行政合同的性质

行政协议性质李卫华摘要：从主体角度看，行政主体行政协议行为是行政行为;从成立方式和法律效果看，行政协议行为是双方法律行为。行政协议性质集中表现为行政性和协议性综合，以行政性为主导。行政协议法律关系实质上是借助协议形式实现行政法律关系。在详细行政法律关系中，行政协议是作为协议，还是作为行政行为?这是建立行政协议制度应该首先处理问题。关于行政协议性质，现在存在三种看法：一是认为行政协议是“行政与协议两方面性质综合”，既不等同于行政命令，又区分于民事协议;日本行政法学界认为不能简单地把行政协议归类为公法契约或私法契约，行政协议具备公私混合性质，应该对契约内容逐条逐款地进行分析，“那些只有具备行政权能行政主体才能实现条款是公法性质，而私人也能实现条款是私法性质”。二是将行政协议基本等同于民事协议，并将之置于民法理论与规则调整规范之下，英美法系国家采取此种理论，我国民法学界亦有些人持此观点。比如，民法学家认为国家在国有土地使用权出让协议中身份“并不是主权者和最高管理者，而是土地全部权人，作为土地全部权人，国家与公民、法人地位平等，都是民事权利主体。……所以，土地使用权出让协议依然是符合《民法通则》关于要求民事协议”。在我国现行法律中，也存在以民事协议规则调整行政协议现象，《全民全部制工业企业承包经营责任制暂行条例》(以下简称《承包条例》)第18条要求：“承包经营协议依法成立，即具备法律效力，任何一方均不得随意变更或解除”。第15条要求：“订立承包经营协议，协议双方必须坚持平等、自愿和协商标准”。三是认为“行政协议实系当代政府为适应社会发展需要，充分发挥其服务职能，而采取一个特殊行政伎俩”。行政协议就其实质而言，仍是一个行政行为，协议只是行政主体为实现行政目标而采取一个特殊方式而已。笔者基本赞同第三种观点，以下详述之。一、行政协议是行政行为要确定行政协议是否是行政行为，首先应界定行政行为涵义，对行政行为了解不一样决定了对二者关系不一样表述。德国行政法对行政行为通用定义是《行政程序法》第35条之要求：“行政行为是由行政机关为调整包括公法领域一详细事宜做出，对外有直接效力任何处罚、决定或其余公法上方法”。与私法行为、法规制订行为、事实施为和对内行政活动等相区分，行政行为与行政协议并列为行政活动公法形式。在法国，对行政行为有三种了解，即形式意义行政行为，实质意义行政行为和功效意义行政行为。以后者为通说，即以行为作用为标准，把行政行为界定为行政机关用以产生行政法上效果法律行为，以及私人因为法律或行政机关授权执行公务时所采取一些行为。行政主体行政协议行为属于行政行为。我国法律还未对行政行为以明确定义，行政法学界了解也有差异。1983年法律出版社出版《行政法概要》最先使用“行政行为”概念，其后，绝大多数行政法专著、教材相继沿用了这一概念，而且出现了《行政行为法》、《行政行为概论》等专著。当前在我国占主导地位观点认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出具备法律意义行为”。“行政行为是指行政机关及法定组织在行政管理过程中，依法实施能直接或间接产生行政法上之法律效果行为”。所以，行政行为应该包含以下三个要素：其一，主体要素，行政行为是行政主体作出行为，行政主体包含行政机关和法律法规授权其余组织;其二，职能要素，行政行为是行政主体行使行政职权、推行行政职责行为，而行政机关以机关法人身份从事民事活动就不是行政行为;其三，法律要素，行政行为是具备法律意义、能产生法律效果行为，不产生法律效果事实施为如警察执行公务时打人行为就不是行政行为。依照上述行政行为内涵分析，就比较轻易处理行政协议行为归属问题。行政协议是行政主体与行政相对方基于相反方向意思表示达成协议。行政协议主体包含行政主体和行政相对方;行政主体关于行政协议缔结、推行、变更、解除意思表示和对应行为都是基于行政职权要求;行政协议法律效果是设置、变更、终止详细行政法律关系。所以，行政主体所为行政协议行为具备行政行为三个要素，属于行政行为范围。行政协议是依合意，双方意思表示对行政协议成立具备同值性，行政主体和行政相对方都同等地受到行政协议约束。从其成立方式和产生法律效果看，具备协议本质要件。从这种意义上了解，行政协议又是一个双方法律行为。我国现有行政法阐述还有称行政协议是一个双方行政行为。笔者认为，此种归类方法是对民法理论关于民事行为分类方法生搬硬套。行政协议是行政主体和行政相对方协议，其中行政主体缔结和推行协议行为是行政行为，相对人协议行为因其主体非行政性而不是行政行为。所以，行政协议是“双方行政行为”说法不符合行政行为内涵，混同了行政协议性质在不一样层面凸现。二、行政协议行政性行政协议是一个行政行为，其行政性表现在以下几个方面：1.行政协议建立基础和目标是行政法律关系。行政主体依法享受协议所涉事项行政职权，才能与行政相对方就实现行政管理目标方式、步骤等部分内容达成协议，法律法规要求行政职权是行政协议订立、生效前提。行政协议成立之前，双方之间已然是行政法律关系中管理者与被管理者之间关系，行政协议只能发生在管理者职责范围之内。所以，行政协议是在法定行政法律关系范围内，在详细行政法律关系主体之间产生，以业已存在行政法律关系为基础。行政协议目标是实现行政职责，完成行政任务。即使行政相对方行为目标是本身利益，但因其依附于行政目标而实现，不具备独立性，不能影响行政协议目标行政性。在民事协议中，政府不能为协议确立目标，不一样法律关系主体在自愿基础上，从各自利益出发，经过要约、承诺、协议等步骤便可订立协议。而行政协议必须表现国家政治目标和经济目标，如农业承包协议就是搞活农村经济这一行政目标详细表现，国有企业承包租赁协议就是建立社会主义市场经济这一总体目标详细化。行政协议是连接行政职权和行政目标行为方式，是将行政法律关系以协议形式详细化、特定化过程，其法律效果是某一详细行政法律关系发生、变更或终止。行政协议要求事项包含特定行政内容，其中权利、义务、伎俩、责任等具备行政特色。如建筑企业与城建部门订立公共工程承包协议，城建部门必须享受对该项工程建设管理权，协议成立后，建筑企业负担该工程建设任务，城建部门给予必要帮助并支付对应酬劳。而城建部门对该项目标管理权并未消失。2.行政职权在行政协议推行中依然起着主导作用，表现为统治者特权。依照法理，行政法律关系形成在绝大多数情况下是以法律规范要求为前提，立法机关立法行为所产生行政法关系对于双方主体是平等，不存在一方优越问题;而且，依照人民主权标准，行政权作为国家政权组成部分，亦起源于公民权利，是公民权利特定转化形式。所以，从抽象角度或者终极意义上了解，行政主体和行政相对方享受平等法律地位。但平等不意味着权利义务对等，在详细行政法律关系中，行政主体可依单方面意志作出行政行为。在详细行政协议法律关系中，行政主体也有权单方面作出一些行为改变现存行政法律关系，这就是行政主体在协议关系中享受统治者特权，主要包含下述内容。其一，行政主体享受行政协议发起权。以协议本身要约--承诺规则解释，行政协议主要条款是由行政主体先提出要约、由行政相对方作出承诺形成，这是行政职权要求。因为行政事务以何种方式完成、哪些事项能够适用行政协议、哪些内容能够由行政主体和行政相对方协商、协商采取哪种方式等都应该由行政主体依法决定或裁量，而不能取决于行政相对方意志。其二，行政主体享受对协议推行监督权和指挥权。在民事协议中，除提供劳务协议外，当事人不具备经常性指挥命令权，只需在对方当事人给付时按照协议要求数量和质量验收，无需也不应对协议推行过程有所干预。而行政协议推行目标是实现行政目标，实现公共利益，其推行本身也必须符合公共利益，行政主体作为公共利益判断者和执行者，协议推行是否符合公共利益、怎样推行才能实现行政目标，当然具备决定权，所以，行政主体对协议推行应该享受指挥权和监督权，这也为各国行政法所确认。在法国，行政主体有权命令对方当事人采取他认为适当方式推行协议，对方当事人应该服从;行政主体有权监督检验对方当事人推行协议情况，有权要求对方当事人提供关于材料、报表、帐册或者口头汇报推行协议情况等。葡萄牙《行政程序法典》第180条要求，公共行政当局能够“指挥推行给付方式”、“监察推行协议方式”。在我国关于行政协议详细立法中，也有一些类似要求，如《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》(以下简称《出让转让条例》)第6条要求：“县级以上政府土地管理部门依法对土地使用权出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检验”。其三，单方面变更协议权。变更是指改变协议内容，即对协议双方权利义务进行调整。对于民事协议，成立需双方当事人意思表示一致，变更一样要经过双方协商，任何一方无权单方面改变协议内容。但在行政协议中，行政主体有权基于公共利益需要对协议内容加以改变。法国行政法认为其属于公共秩序范围，英国判例确认“契约不能限制自由裁量权”标准也包含了政府依照公共利益需要对行政协议内容加以改变自由裁量权。葡萄牙《行政程序法典》180条行政当局权力明确列举：“除非法律有相反要求或协议性质不允许，公共行政当局能够：a)单方面变更协议给付内容，只要尊重协议标及其财政平衡;…;c)基于公共利益且经适当说明理由，单方解除协议，但不影响支付合理损害赔偿”。台湾《行政程序法草案(1998年)》第140条要求：“行政契约当事人之一方为人民者，行政机关为预防或除去对公共之重大危害，得于必要范围内调整契约内容或终止契约”。但在我国法律中，还未赋予行政主体此种权力，把行政协议变更仅仅限定在协商变更上。如《承包经营条例》第18条要求：“承包经营协议依法成立，即具备法律效力，任何一方均不得随意变更或解除”。第19条要求：“国务院对税种、税率和指导性计划产品价格进行重大调整，协议双方可按国务院要求协商变更承包经营协议”。实践中经常发生依照公共利益需要应该变更协议内容，而造成两难困境：协商不成使公共利益受到损害;或者行政主体单方面强行变更协议，造成对法律违反。其四，单方面解除协议权。因为社会情况改变，行政管理过程发展，还未推行或正在推行行政协议没有必要或不可能再推行时，行政主体可单方面解除协议。法国行政法对此已明确确认，德国《行政程序法》没有明确要求行政主体享受单方面变更权，但第60条明确了行政主体“为防止或消除公共福利遭受严重不利”，也可作出解约通知，享受单方面解除权。我国现在法律体系中尚无统一要求，但有些单行法规也有详细要求，如《出让转让条例》第42条要求：“国家对土地使用者依法取得土地使用权不提前收回。在特殊情况下，依照社会公共利益需要，国家能够依照法律程序提前收回，并依照土地使用者已使用年度和开发利用土地实际情况给予对应赔偿”。既确认了行政主体对协议单方面解除权，又要求了解除条件和赔偿标准。其五，制裁权。在相对人违反契约时，行政主体享受不一样于民事协议一方当事人制裁权。民事协议中制裁伎俩只能是经济责任，如要负担违约金、损害赔偿责任等。而行政主体基于职权和公共利益要求，有权使用特定行政制裁伎俩，主要包含：(1)罚款，即对违反协议相对方科处一定金钱给付义务，促使相对方推行协议义务，如我国《出让转让条例》第17条第2款要求：“未按协议要求期限和条件开发、利用土地，市、县人民政府土地管理部门应该给予纠正，并依照情节能够给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权处罚”。(2)强制伎俩，主要指强制执行和代执行，法国行政法视其为行政主体当然权力;但德国行政程序法则要求只有协议针对公民服从紧急强制执行达成协议时，行政主体才可强制执行。(3)解除协议，这是最严厉制裁，只在对方当事人有严重过失时才采取。但行政主体因实施制裁而解除协议与因公共利益需要而解除协议不一样，因制裁而解除协议时，不给对方以任何赔偿。我国《承包条例》第20条第1款要求：“因为承包方经营管理不善完不成承包经营协议任务时，发包方有权解除承包经营协议”。《出让转让条例》第14条要求：“土地使用者应该在订立土地使用权出让协议后60日内，支付全部土地使用出让金。逾期未全部支付，出让方有权解除协议，并可请求违约赔偿”。另外，依照法国行政法判例，行政主体监督指挥权、单方面变更权、解除权、制裁权等不受协议有没有要求、怎样要求限制，属于公共秩序范围，行政主体事先放弃或限制使用意思表示无效。笔者认为，上述行政优益权存在，是行政主体依法享受行政职权详细表现，而且行政主体怎样行使应该属于自由裁量权，不应受到协议内容约束。3.行政协议以契约不自由为标准所谓契约自由包含五个方面含义：缔约自由;选择协议相对方自由;契约内容自由;变更、解除或终止协议自由;契约形式自由。分析行政协议，双方主体并不一样时具备这五种意义上自由，所以说行政协议以契约不自由为标准。其一，缔约自由，即决定是否与他人缔结契约自由。日本行政法已经抛弃了就关于行政权能部分(公法条款)订立行政契约需要有明确法律依照观点，现在普遍认为，只要不违反法令就能够订立行政契约。在完全无法令限制行政自由领域，能够用契约形式进行要求;属于行政自由裁量事项，且法律未限定必须采取行政行为，也能够订立契约代替行政行为，或者就属于行政行为附款内容事项以契约进行要求。法国行政法未对行政协议允许性作统一要求，有些事项由法律明确要求适用行政协议，但大多数事项由行政机关依照需要和情况决定到底使用行政命令还是行政协议。德、葡、台等国家地域行政程序法也普遍确认：除非法律有相反要求或因拟建立关系性质不允许，行政主体得以行政协议方式实现行政职权。可见，在是否以协议方式确立、变更、终止行政法律关系上，行政主体是自由，而行政相对方是不自由，行政相对方无权限制或不接收行政主体对职权行使方式选择。其二，选择协议相对方自由，即决定与谁缔结协议自由。通常情况下，行政主体应该经过招标、拍卖方式与自动产生相对方缔结协议，既使有国家要求招标产生自动中标人不能满足协议所涉事项特定要求时，行政主体可举行第二次招标，但也只是有限选择权。只有在特殊情况下，行政主体才可经过邀请发价、直接磋商选择协议相对方，但选择依据是协议所涉事项特定要求和公共利益，而不能依照行政主体本身利益自由选择。所以，行政主体对协议相对方选择是不自由。对行政相对方而言，在绝大多数情况下，不能拒绝成为行政协议相对方，没有选择协议对方当事人自由，因为行政主体享受行政协议发起权。其三，契约内容自由，即选择契约条款意思自由。行政协议在不与关于法律、法规相抵触前提下始能生效，其内容仅限于行政主体法定职权范围。即便暂时“无法律、法规主动认许，也不得违反法律法规之禁止”。德国、葡萄牙和我国台湾地域行政程序法都对行政协议非有效性制度作了类似要求：决定行政协议订立行政行为，或以行政协议代替对应行政处罚为无效或可撤消。行政主体在缔结行政协议时应该遵照对应职权范围，依摄影应权限缔结协议，约定行政主体和行政相对方权利义务。因为行政职权双重性，行政主体在行政协议行为中，不能随意处罚其职权，也不能利用协议形式约定行使本不享受职权。法国行政法判例确认，不论是国家、省还是市镇，各自只能在自己权限范围内订立协议;尤其主要协议则需要政府授权，比如出卖国有不动产协议就需要市长会议授权;行政协议标额达成一定数额以上时，必须就协议草案咨询一个部际专门委员会意见;行政机关在权限范围外订立协议无效，应对善意对方当事人负损害赔偿责任。在英国，除英王在普通法上具备订立一切契约权力和和契约相对人不受限制外，地方政府、公法人和中央各部门在行使法律直接赋予权力时，只能在权限范围内订立，不然无效。在我国尚无统一要求，有些专门法律也有这类要求，如政府对有偿出让国有土地使用权同意权限为：耕地在1000亩以上，其余土地亩以上，由国务院同意;耕地3亩以下，其余土地10亩以下，由县级人民政府同意;省辖市、自治州人民政府同意权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。土地管理部门订立国有土地使用权出让协议时要受此限制。行政相对方对行政主体提出要约能够有条件地更改，也能够有自己意思表示，但都受到行政主体意思表示限制。其四，变更、解除或终止协议自由。在民事协议中，一方有权单方面变更、解除协议而偿付违约金、损害赔偿金，或者基于同时推行抗辩权而自行中止推行协议。但在行政协议发生情势变更时，行政相对方能够与行政主体协商变更、解除或请求法院判决解除协议，但无权自行变更、终止;既使出现了不可预见情况，只要推行协议不是实际上不可能，行政相对方都必须推行协议。而行政主体即使享受单方面变更、解除权，但受制于公共利益需要及其程度，也是不自由。其五，契约形式自由，即当事人选择意思表示载体自由，行政协议双方主体都不享受。各国法律都确认，行政协议应该采取书面方式，这不一样于民事协议订立由当事人选择书面或口头方式。三、协议性行政协议是与行政命令并列行政职权作用形式，必须符合行政管理系统特定要求。但行政协议之为协议，当然具备协议本质特征，受协议通常规则调整。其协议属性主要表现在：1.行政协议成立符合协议成立规则。即使行政主体在缔结行政协议时享受发起权，但双方主体意思表示一致是协议成立标志。在双方不能达成合意时，行政主体无权单方面决定协议内容，不然就把行政协议混同于行政命令了。当然，行政协议有些条款，受到法律要求和行政机关羁束性职权严格限制，相对人可能没有多少选择或意思自治可能，但承诺是否仍取决于相对方对本身利益考虑。在法律强制性要求和羁束行政职权之外，能够而且应该依照双方当事人意志选择，达成一致。行政协议内容能否由双方当事人自行协商决定，取决于协议所涉利益性质，私利益能够自主，公共利益则不能够。对于自由裁量权，法律允许行政机关依照详细情况，在职权行使方式、伎俩、期限、详细目标等方面享受一定自由度，给行政主体与行政相对方协商提供了基础和可能。2.行政协议内容对双方具备同等约束力。行政协议一旦成立，行政主体和行政相对方都必须恪守，推行协议并负担因违反协议而产生法律责任，协议约束力对任何一方主体都是同等。对行政主体约束实质上就是依法行政标准详细化，要求行政主体主动推行协议内容，推行各项义务，不能以权谋私，滥用行政权力撤消、撕毁协议;对相对方而言则是宪法中公民、法人遵法标准详细化，相对方不能享受协议之外权利，不能对行政主体有依赖心理，无须推行协议以外义务。行政协议双方主体享受民事协议主体享受通常权利义务：依法推行协议义务，按照协议要求给付价金义务;取得酬劳权，按照协议要求期限和要求推行协议义务;不推行或延迟推行都要负担协议约定责任。如《出让转让条例》要求，“出让方应该按照协议要求，提供出让土地使用权。未按协议要求提供土地使用权，土地使用者有权解除协议，并可请求违约赔偿”。行政主体因公共利益需要行使行政优益权给相对方造成损失，行政主体负有赔偿义务，相对人对赔偿金额有异议，能够向法院提起诉讼。3.行政协议推行遵照着经济利益平衡标准。雅克·格斯丹在其《协议中效益与公正》中所表示基本思想是，“今天协议不再以意志自治标准为基础，而是以社会效益和(得失相等)公正标准为基础”，“不破坏各项财产之间先前存在平衡协议，便是公正协议”。行政协议对双方权利义务确实认就遵照了上述经济利益平衡标准：行政主体除享受通常民事协议当事人享受权利义务外，还享受统治者特权;相对方负有对行政主体特权行为服从义务，为了维护和恢复对方当事人经济利益平衡，出于公共利益需要--为了防止因为对方当事人因行政主体特权行为受到损失得不到填补而造成行政主体以后缔结协议困难，行政相对方也享受民事协议当事人所没有两项特殊权利--统治者行为赔偿权和不可预见情况赔偿权。统治者行为赔偿权。统治者行为是行政主体基于公共利益维护者正当地位作