷出台规范性文件，规范和协调试点相关工作。第三页，共39页。司法实务主要内容

确定专利权保护范围的基本原则权利要求的解释原则特定情况下权利要求的解释权利要求的解释方法侵权判定方法－全部技术特征原则专利权保护范围包括等同范围，等同原则既是侵权判定的原则，也是确定专利权保护范围的原则等同原则适用的限制第四页，共39页。司法实务主要内容

依专利方法直接获得的产品新产品抗辩（现有技术/设计先用权）确认不侵权诉讼无效决定追溯力其他问题第五页，共39页。

确定保护范围的依据

根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许当事人主张的权利要求（独立权利要求和/或从属权利要求）若不落入独立权利要求所确定的保护范围，则必然不落入从属权利要求确定的保护范围。若落入独立权利要求所确定的保护范围，则不必然不落入从属权利要求确定的保护范围。第六页，共39页。确定保护范围的原则根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。中心限定VS周边限定VS折衷解释第七页，共39页。案例分析电热毯案权利要求：一种安全电热毯，由电加热系统和包复层组成，其特征在于电加热系统是由电热丝、套在电热丝外并两端封闭的软套管、夹在电热丝与套管之间的传热液构成。说明书：目前公知的电热毯，……由于采用热水循环系统，还存在着水的密封不严易渗漏的弊端。本实用新型是这样实现的，…传热液采用防冻夜。采用防冻夜做热传导物质，克服了水在低温情况下结冰使导管易折断的弊端。被控侵权产品：用水作为传热液。专利权的保护范围不应当包括专利所要克服的现有技术的缺陷或者不足的技术方案。第八页，共39页。

权利要求解释的方法

人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。解释手段的指引性规定人民法院对于权利要求，首先应当运用专利说明书及附图等专利自身文献进行解释，只有当运用上述文献仍不能明确权利要求的含义时，才可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。第九页，共39页。案例分析权利要求的记载与说明书及附图的内容不一致时，是以权利要求书的记载为准？还是以对专利权人不利的内容为准？第十页，共39页。功能性限定的技术特征的解释

对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。第十一页，共39页。捐献规则禁止反悔规则对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。第十二页，共39页。专利侵权判定方法全面覆盖原则应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，没有落入专利权的保护范围。第十三页，共39页。依专利方法直接获得的产品对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法直接获得的产品。第十四页，共39页。现有技术/设计抗辩被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。第十五页，共39页。先用权抗辩被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的，人民法院不予支持。已经为制造和使用做了必要的准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。。第十六页，共39页。原有范围专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。第十七页，共39页。

新产品产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。第十八页，共39页。确认不侵权诉讼权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。第十九页，共39页。是否可以直接判决宣告专利权的效力？发明专利保护期使用费纠纷案件的管辖可以参照侵犯专利权纠纷的管辖规定确定发明专利保护期使用费纠纷的管辖。专利权权属纠纷的诉讼时效？第二十页，共39页。GM作物的四大议题――食品安全、环境生态、社会伦理、国际贸易1、基因改造食品产物成为主要议题因为许多国家禁止基因改造食品、实施标示制度。2、环境生态问题：威胁非目标生物（non-targetorganisms）、降低生物多样性、基因散布污染生态、产生超级抗性杂草3、基因改造食品与社会伦理4、贸易争端解决－DS293案：欧盟禁止基因改造食品输入措施。第二十一页，共39页。美国植物新品种的专利保护

美国现今以植物专利(PlantPatent)，实用专利(UtiliyPatent)，及植物品种保护(PVPA,PlantVarietyProtectionAct)三法涵概保护植物育种家的权利。植物专利(PlantPatent)植物专利(PlantPatent)任何人发明或发现以无性繁殖的，独特及新颖之植物新品种，包括经培育而成之芽突变，突变株，杂交株及新发现之苗株，除了块根茎繁殖植物外，皆可得到为期20年之专利。同时该法亦需符合专利法“非明显性”的要件。实用专利(UtiliyPatent)任何人发明或发现任何新的、有用的方法、机器、制造物、或物之组合，或上述之新颖且有用的改良，皆可得到为期20年之专利。实用专利的保护要件是该项发明(新品种)具备新颖性、可利用性、发明性。第二十二页，共39页。植物专利的权利范围仅限于植物本身，但实用专利的保护范围由申请者自行主张，包括育种方法、自交系亲本、该品种所产生的植株种子与花粉、前述材料的外型特征等。植物品种保护(PVPA,PlantVarietyProtectionAct)限于有性(种子)繁殖植物，基本上根据UPOV公约所制定。PVPA的保护要件是该品种需要具备新颖性、可区别性、一致性、稳定性以及一个有效的品种名称。PVPA与专利法之不同:专利法所保护的客体范围由申请者自行提出，而PVPA则预先加以规定，包括受保护品种以及其从属品种\农民免责与育种家免责权。第二十三页，共39页。美国生物工业的起点1981年Diamondv.Chakrabarty（477U.S.303）“Anythingunderthesunthatismadebymancouldbepatented”生化公司与种子批发商、农户的纠纷案例1（美国）J．E．M．AgSupplyINC，FarmAdvantage，INC，etal．v．PioneerHi-BredInternational，INC．

第二十四页，共39页。J．E．M．AgSupplyINC，FarmAdvantage，INC，etal．v．PioneerHi-BredInternational，INC．

美国专利商标局（PTO）依照U．S．C第35章101条已经给Pioneer公司颁发了植物、植物的组成部分和种子17项实用专利。Pioneer公司的专利包括制造、使用、销售、许诺销售他们公司的纯生和杂交的玉米种子产品。其中一项纯生玉米种子的专利保护纯生的种子、植物和通过被保护的纯生玉米种子与另外的玉米种子杂交所产生的杂交种子。一项杂交玉米种子专利保护植物及其种子、变异体、突变异体和经过轻微修改后的杂交种子。Pioneer公司在一个标注了限制性的许可条款之下销售了它的专利杂交种子。该条款是：“仅仅授权许可生产谷物和饲料”。许可“不包括使用这些从谷物或者其后代获得的种子为植物繁殖或者种子繁殖的目的”。它严格禁止“使用这些种子或者后代将它们用于植物繁殖或者种子繁殖，或者为了生产或发展其它不同的杂交品种”。

第二十五页，共39页。

J．E．M．公司与FarmAdvantage公司之间有商业交易，购买了Pioneer公司的专利杂交种子，FarmAdvantage公司仍新销售了这些种子。起诉：Pioneer公司起诉FarmAdvantage公司和几个别的公司和爱达荷州的农户侵犯专利权。这些公司和个人被认为是FarmAdvantage公司的批发商和消费者。其侵权的方式是制造。使用、销售、或者允诺销售这些本案中享有专利权的杂交玉米种子。与通常的答辩一样，否定专利侵权，并且提出了专利无效的反诉，认为授予玉米植物专利保护是无效的，其专利无效的理由是：有性繁殖植物不包括在具有可专利性的客体范围之内。Pioneer公司胜诉第二十六页，共39页。在美国实用植物专利下，并无植物品种法中所谓的「农民免责条款」，只要销售或者使用权利人所主张之范围的任一成分，包括植物组织、细胞等等，都是侵犯专利的行为此外，美国实用植物专利中并无研究免责条款，不过美国法庭在实用植物专利下仍有一研究免责的判例.使用一受保护之品种来进行研究，因而直接取得利益，或者使用该发明来作为其它项目的研究，仍视为侵权行为非商业性之研究免责思考-基础性研究与应用性研究鼓励发明与技术垄断第二十七页，共39页。植物專利侵害纠纷案例2（加拿大）种子公司诉农户

MonsantiocanadaInc.v.Schmeiser案例3（美国）MmonsantoCompanyandMonsantoTechnologyLLC,v.LorenDavid(2007)第二十八页，共39页。

MonsantiocanadaInc.v.Schmeiser本案的被告Mr.Schmeiser从事耕种超过五十年，并且自1950年开始种植油菜，在公元1998年，Monsando公司控告Mr.Schmeiser侵害其植物专利权，因为Mr.Schmeiser在其所拥有之九块农地上，种植能抗除草剂的油菜种子，采收后分析发现这些作物内含有Monsando公司所申请专利的那段基因，也就是Mr.Schmeiser农田里所种植之油菜为所谓的「「RoundupReadycanola」」，而且他并没有签署技术使用契约（协议书）。Mr.Schmeiser并不否认在其所拥有的之油菜田内有「RoundupReadycanola」，但是他反驳说他也蒙受到损失，因为这些基因改造的作物如果使用一般的杀草剂不容易控制生长，而且会干扰作物的筛选，很难再种油菜以外的作物，所以此种植物必须要喷Roundup杀草剂，才能显出其特殊性。此外，Mr.Schmeiser认为Monsando公司并没有积极有效的防制这种能自由释放的基因之散播，任由它随意传播到环境中，而且它的传播会「污染」到那些非基因转植作物，所以Monsando公司应该失去这种基因的专利权。第二十九页，共39页。原告主张被告从1997年所收成的作物中，发现其中有抗除草剂之作物，便将该作物所生之种子留存。这样的行为，复制了Monsanto公司的专利基因与细胞，而这些种子更进一步地在1998年种植与收成。因此，被告侵害Monsanto公司制造、使用、贩卖该项专利之权利不论是法院所采取的样本或是Monsanto公司所自行采取的样本，在不同的实验室，由不同的实验者所作出的实验结果，均发现这些样本在喷洒除草剂后，存活率都在百分之九十以上，甚至有些样本的存活率接近百分之百，此外，测试中也从存活植物的叶片组织中发现Monsanto公司有拥有的专利基因，法院认为这样的结果，从被告本身对于油菜种性质之经验、知识等，可以推定其知道其所种植的油菜种是具有抗除草剂性质，进而留种并种植。第三十页，共39页。是否应该给予基因转殖作物专利保护？至于基因是在无人为介入的情形下，植入植物中，生成种子，尔后导致个别油菜间的不同，并不妨碍专利的保护。法院认为，不论从各种可能的自然方式，例如风吹、昆虫或是种子从经过的卡车、农机具上掉落，都不可能造成如此高的种植面积。虽然被告抗辩其无侵害专利之意图，但法院认为意图是无形的，当专利的实质内容被取用时，就发生侵害，且从以上种种事实来推定的话，被告的确是明知或可得而知其所使用的种子具有一般油菜种子所没有之抗除草剂之特性，并进而留种、种植。

第三十一页，共39页。一审有关观点1、农夫在所有的农地若有含有基因转殖专利的种子或作物，农民便无权种植、栽培、收割或贩卖任何此类的种子或作物，即便是该种子或作物是以各种非人为的方式而产生的。2、农夫知悉，或应该知悉其收成中有基因转殖的油菜种子或作物时，若该农夫将前述收成中衍生的种子留存且再利用时，将会侵害专利权。3、农夫喷洒以glyphosate为基的除草剂（如Roudup）的行为，判定该农夫必定使用，或利用此专利基因得到好处，因此构成侵害专利权。4、法院没有调查上诉人的收成中，含有基因转殖油菜到何程度，就认定被上诉人有权享有上诉人所赚的利益。第三十二页，共39页。带有此基因的种子、作物应以合法的方式被他人使用，该种子与植物所有人的利益是隶属于原告的专利权之下，包括原告排他使用、贩卖该基因或细胞，以及授权他人使用的权利。因此，可能由于风吹、飞溅、自邻地经由昆虫、鸟类、风将花粉传播到农民的田地里，若不打算去栽种的话，农田的所有人可能拥有这