刑事羁押制度与人权保障观念

刑事羁押制度与人权保障观念山东大学法学院白广亮享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。——《中国人权状况》对公民的荣誉、财富、生命越重视，诉讼程序就越多。——孟德斯鸠严格的刑事诉讼程序和完善的司法审查制度被公认为现代人权保障的两大法宝。原因就在于对人权最大的威胁来自于国家，而刑事诉讼又是直接导致国家与个人两个主体相互直接对抗的程序，其中的侦查、羁押和审判后的执行都直接的剥夺诉讼相对人的一种或通常是几种包括生命权在内的最基本的权利。因此，把刑事诉讼和人权的保护放在一起考察是有非常重要的意义的。一、人权与刑事羁押的概念辨析人权是个舶来品,而不是个土特产。人权（humanrights）概念产生于资产阶级革命时期，它是在资本主义启蒙运动时期由资产阶级启蒙思想家提出，后来为资产阶级革命所承认所实践。对人权概念的理解见仁见智，资产阶级通常在两种意义上认识和理解人权，一种就是自然法意义上的权利，认为这种权利“与生俱来”，不可剥夺或不可转让，主要表现在个人的权利和自由。另一种是实在法意义上的人权，就是指由宪法规定的公民基本权利和自由，主要包括平等权、自由权、受益权、社会权、参政权等等。人权也有许多的代名词，比如法国人讲“公共权利”（lesdroitspublics）,英国人说“臣民之权利”（therightsofthesubjects）,美国叫做“公民权利”（civilrights）等等。一般认为，人权就是指基于人的自然属性和社会属性而具有的不可剥夺的权利和自由，是“人之为人的权利”。《联合国宣言》第2条写到：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他国籍或社会出身、财产、出生地或其他身份等而有任何区别”。英国人权学者M•Granston认为，“人权可定义为普遍的道德权利：有些权利是非经法律程序不可剥夺的权利，有些权利是每个人简单的因为其是人所应当享有的权利”。英国《牛津法律大辞典》中对人权的描述是“人权，或称作人的基本权利、自由，要求维护或有时要求阐明哪些应在法律上受到承认和保护的权利，以便使每个人在个性精神道德和其他方面的独立获得最充分最自由的发展，作为权利，它们被认为是生来就有的个人理性，自由意志的产物，而不仅仅是由实在法的授予或取消。”国内有学者将人权分为三种，即：应有人权，法定人权和实有人权，并对这三者的关系做了细致和详尽的考察。也有人认为“人权实际上就是公民权”或者公民的基本权利。对人权的概念之所以会如此不同，很大程度上是因为对其本质和外延的理解不同。我认为人权这个概念至少具有以下性质：（1）、道德性。人权首先是一种道德权利。哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素。如果离开人道谈人权就会使人权停留在实在法的规定上，也就是仅有法定人权和实在人权而没有应有权利这个更大的外延；而离开人权空谈人道，则是一种没有保障，流于形式和空泛的人道。人权具有道德性，从根本上说人权是一种需要道德而不是法律来支撑的权利。英国哲学家米尔恩把任何社会都不可缺少的共同道德归纳为九项，即：善行、尊重生命、公正等等。所以，当这些共同道德和人性连在一起的时候，人权的产生也就有了最基本的条件和渊源。人权可以也应当表现为法定权利，但这绝不是人权的全部内容和含义。（2）、普遍性。正是基于普遍的共同道德产生的人权当然具有普遍性。人权的普遍性是指人权的存在是不以某些以上所列举的逐如国籍，种族等的不同而不同。人权是一切人享有的，决非某些人的专利，否则人权的基础就会倒塌，人权就不成其为人权。人权之所以拥有这么大的诱惑力，归根结蒂就是人权不是某些人的人权而是全人类的人权。人权就是人所具有的或者所应当具有的权利，是人类普遍的权利。当然，普遍总是通过特殊体现出来，但那只是个形态问题，况且人权的特殊性往往指的是法定权利，因为特殊的国情特殊的时代人们被赋予了不同的人权但是其应得的最基本的人权仍然是一样的，是普遍存在的。（3）对抗性。人权从一出生就是个好战者。从1215年的自由大宪章，1628年的权利请愿书到1776年的独立宣言，1791年的权利法案再到1789年的人权宣言和1814年的德国宪章，人权都是因对抗而产生，为对抗而产生，伴随着对抗而产生。美国的独立宣言是美洲殖民地反抗英国殖民压迫的结果，并且在其后的权利法案也是为了对抗政府而产生和存在，可以说如果没有对抗，人权就不会有这么顽强的生命力。人权是人的权利，而权利是要靠斗争来争取的，即使你可以把这种斗争理性化，将它们限于法庭，但斗争的本质没有变，也不可能变。人权对抗的对象主要是国家，但又不限于国家。所以，人权是个道德权利，它是人之为人的权利，人权必须得到保障。这一方面是人权理论和人权观念发展的必然结论，另一方面也是国家制度稳定发展的基础，更是顺应了社会发展的潮流，“享有充分的人权，是长期以来人类追求的共同理想。”而刑事羁押有广义和狭义之分，羁押的本意是指“拘留，拘押”，就是指以强制力将其对象限制在一定的活动范围之内。从这个意义上说，在刑事诉讼中羁押与监禁同意。它即包括审前的拘留羁押，逮捕羁押，也包括审判过程中的羁押和审判后自由刑执行中的羁押。但是我们通常所理解的羁押是狭义上的，根据国内较新的一本法律词典的解释，羁押就是指“司法机关将被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人、被告人关押在看守所或其他规定的场所，限制其人身自由的一种措施”。对此概念各国也有不同的说法，在法国刑事羁押原来叫做“预防性羁押”，1970的司法改革改成了“先行羁押”，在德国叫做“待审羁押”，而英美国家一般将它称作“审判前羁押”。我国学者过去通常理解为“审前羁押”，但是为了将起诉后审判中包括审判后判决未生效这一段期间也包含进去，有学者改称为“未决羁押”。我以为，为了表达意义的明确性，将排除执行刑罚的羁押称作“未决羁押”是合适的，但是我们只要从狭义上理解，只称之为羁押也是不会发生疑义的。刑事羁押是一种最严格的强制措施，这是因为强制措施的目的仅仅是为了保证刑事诉讼的进行或者预防再次发生犯罪，保全证据，但根据现代的刑法司法理念，人们普遍接受无罪推定的原则，也就是说在有罪的宣判生效之前任何人都是无罪的，而一个国家有没有权力将一个无罪的人予以羁押，剥夺其最基本的自由权？这是现代人权理论应当给予答案的一个问题。刑事羁押的最基本的特点就是其强制性，它强制性的将一个人的行动限制于一个特定的地点，并且在相对人不服从的时候还有使用武力的权力。刑事羁押还具有程序性，就是说对任何人实施拘留逮捕并由此带来的羁押都必须履行一定的程序，并且在执行中严格的按照程序执行，否则就构成非法。刑事羁押还具有其他一些基本的属性比如法定性、暂时性等等。总之，要搞清刑事羁押的合理性，就必须先弄清刑事羁押和人权保护的关系，否则在现代倡导人权的时代，刑事羁押存在的合理性合法性就成问题。二、刑事羁押与保障人权的辩证关系任何一个国家，无论其制度、发展水平如何，其进行刑事诉讼的目的无非有二，即：惩罚犯罪与保障人权，但各国在惩罚犯罪与保障人权的侧重点上有所不同。在现代刑事诉讼的价值理念中，准确的追诉和惩罚犯罪人而不伤及无辜侵犯人权是一国刑事司法活动的最高利益选择和最高理想。在追究犯罪人与保护无辜、保障人权两者之间出现矛盾冲突而必须作出惟一选择时，必须毫不犹豫地选择保护无辜、保障人权，这是现代人权观的必然要求。陆法系国家则更多的关注社会大多数公民的基本权利不受侵害，我以为，单纯的对个人权利和社会的所谓“集体权利”予于太大的重视都会损害另外一方，这样都会损害人权的普遍性和道德基础。在制度的层面上，两大法系国家有某些共同的地方，他们都要对逮捕和羁押两方面作出事后或事前的审查，并决定是否羁押及羁押的期限。在德国，受职权主义的影响法官有时可以在没有申请的情况下进行主动的羁押审查，方式一般也没有英美国家那样绝对强调双方对抗，而仅仅是秘密审查，一般不进行辩论等听审程序。但这并不绝对，现在律师也越来越多的参与其中了。鉴于羁押对人权的侵害性，所以对羁押行为各国都做了详细严格的限制，归结起来主要在以下方面加以限制：1羁押目的。羁押的目的，通行的说法是为了保证刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人和被告人串供，隐匿，毁灭或者伪造证据，保证及时的收集证据，防止嫌疑人逃跑，防止犯罪嫌疑人再次犯罪。但是，羁押的主要目的应该是程序性的而非实体性的，更不能成为积极的惩罚措施。羁押不是刑罚，不应当具有惩罚性。在西方，对于羁押的目的也有两种理由，一是提供程序上的保障、一是防止发生新的危害社会的行为，一般认为前者是有其合理性和合法性的，但对于后者争议颇大，站在人权的角度上看，这不符合法治的要求和无罪推定的原则。赞成论者的唯一的理由就是实用主义的考量，因为这一目的有利于社会的防卫和公共利益的保护。虽然争议一直存在，但是在任何一个国家羁押的这种目的一直在盛行，或者因为是其工具意义上的重大以至于人们可以放任其对人权的部分侵害吧。当然，人权应当得到应有的重视，因此对羁押的严格限制在一个法治国家里是必要的和必备的2羁押期限。要对羁押作出严格的限制，就必须对羁押的期限作出明确的规定和严格的执行，并严格限制羁押的延长。大多数西方国家都对羁押的期限和延长确立了明确的规则，比如在英国，一般情况下，嫌疑人被逮捕后羁押期限超过24小时，必须予以释放或者向治安法官起诉。对于严重罪，可以延长12小时，但最长的也不能超过96小时。期限一旦被违反，嫌疑人就必须予以释放或者获得保释，且保释不得附加任何条件。在意大利，对于羁押期限也做了明确的限定。期限有长有短，一般和犯罪的性质，所处的诉讼阶段，嫌疑人的状况有关系，应当作出不同的裁定。

3场所限制。羁押场所的问题往往为人们所忽视，但是羁押场所的归属是个关系到刑事审判的许多原则能否贯彻的根本性问题。一般而言，在司法审查前的羁押由警察机关负责，而对于审查后的羁押一般都转移到司法机关或者司法行政机关负责。在日本，刑事羁押的场所是监狱，它是由“法务省在全国设置的专门用来关押未决犯的拘置所”完成的，这一机构“独立于司法警察机构，以防止其滥用侦查权”。

4救济途径。“没有救济就没有权利”，“有权利就必有救济”，没有救济的权利是危险的，没有保障的，如果对于人身自由侵犯的非法羁押没有任何救济的途径，那么非法羁押就会更加的肆虐，作为重要人权内容的自由权就将失去。英美法国家对非法羁押的救济途径主要是保释和人身保护令制度，而大陆法系国家一般施行申请司法复审制度。

5羁押条件。并非对于一切的犯罪嫌疑人都应当羁押，只有那些严重犯罪比如可能被判处徒刑以上的犯罪嫌疑人，对于有严重危险性的犯罪嫌疑人，有可能毁灭证据的嫌疑人才有羁押的必要。并且这种条件的认定必须由中立的司法官主持，且相对于逮捕应当有独立的标准。

基于人权保障的要求，刑事羁押的危害性必须限制到最小，必须在程序上设立严格的法律规制，刑事羁押必须坚持一些基本的原则。

四、刑事羁押应当遵循的基本原则

（一）羁押法定原则

羁押法定原则是指，对犯罪嫌疑人被告人的羁押，在适用的条件，程序，理由，根据，期限，场所，延长，变更等多个方面都应当在刑事诉讼法中予以明确的规定，在刑事司法活动中应当严格的依法办事，对于羁押的自由裁量应当有一个中立者——司法官进行。在功能上羁押法定原则与刑法中的罪行法定原则有着相同的作用和价值，它们有异曲同工之妙。

（二）必要和比例原则

这一原则的含义就是羁押的实施不光要坚持羁押法定的原则，还要坚持合目的性，必要性和成比例性。坚持羁押的主要目的是为了刑事诉讼的进行而在例外的情况下才是为了避免犯罪行为再次发生，即以坚持程序性目的为主，以坚持实体性目的为辅。必要性就是指，羁押措施具有对人权的严重侵害，若非必须，就尽量不作羁押或少作羁押。比例性原则就是说对于不同的犯罪嫌疑人，不同的案情，不同的诉讼阶段司法官应当作出不同的考虑，作出是否羁押，羁押期限或是否延长的裁定。

（三）持续性审查原则

持续性审查原则就是指对于羁押的审查不是一次性的，而应当是连续的，当初的情况一旦发生改变就应当作出新的裁定。当羁押的条件不满足的时候就应当裁定解除羁押。这对于防止自由权受到践踏具有重要的意义。

当然，还有许多重要的原则必须在羁押的整个过程中予于重视，比如诉权救济原则等等。只有对法治原则的深刻领悟和严格执行才能真正的保证刑事羁押的合法性、合理性，才能有效地保障人权不受到侵害和受到侵害时得到及时的救济。

五、人权保障视野下的我国刑事羁押制度及其改良

中国提出和讨论人权是最近才有的事情，1990年国务院发布《中国人权状况白皮书》阐述了我国基本的人权观念和人权保障制度。我国受苏联模式和大陆法系国家法学思想的影响长期以来坚持程序工具主义，并且区分了集体人权和个人人权，在刑事诉讼中比较而言更加注重集体人权，倾向于通过集体人权的保障来保障整个人权，认为集体人权是个人人权的前提所以先保证了集体人权才能保证个人人权，而相对忽略个人人权的保护，中国也保护个人人权，但与西方国家的那种特殊保护不能相提并论。在中国，司法机关的任务首先是工具性的，是为整个政治经济发展保驾护航，是为了保卫社会治安和秩序，而不是为了保障个人的人权，在现实生活中他们只要做到了这一点就是成功的，至于个人人权的保护则放到了一个更次一点的位置上，在刑事诉讼中典型的是司法机关的审问色彩和审判的职权色彩较浓，无论是在理论界还是在实务界个人人权都没有得到应有的保障和重视。“犯罪嫌疑人和被告人的人权无论在立法还是在实践中始终得不到应有的关注和保护，甚至不及已决罪犯。”

与之对应的是刑事诉讼中的羁押制度带有任意性，工具性，长期性，并得不到应有的审查制约机制，这一点在96年刑诉法修订后有了一些进步，但距离人权和法治原则的要求都还有一定的距离。在中国对逮捕和羁押未作分离，只要被拘留或者逮捕就会导致一定期间（通常较长）的羁押，姑且称之为逮捕羁押一体主义。在96年刑诉法修改废除了收容审查制度后，收容审查的一系列制度原则并没有销声弥迹，而是变相的跑到刑诉法中去了。中国能够导致羁押的除了拘留和逮捕以外还有一种留置权，但是比较而言其剥夺相对人自由时间相对较短，且并非刑诉法所规定，所以基本的羁押原因主要就是拘留和逮捕，当然《人民警察法》中规定的留置权也能剥夺公民的人身自由达48小时，这一点也应当引起大家的关注。刑诉法对拘留和羁押的条件做了规定，但是这种规定在实践中并没有起到限制羁押的目的。

刑事羁押的任意性体现在刑诉法中仅仅对于拘留和逮捕的条件作了规定，但对于何种情况下可以羁押并未作任何说明，所以在中国只要是拘留和逮捕就往往意味着一定期间的羁押，虽然中国也有替代的监视居住和取保候审制度，但实践中也很少使用。所以，羁押可以说是依附于拘留和逮捕的，没有独立性，当然更没有独立的羁押标准。这样，对于杀人强奸的犯罪嫌疑人可以拘留，对于一般的偷盗也可以拘留，并且两者的区别在实践中似乎也并不明显，逮捕虽然是由检察院批准，但在实践中只要一批准一切就都是警察说了算了，得不到应有的监督和限制。从羁押的场所看，看守所归公安机关管理，所以在羁押中嫌疑人的某些重要的诉讼权利得不到保障，比如现在律师帮助权没有落到实处，即使有律师帮助也带来一系列逐如会见难的问题。再者，看守所掌握在公安机关手中，加上中国自古就有重口供的传统，刑讯逼供也就顺理成章了。

中国的刑事羁押制度带有很大的工具性，从大处讲整个刑事诉讼都是刑法的工具和方式，从小处讲刑事羁押制度又是整个刑事诉讼的工具，因此只要有犯罪行为发生嫌疑人往往就会被羁押，嫌疑人的诉讼主体地位得不到应有的重视，不能有效地参与到整个诉讼中去。羁押期间也成了侦查人员办案的工具，“致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要。”羁押的目的除了必要的保证诉讼进行的需要外，很大的程度上是为了侦查的需要，比如我国刑诉法规定的期间的延长理由基本上都是“案情复杂”，“流窜作案”或者“到期不能侦结的”等等，也就是说羁押要跟着侦查跑，只要没有侦查到有罪的证据就能找到继续关押的合法根据。

从期间上看，中国的羁押时间怕也是世界之最了。中国的拘留和英美国家的无证逮捕加上羁押很相似，而逮捕则相当于英美国家的有证逮捕和羁押。但是，英国的无证逮捕带来的羁押一般不超过24小时，最长的也不允许超过96个小时，就必须起诉。而中国最简单的拘留也可以7天，加上批捕的期间就是14天，特殊情况下可延长至37天。而逮捕羁押的时间更长，并且经过上级（一般是省级人民检察院）的批准，最多还可延长5个月。最不合理的地方还在于，一旦被检察院审查起诉后，包括一审二审直到判决生效之日，都是因为前边的羁押而获得了当然的羁押理由，或者说这时候根本不需要理由，并不受审查，实践中虽然有律师等提出疑义，但真正变更措施的不多，这样一来，羁押的期限更长了。

人权必须得到尊重和保障是现代刑事诉讼的基本理念，改革中国的刑事羁押制度，使得羁押的侵害性降到最低，是现代法治国家的必然要求。我认为要真正的改良这一制度首先应当从理念和观念上改革，然后才是制度层面上的改良。只要人还被看作工具，只要人的尊严和权利还得不到整个国家和社会的关注和尊重，再好的制度也会蜕变。康德说：“作为普遍最低道德标准基础的人性原则永远是把人类当作目的，而不是手段来对待——无论是你亲自所为，还是代表他人。”只有整个社会的人权意识提高到一定的层次才有可能真正的实现保障人权的目的。为此，在刑事羁押制度中就应当彻底贯彻前面提到的各项原则，并在具体的制度上作些改良。

贯彻了上述原则的刑事羁押制度必然是也只能是这样一种制度：1、刑事逮捕和羁押相分离的制度，使逮捕和羁押受到双层的审查，当然，这种审查应当有一个中立者——司法官实施。2、羁押的批准也必须有司法官实施。3、羁押过程中应当持续不断的受到司法官的审查，并接受犯罪嫌疑人和被告人的申诉，在发现不符合羁押条件的时候必须立即释放。4、在羁押的批准和审查中应当贯彻羁押法定原则，不能使相对人受到法律预期以外的羁押。5、羁押期限必须变短，贯彻必要和比例性的原则，期间的延长必须严格限制，并由司法官裁定。6、羁押场