论中断契约磋商责任(定稿)

/论中断契约磋商责任摘要违反诚实信用原则无正当理由中断契约磋商，致使信赖方遭受信赖利益损失，应承担赔偿责任。该责任在理论定位上应属于缔约上过失责任范畴.对于是否构成中断契约磋商责任，以产生合理信赖、无正当理由中断磋商、损害结果、因果关系为其构成之四要件。其赔偿范围限于与本磋商存在因果关系的信赖利益的损失,但并不以履行利益为最高限额。关键词中断契约磋商；缔约过失责任；构成要件；赔偿范围ABSTRACTThepaｒｔｙwhoｂｒeａksoffnegotiatｉonwithviｏlatｉｏn

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caｕsatｉon.Theｓｃopeｏfｃompensatioｎisliｍiteｄｔothereliancelosｓtｈatiscａuｓalwithtｈeneｇoｔiation.Ｂuｔthｅscopeofthecompｅnsationiｓn’tｌimｉtedtothepeｒfoｒmancｅiｎteｒeｓt.ＫＥYＷORDSｂreakoffnegoｔiａtion；culpainconｔraheｎdo;coｎdｉtionsoｆｌiaｂiｌity;eｘtenｔoｆcoｍpｅnsａtioｎﻬ目录TOC\o"1－3”\h\z\uHYPERＬINK\l”_Tｏc3２3２284５1"一、前言ﻩPAGEREF_Toｃ３2３228451\h3HYPERLINＫ\l＂_Toc323２２8４5２”二、中断契约磋商责任问题的提出ﻩPAGEＲEＦ_Ｔoc32３2２8452\h3HYＰＥRＬIＮK\l"_Ｔoc323２284５3"(一)中断契约磋商的典型案例 ＰAGEＲEＦ_Toc３２32284５3\h3HＹPERLINK\l”_Toc323228454”1．王志荣与湖南大学出版社出版合同纠纷再审案.ﻩPAGEREF_Ｔoc323228454\h３HYＰＥRＬIＮK\l”_Toｃ３2３22８４５5"２．朱秀君诉北京京华图书发行有限公司著作权纠纷案。 ＰAGERＥF_Toｃ323228455＼h3HYPＥＲLINK（二）现行法解决方案的分析ﻩ３２322８４56\h41。德国法 PAＧＥREF_Ｔoc323228459\ｈ4HYPEＲLINK\l"_Tｏｃ3２322８4６0”2．意大利法ﻩＰＡGEREF_Ｔoc３2322８46０\ｈ５HYPERLINK\l”_Toc323228461＂３．法国法ﻩPAＧEREF_Ｔoc３2３22８461\h５HＹＰERＬINK\l＂_Ｔoc323228462"４。日本法ﻩPＡGERＥＦ＿Toｃ32３22８462＼h6HＹPEＲLINK\l”_Toc３２32２８463"(二)英美法系国家中断磋商责任的考察ﻩＰAGEREF＿Ｔoc3２322８463＼h６HYPEＲＬＩＮK\ｌ＂＿Ｔoｃ３23228464”(三）小结 ８4６4\ｈ7HYPＥRLINK＼l"＿Toc３23228４６5"四、我国法中断契约磋商责任的思考 PAＧEREF_Toc3２3228465＼h8HYPERLINK\l”_Toc３23２2846６"（一)我国现行法的相关规定 PAＧEREＦ_Toｃ３23228466＼h８ＨYPERＬＩＮK\ｌ＂_Ｔｏc323２2846７"1．《合同法》第42条 PＡGＥRＥＦ_Ｔｏｃ3２３2２8467\h8HYPERLIＮK\l＂_Toc３23228４６8"２.《合同法》第19条 PAGEREＦ＿Tｏc323228468\h9HYPERLIＮK\l＂_Ｔｏc３2３2284６９"（二)中断契约磋商责任的定性ﻩPAＧEREＦ_Toc32３22８469\h9HＹPEＲLIＮＫ\l"_Toc３2３2２84７０"（三）中断契约磋商责任的构成要件 PAＧＥＲEF_Toｃ323228４70\ｈ1１HYＰERLIＮK１．一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖 PAＧＥREF_Toｃ323２28４７1\ｈ11ＨＹPＥRLＩNK＼l”_Ｔｏc323228472＂2．无正当理由中断磋商ﻩＰAGEＲEF_Toc323２２8472\h１２HＹPＥRLＩＮＫ\l＂_Toc3232２8473”３．产生损害结果 ＰAGＥREＦ_Toc323２28４73\h1４HYＰＥRLＩNK１。信赖利益与履行利益的关系ﻩPＡGEREF_Tｏc323228４76\ｈ15HYPERＬINK\l”_Toc３232２８477”2。信赖利益损失的赔偿范围 PAGＥRＥF_Ｔｏc323２284７7\h16HYPERLINK\l”_Toc3２３2２8478＂五、结论ﻩＰＡGERＥF_Toc３23２28478\ｈ１６参考文献．．。。.。..。．．。。。。.。.．．．．。。．．.．。．.。..．。.。。．。．.。.。..。...。。。。.1７致谢。。。。．.．．。。。。。。.。.。．。。..．．.．。．。。。。．。..。。.。。。。。。。。。。.．．。．...．．。..．..。1７

论中断契约磋商责任一、前言现代经济社会发展使得交易磋商变得纷繁复杂,难免会出现因各种原因导致长期磋商的中断，引起当事人为缔结合同作出准备而产生的费用损失，甚或丧失与他人缔约的机会。对于该损失由何方承担,范围又是多少，国外早有学者对此问题展开讨论,有国家已将其明文入法。然而我国法律尚未对中断契约磋商问题做出具体而明确的规定，亦少有学者对此进行系统研究，本文将通过分析典型案例的解决方法及对外国法的比较观察，探讨我国中断契约磋商责任问题。二、中断契约磋商责任问题的提出（一)中断契约磋商的典型案例1．王志荣与湖南大学出版社出版合同纠纷再审案。[参考文献[]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2008）民申字第823号.]２０0７年4月,王志荣与出版社总编室秘书邹丽红联系，请求出版社为其出版《与初学写作者谈写作》和《实用文体写作指要》两书.邹丽红收到两书稿后交该社相关编辑审查.20０7年7月,王志荣电话询问出版事宜,知悉出版社不采用书稿。2007年１１月29日，出版社通过快递退回了书稿并随寄信函一份以说明不予采用的原因。双方发生纠纷，王志荣向法院提起诉讼。请求法院判决被告赔偿因被告没有及时退回其书稿而造成的经济损失。法院作出对其赔偿请求不予支持，驳回王志荣的诉讼请求判决.随后王志荣提起了上诉，后又提起再审。法院参考文献[]中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2008）民申字第823号.2。朱秀君诉北京京华图书发行有限公司著作权纠纷案.［[]北京市西城区人民法院民事判决书（2008）西民初字第5393号.]２０06年３月2８日,被告北京京华图书发行有限公司以书面形式向原告朱秀君发出“约稿”一份,请原告创作书名(暂定)《中国古代政治家的故事》等六本书。原告将先期校正的四本书稿一次性发往被告电子信箱，被告回信“四本基本可以合作”，并要求将六本书稿一次性买断版权，约原告赴京面谈.[]北京市西城区人民法院民事判决书（2008）西民初字第5393号.（二)现行法解决方案的分析案例一中，原告与被告之间并未订立合同，充其量仅仅是处于缔约磋商阶段。首先，原告向被告寄送书稿，是一要约行为。被告接收书稿后进行审查，认为不合乎出版要求，已通过信函方式告知不予录用，说明其要约被拒绝。现行契约缔结模式以要约—承诺为成立要件,因此，双方之间合同未能订立。再者,一方发出要约，对方随后表示拒绝。在此过程中，被告已尽其法律规定的告知义务.被告既无对原告进行一稿多投的限制,也未向其作出任何约稿、修稿要求。因此，被告的拒绝行为并未给原告造成任何经济损失.原告无权要求被告承担赔偿责任。案例二中，双方之间同样未有合同关系,只处于缔约磋商阶段。但被告的约稿行为致使原告产生契约即将缔结或必定缔结的合理信赖,从而引致原告为缔约付出两年之久的劳动。我国《合同法》第42条之规定，当事人在订立合同过程中,一方的行为违背诚实信用原则,给相对人造成损失的，应承担损害赔偿责任.法院认为，被告本该根据诚信原则与原告缔约，然而被告拒绝缔约,造成原告信赖利益的损失，必须承担赔偿责任[[][]北京市西城区人民法院民事判决书（2008）西民初字第5393号.以上两个同为要约后、合同订立前的中断磋商案件，却在判决中出现两个截然相反的结果。这是因为案例一与案例二的磋商进程、产生的权利义务、造成的利益损失均有区别。这使人不禁思考起几个问题：何为磋商？何时产生中断契约磋商责任？中断契约磋商责任的构成要件有哪些？赔偿范围是什么？等等。下文将对上述相关问题展开探讨。三、外国法中断契约磋商责任的考察大陆法系典型国家中断磋商责任的考察１.德国法。德国法寓于缔约过失责任——基于违反先合同义务。１861年，德国著名法学家鲁道夫·耶林发表了题为《缔约上过失、契约无效或未完成时的损害赔偿》一文，最早系统、详细地提出缔约上过失之说。[[]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.88.］1９00年《德国民法典》尚未完全接受该学说理论.但在其后的学术与实践的不断发展下，缔约过失责任逐渐成为德国契约法与侵权法规则漏洞的[]王泽鉴.民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.88.直至1930年,帝国法院开始运用缔约过失责任制度处理中断契约磋商问题。在著名的“新闻纸债权担保案”中,原告向被告提供新闻纸而未受偿,原告允诺提供足够担保，并给予原告对其提供新闻纸所生的债权。原告自被告允诺提供担保后，提供其价值47000马克新闻纸。后原告请求履行担保被拒。法院认为，被告之担保行为引致原告“无理由之期望”，并且能够预见对方为缔约支出费用。如果契约未缔结导致已支出的费用成为无用费用，即构成缔约过失,其归责性在于违反忠诚义务，应承担责任.［[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.]19４5年以后,缔约中产生的信赖逐渐受到关注。在往后的实务判决中，中断磋商信赖利益损失成为缔约过失责任制度的保护对象，［[[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.2０0１年德国的债法修订，《德国民法典》第311条在总结百年判例法的经验之上建立起缔约过失责任架构。该制度以“合同磋商的开始、契约的接触或类似交易接触产生的保护义务的违反”为前提，为中断契约磋商案件的审判提供了较具体的实体法依据。而对于中断契约磋商的损害赔偿范围,法无明文规定.学者的解释说普遍认为应以信赖利益为限,将付出者之情形恢复至磋商前的状态。亦有学者认为,若当事人为恶意磋商，以侵害之故意而为之，则应偿以履行利益.［[][]郭翔峰.中断磋商责任研究[D].西南政法大学.2011.15-16.2。意大利法。意大利在中断契约磋商责任研究方面深受德国缔约过失理论影响.在意大利1942年民法第１３28条即作出明文规定：“在契约未成立之前，要约可被撤回。但是在接到撤回通知前，承诺人已善意地开始履行的,要约人应当补偿承诺人因开始履行契约所支出的费用和遭受的损失”。意大利最高法院以及下级法院依此建立三构成要件:引致信赖、无正当理由中断磋商和因之受损。而对于主观上是否恶意或是否存在加害意图不需论及。而损害赔偿方面，意大利学说和实务均以德国学说的“信赖利益"为限。［[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.３。法国法。法国法视侵权责任以为之——过失归责。中断契约磋商在法国民法中被视为侵权责任。《法国民法典》第138２条规定：“是他人发生损害之人的行为，无论是何行为，其有过失者，应负损害赔偿之义务。”可见该责任之构成要件有三，即过失、损害结果以及因果关系.在法国侵权责任处理下,中断契约磋商被视为是“滥权”的表现，因契约法赋予磋商双方以自由磋商、中断、缔约等权利，无正当理由中断磋商,属于滥用契约自由权利行为。然而，法国不少学者认为并非任何人、任何时候中断磋商，都应承担责任。学者Ｓｃhmｉdｔ将当事人分为一般人与商人或专业人士。他认为商人或专业人士较一般人来说对商业风险、磋商注意义务等更具专业能力。所以，“抗中断磋商”能力也较强。况且,一般的常做大型交易的商家为缔约的准备工作预支费用,应视为交易成本的一部分，并不能均将其谓之“信赖利益之损失”。［[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.］学者RaymonｄＳaｌｅiｌleｓ认为，磋商一方提出磋商中断时，能向对方提出对方能接受的中断条件，则此中断磋商之行为并不认为是任意中断磋商，也不需承担责任。［[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.至于赔偿范围的确定,法国学说与实务中常以磋商进程的深浅论断.一般的中断磋商,以当事人为缔约准备预支的费用为标准；然而,磋商已处于相当进展阶段，当事人丧失与他人之缔约机会，则该机会丧失之损失请求亦可能获得肯定.最后，预期利益的赔付则因个案情形由法官自由裁量。［[][]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.4．日本法.日本法未有明文规定——契约论与侵权论之争。对于缔约过失责任的立法，日本民法典正处于草拟阶段。但中断契约磋商责任却已在日本高院实务判决中得到肯定.中断契约磋商责任究竟为何责？日本学者中主要存在契约论与侵权论。契约论中的诚信原则是目前日本大部分学者之观点，是指“即使在缔约阶段，当事人也负有不危害对方当事人人格及财产之诚信原则上的注意义务,若有违反，应承担赔偿责任。"［[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.]而侵权论则是，当事人基于不诚实甚至是加害的意图进行磋商，造成损失的应予赔偿.[[]曾姿璇.契约磋商中断责任之研究[D].国立成功大学.2006.[]郭翔峰.中断磋商责任研究[D].西南政法大学.2011.该责任赔偿范围也存在较大争议。日本法制审议会和学者草案基本上主张限于信赖利益的赔偿。但也有学者指出应根据合同磋商的进程酌定赔以履行利益之损失,这就是所谓的“合同成熟度说”。［[]郭翔峰.中断磋商责任研究[D].西南政法大学.2011.]更有解释：依据“合同成熟度说[]郭翔峰.中断磋商责任研究[D].西南政法大学.2011.（二）英美法系国家中断磋商责任的考察英美法系国家比起大陆法系国家更注重合同自由原则的实施。但这并不意味着中断契约磋商行为就不需承担责任，只是英美法国家为避免交易中的“寒蝉效应”，对中断磋商实务的解决显得尤其的谨言慎行。与大陆法系国家截然不同的一个方式是，英美法国家有时运用“允诺禁反言”原则解决中断磋商问题.美国《第二次合同法重述》第90条第一项：“若允诺人有理由期望其允诺会引致受诺人或第三人作为或不作为，且其允诺引致了此种作为或不作为，则唯有强制执行该允诺方可避免不公正时，该允诺具有拘束力。因违反允诺而准许的救济可以限制在维护公正所需的范围内。"［[]付春明.李晓琳.英美合同法上的“允诺禁反言”原则及其对我国的借鉴[Z]./article/default.asp?id=16405[]付春明.李晓琳.英美合同法上的“允诺禁反言”原则及其对我国的借鉴[Z]./article/default.asp?id=16405(2004/6/4尽管允诺禁反言原则并未对合同自由造成限制，但在实务中英国和美国法院依然严格限制该原则的运用。很多时候根据案件的具体情况，若有不当得利的出现,法院一般使用基于不当得利的返还请求之诉解决纠纷;若当事人主观上存在故意、虚假陈述或加害意图，法院将以“侵权”论处.且根据诚信原则的违反、不当得利的取得、侵权行为主客观加害程度，判断损害赔偿是否仅限于信赖利益或者是履行利益。总体上说,中断契约磋商责任的救济方式在英美法系国家中呈现多元化模式.(三)小结我们通过两大法系典型国家关于中断契约磋商责任的不同解决方式进行分析,发现各国根据自身立法体系、私法架构的不同，对该责任处以不同的性质定位，也呈现不同的救济效果。大陆法系主要以缔约过失责任或侵权责任定性，而英美法系则有其特别处理原则——“允诺禁反言”。如此看来，世界各国的理论和实务判决有相当差异，这对经济全球化的发展将会造成一定的影响。我们知道，私法中传统的契约自由原则一直以来是合同交易中最至高无上的核心守则.“当事人之间的合同如法律”、“无合同无义务”等无不说明着契约自由原则的崇高地位。契约自由是私法自治的完美体现,当事人之间是否缔约、何时何地与何人缔约、内容方式为何均由当事人自主决定、调整.当事人甚至可以随时中断契约磋商而不负任何责任.然而，社会经济日趋进步，合同交易内容随之复杂起来。从前适用于现货交易的简单缔约模式:要约—承诺形式已在实践中的各种远程交易、长期交易中显露出滞后于时代进程的弊端.合同的缔结往往需要经过当事人之间你来我往的洽谈磋商和讨价还价,这样长期过程的磋商也致使一方或双方为缔约的完成主动作出例如：购买设备、建筑厂房、学习专门技能或拒绝他方之缔约机会的准备工作。更甚者是一方根据他方明确要求自己在订约前作出符合其要求的准备内容而使得该方当事人多多少少预付了各种费用。若依据传统契约自由原则,对方当事人毫无正当性地随意中断磋商，拒绝缔约,却不需承担任何责任。那么因信赖合同必定缔结而付出的准备费用即是由准备方默默承受。这将会使合同磋商产生极高风险，后果可想而知。因此，构建私法中断契约磋商责任制度,规范交易磋商双方之行为、解决上述信赖损失之承担、缓解契约自由与信赖利益之冲突显得尤为迫切。四、我国法中断契约磋商责任的思考我国现行法的相关规定外国的理论实务往往在其特有的法律体系中能根据自身国情、司法观念等因素做出行之有效的救济方式。那么,我国法律是否也已对该磋商责任订立法律并充分实施?对于外国的做法,我国能否借鉴?我们通过以下法条分析进行探讨。1．《合同法》第4２条。我国法律对中断契约磋商的相关问题尚未作出明确规定,但在个别私法中已稍有涉及。我国《合同法》第42条规定了违背诚实信用原则行为产生缔约过失责任，其中第一款“假借订立合同,恶意进行磋商”所表现的是恶意开始磋商和恶意持续磋商的情形。该条款与中断契约磋商的类型有所重合，但该款不能体现“恶意终止磋商这一类型。因此，我国许多学者通过对第４2条第3款“其他违背诚实信用原则的行为”这一“兜底条款”的解释将中断契约磋商的全部类型囊括在第４２条中。[[]叶金强.论中断磋商的赔偿责任[J].法学.2010（3）.[]叶金强.论中断磋商的赔偿责任[J].法学.2010（3）.如2004年的“招聘空姐案”。此案中，马来西亚航空公司(以下简称马航)委托北京外航服务公司（以下简称外航公司）发布招聘广告，8位准空姐参加了考试和体检，随后被确认录用。２006年9月，马航和外航公司告知她们，马航放弃聘用。８名准空姐将马航和外航公司诉之法院，要求两公司继续聘用，并连带赔偿经济损失.[[]“被弃用准空姐告赢马航案”续马航输了官司不履行8名准空姐申请强制行./public/detail.php?id=882(2009[]“被弃用准空姐告赢马航案”续马航输了官司不履行8名准空姐申请强制行./public/detail.php?id=882(2009/8/26).２.《合同法》第１9条。我国《合同法》第十九条规定了要约不可撤销的两个情形,一是要约中有不可撤销的表示,二是受要约人有理由认为要约不可撤销并依其信赖行事。本条的规定借鉴《国际商事通则》第2。4条第２款。理论上,要约不得撤销的法律效果是“要约必须继续进行”，而不是中断磋商责任。[[]周江洪.缔约过程中的磋商义务及其责任[J].绍兴文理学院学报（哲学社会科学）.2010（6）.］要约继续进行表明此时要约人已无选择是否缔约的权利.相反,缔约权转向受要约人手中.受要约人在此后能做的事有以下选择:有权拒绝要约；有权进行磋商洽谈、讨价还价后再考虑是否缔约；也有权根据“要约-承诺”简单缔约模式马上发出承诺即订立合同。由于大部分合同都是诺成合同,因此,除要物合同和要式合同以外，承诺到达则合同成立.可以看到，“中断契约磋商”这一行为,需要一个客观硬件的支持，即“进行磋商"。在上述第一和第三种情况中,几乎[]周江洪.缔约过程中的磋商义务及其责任[J].绍兴文理学院学报（哲学社会科学）.2010（6）.因此,尽管《合同法》第1９条第二款规定的情形看上去与中断磋商的情形相类似,且同样是为了保护信赖利益,但事实上两者发生在合同缔约的不同阶段，产生的是两个不同的法律后果,不能混为一谈。（二)中断契约磋商责任的定性尽管各国部分立法或实务中都已在用各种方式和制度解决中断契约磋商责任问题,但依然有不少学者对该责任的定性争论不休。究竟中断契约磋商是一种怎样的责任？违约责任？侵权责任？缔约过失责任?不当得利?还是一种新兴的应对其单独作出分析评价的责任?笔者的观点是，中断契约磋商是缔约过失责任.缔约过失责任发生于合同缔结过程中,自双方为签订合同而相互接触,磋商开始便产生了先合同义务。这是与违约责任之间的一个最根本的区别。中断契约磋商责任亦发生于合同订立前，因此，违约责任之说,已在根本上被否定.美国法院曾运用多种制度来解决中断磋商问题，其中就有利用基于不当得利的返还请求权予以解决。笔者不以为然，即使该案件确实能以不当得利解决，那也只是个案做法，不能全面运用于中断磋商的问题上。英美法系以不当得利为基础的返还请求权制度构成要件为被告受益、致原告受损、被告保有该利益具有“不正当性”。该返还请求权制度当中包括了基于侵权行为和违约行为的返还请求权。美国法院在遇到中断契约磋商个案存在不当得利情事时,很多时候是依据侵权法判断行为人是否虚假陈述或心存加害意图，从而来判定中断契约磋商责任人是否需要返还不当得利.然而无论其为侵权还是违约,以不当得利返还制度为依据判案的前提必须是被告受益、原告受损。而在大陆法系中,不当得利（unｊustｉｆieｄenriｃｈmenｔ）指的是没有合法根据,或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。尽管英美法系返还请求权制度与大陆法系的不当得利制度的构成要件存在差异。但一方受到损失；而另一方因此取得财产利益是其共同特征.但一般而言，中断磋商引起的只是一方遭受的纯粹经济损失，另一方并未因此获得财产、人身等利益的增加。因此,不当得利制度说法也无法完全符合中断契约磋商责任的要件.至于侵权责任与缔约过失责任说法是学界中争论最大的两大派别。叶金强教授正是侵权责任说的支持者之一。他认为“一般性的有违诚信地中断磋商，完全可以类型化为一种侵犯纯粹经济上利益的侵权类型.所以,将此类行为同样纳入侵权法,并没有实质性的障碍。”[[]叶金强.论中断磋商的赔偿责任[J].法学.2010（3）.]笔者有不同的看法。首先，缔约过失责任承担的前提是违反了先合同义务。[[]林燕.缔约过失责任制度探析[D].华东政法大学.2010.]我国于199９年颁布的《合同法》确立了违反先合同义务需承担缔约过失责任的规定。先合同义务是合同生效前，缔约双方因缔结合同而依法应承担的彼此遵守信用的一种法定义务.［[]朱亚峰.先合同义务研究[D].复旦大学.2010.]与侵权责任不同，违反先合同义务的缔约过失责任建立在缔约双方基于诚信的相互信赖的关系之上,而侵权责任是对法定一般注意义务的违反,侵害方与受害方甚至利益第三方之间不需要存在相互的依赖.合同法规定的缔约过失责任调整的是能自由进行意思表示的缔约双方之间的动态社会关系。相反，侵权责任法所调整的则是侵权一方对受害一方意志强加的静态社会关系.[[]杨华东.论先合同义务与险合同责任[D].西南政法大学.2007.]中断契约磋商责任双方同为存在信赖关系的当事人，中断方所违反的同样是我国《合同法》中有所体现的告知、开示等义务。其次,中断契约磋商给信赖方造成的是纯粹经济上的损失。我们知道,违约责任和缔约过失责任的承担均为对受害方的纯粹经济损失的赔偿。而在侵权责任中,纯粹经济损失是否受到保护？因中断契约磋商导致的纯粹经济损失是否也可以纳入侵权责任的保护范围？对于该问题，不少学者曾做过深入探讨.王利明教授认为,对纯粹经济利益的赔偿与否,关键在于合法利益的损害与行为之间的因果关系，并且应该对纯粹经济损失进行分类,分别确定其是否应该赔偿.[[]陈帆.论纯粹经济损失的法律救济[D].浙江大学.2011.]杨立新教授则认为，一般的纯粹经济损失应以“故意加害他人为目的”才构成侵权。[]叶金强.论中断磋商的赔偿责任[J].法学.2010（3）.[]林燕.缔约过失责任制度探析[D].华东政法大学.2010.[]朱亚峰.先合同义务研究[D].复旦大学.2010.[]杨华东.论先合同义务与险合同责任[D].西南政法大学.2007.[]陈帆.论纯粹经济损失的法律救济[D].浙江大学.2011.[]陈帆.论纯粹经济损失的法律救济[D].浙江大学.2011.综述,中断契约磋商责任运用缔约过失责任加以调整,更有利于保护债权人的利益。（三)中断契约磋商责任的构成要件“中断契约磋商”，从字面上理解可以将其拆为“契约磋商"和“中断”。那么什么是契约磋商?什么是中断?从商事角度来看，契约磋商是指交易双方在通过电子、电话、信函或面谈等方式进行第一次接触至成功签署买卖、服务等合同之前的根据己方需要和他方需求不断变更交易条件的过程.从法学角度看，契约磋商是要约人发出的要约生效后至受要约人承诺生效或双方达成一致协议前,当事人双方洽谈、谈判的过程。而“中断”的情况则分为自由中断和不当中断。根据合同自由原则，契约双方有权在任何时候自由中断磋商，拒绝签订合同.但一方有理由相信合同必然达成并为此付出代价之时,无正当理由中断，就是不当中断.一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖，不当中断磋商，且伴随着损害，则产生中断契约磋商责任。1．一方之引诱行为致使另一方产生合理信赖.（１）引诱行为的发生。有人说，“接触就产生信用，信用就产生责任”。磋商双方之间的第一次接触，便是行为发生的开端。中断方的引诱行为包括向对方明示合同必定成立、要求对方按己方需要做出某些准备工作使之确信合同将要订立等等.这些引诱行为有时可能是中断方故意做出,有时可能是根据交易习惯、自然规律等要求做出的合法行为。因此引诱行为的发生，并不必然认为中断方就存在过错，就必须承担责任。（2）信赖的概念。信赖是基于对方的行为引致的内心确信和外部活动.[[]郭翔峰.中断磋商责任研究[D].西南政法大学.2011.]首先是确信合同必定或者即将订立的主观想法成为当事人行动的思想指导。而后,基于此确信思想的引导下作出了相应的客观外在行动，也就是为合同订立而做的合理的准备工作。就以上述“准空姐”[]郭翔峰.中断磋商责任研究[D].西南政法大学.2011.而信赖的程度应为多大?这应与信赖方对该磋商内容所涉及的商事活动的了解程度、知识层次有关。我们可以以知识层面的不同将信赖方这一主体分为一般主体和商人或者专业人士.法国也曾有学者提出在中断磋商“抗风险能力”上把不同人群区别对待.一般人与从事多年商事活动的商人或专业人员相比,同样的引诱行为可能导致的信赖程度更深，可能造成的损害更大.而判断“合理信赖"的合理性,也应根据一般理智人和专业人士加以区分。那么何为“合理”。对方需产生“合理”信赖，也就是说对方为缔约所做的准备工作,包括兴建厂房、筹集资金、学习技能、辞退职员、离开现有工作岗位、放弃其他缔约机会等等行为都必须是合理的。这里的“合理”应理解为“必要"或是“可预见”。以上述“朱秀君诉北京京华图书发行有限公司著作权纠纷”案为例，图书发行公司是可预见朱秀君会在订立合同前将所有书稿完成，而朱秀君亦认为先把书稿写完是与图书发行公司订立出版协议必要的先决条件,这是“合理”的付出。相反,如果当事人的准备工作对合同订立无关或是中断方明确说明不需准备而为之，则为“不合理"的信赖。总的来说，“合理”应认定为信赖方在无过失的情况下做出信赖行为.２．无正当理由中断磋商.无正当理由中断磋商，我们从主观和客观两个方面进行探讨。（１)主观方面。不少学者曾对缔约过失责任的主观构成要件进行过热烈的讨论.有的认为主观上应是故意或过失；有的认为缔约过失责任构成要件不宜太宽,应将主观要件缩小为故意或重大过失;有的甚至把“故意”的范畴缩小为“恶意”和重大过失等等。那么对于缔约过失责任之一的中断磋商责任的主观方面应作何定断?中断契约磋商责任的主观要件应是“有过错”.所谓的“有过错”是指要归责于中断方的无法使合同订立的情况,也可以简单理解为“反悔".反悔应是有过失（重大过失和一般过失）或者故意。中断方有可能是基于恶意开始磋商、恶意继续磋商、恶意中断磋商或者是可归责的迫于无奈中断磋商,这都是存在过错的反悔表现。例如：Ａ向Ｂ兜售其一套住房，B为此竭尽所能筹足购房的钱。然后,在双方尚未订约前，由于Ａ的父母要求搬进该房住，A迫不得已决定不卖.使B购房愿望落空，并为筹钱一事损失了相应的费用。此时，B有权要求A赔偿损失.因为A在本案中存在过失，作为出卖人，A应在卖房前明确标的物不存在权利瑕疵等可能导致合同不能订立的因素，因此，A需赔偿B。此外，对于第三方为中断方提供更好条件而反悔,中断方为了更高价格或更优于信赖方的条件而中断磋商,引起信赖损害，同样存在过错。笔者对“第三方提供更好条件”这一情形与许多人持不同意见，认为中断方有权利选择更优越条件的合同相对人进行交易，这是经济社会的一般规律，也有利于商事活动的良性竞争，中断方不需要赔偿。其实,“第三方提供更好条件"这一情形应只能发生在原磋商相对方尚未产生合理信赖以前,更好的交易条件无疑是商人们所垂涎的情形，但当产生了合理信赖,就相当于产生了促成合同的义务，若因此而反悔，与第三人缔约,则应对信赖方承担责任。（2)客观方面。我们可以从探讨存在正当理由情形从而推知无正当理由的情况。在违约责任与免责之外，尚有因合同变更或解除而不构成违约责任的领域.[[]张岚岚.对情事变更原则的对比考察及借鉴[D].对外经济贸易大学.2003.］“情事变更”情形的出现则可作为中断磋商的[]张岚岚.对情事变更原则的对比考察及借鉴[D].对外经济贸易大学.2003.情事变更是指在合同订立后至合同关系消灭前,发生了当事人不能预料的、不可归责于当事人的情事,如果仍然维持合同的效力将产生显失公平的结果,因此可以变更或解除合同并免除责任。［[]杨立新.债法总则研究[M].北京.中国人民大学出版社.2006.88.］情事变更原则在我国最高院《合同法司法解释二》第26条中已予确认。情事变更本是为维护合同订立后履约双方当事人的公平利益而可主张变更、撤销合同的原则，而在缔约过程中若出现磋商中原本谈妥的条件、一方当事人履约能力或经济、社会、环境基础发生客观上的不利变化,笔者认为也可以借用情事变更原则的原理解决，将其称作“行为基础的恶性转变或丧失"。此行为基础的恶性转变或丧失，与情事变更原则指向的客观情事变化相类似。即缔约双方当事人在缔约过程中不可预见的、异常的、无法预先计算于交易风险之中，若仍要坚持缔结合同可能会显失公平，使一方蒙受不必要损失的情状。例如:A菜农向B饭馆推销5０0市斤玉米，在合同将缔结之时,A发现存放玉米的仓库发生百年难遇的鼠害，所有玉米[]杨立新.债法总则研究[M].北京.中国人民大学出版社.2006.88.另一方面，某些学者认为不可抗力也可成为中断磋商的正当理由。其实不然。不可抗力作为合同履行不能或迟延履行的免责事由在契约法当中充当着“矛盾行为禁止原则"的执行者。但民法中的“正当理由”与“免责事由”是两个不同的概念。当出现正当理由时,中断磋商方可不构成民事责任，此时的民事主体身上不存在民事责任的强加；而所谓“免责”,是产生民事责任后，再寻求“不可抗力”加以免去责任.两者存在明显的先后顺序.因此,将不可抗力的免责事由与合同解除的正当事由相提并论，实属不妥。３．产生损害结果。在本文第一个案例“王志荣与湖南大学出版社出版合同纠纷再审案”中，原告无任何损失，被告因此亦无需承担赔偿责任。所谓“无损害,则无责任".中断契约磋商责任产生的根本就是信赖利益的损失.信赖方所预支的费用或准备工作，因中断契约磋商的发生而变得毫无价值。这种信赖利益的损失正是中断方违反诚信原则带来的纯粹经济损失。各国侵权法中对纯粹经济损失的探讨已相当深入，有观点认为是一种在原告人身和财产均未受到侵害的情形下发生的损害,即与物和人身无关的独立的损失;另一种观点则认为纯粹经济损失是非作为权利或受保护之利益侵害结果而存在的损失.[[][意]毛罗·布萨尼.[美]弗农·瓦伦丁·帕东默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].张小义.钟洪明译.北京.法律出版社.2005.5.]侵权中的纯粹经济损失很多时候是属于侵权法律关系中第三人的利益损失。而中断契约磋商中,此损失仅发生在磋商双方之间,即使他们谈判时出现有中介、担保人、受益人等第三方，该损失也不发生[][意]毛罗·布萨尼.[美]弗农·瓦伦丁·帕东默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].张小义.钟洪明译.北京.法律出版社.2005.5.[][意]毛罗·布萨尼.[美]弗农·瓦伦丁·帕东默.欧洲法中的纯粹经济损失[M].张小义.钟洪明译.北京.法律出版社.2005.9-11.4．与中断行为存在相当因果关系。实行行为与损害结果具有关联性,是因果关系的本质属性.而具有相当因果关系是指根据一般的社会生活经验，在通常情况下,某种行为产生某种结果被认为是相当,行为与结果所具有的因果关系。相当因果关系由德国学者冯·巴尔提出,后来经佛莱堡大学生理学家冯·克里斯在其《客观可能性的概念》中得以发展。[[]骆群.潘菲.相当因果关系“相当性”之根据探析[J].广州市公安管理干部学院学报.2009（1）.]中断磋商责任是否成立也必须进行因果关系的探讨。判断因果关系应分三步:一是判