法理学(初阶)付子堂

导论法学与法理学课前提示通过学习，要求对法学和法理学有基本的认识和把握，充分理解法学和法理学研究对象的不同，明晰法理学与法学其它分支学科的关系。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。一、法学简说（一）法学词源“法学”Jurisprudentia3世纪末罗马共和国时代就已经出现，该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。古罗马法学家曾给“法学”下过一个经典性的定义：“法学是关于神和人的事物的知识；是关于”Jurisprudentia“法学”的词汇，并且其内容不断丰富，含义日渐深刻。“刑名法术之学“刑名之学”“律学”是在魏明帝时国家设立“律博士”“律学”“法学”一词最早出现于南北朝时代，然而，那时所用的“法学”一词，其含义仍接近于“律学”。中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。现代意义上的汉语“法学”1868Jurisprudence,ScienceofLaw以及德文Rechtswissenschaft等词汇并对之作了详细说明，该词于“戊戌变法”运动前后传入我国。(二)法学的研究对象法学，又称法律学或法律科学，是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。法学同其他社会科学的区别，主要在于它有特定的研究对象。法学以法律现象及其发展规律为研究对象。法律现象是人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象，主要是指具有法律意义，并受法律调整的社会现象，包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等等。法学不仅要研究法律现象本身，而且还要通过对法律现象进行综合分析，研究它们的发展规律。（三）法学的层次根据有的学者的研究，法学有三个层次：知识之学、智慧之学、精神之学。首先，法学作为一门科学，表现为一种知识系统。其次，法学还是一种智慧之学，即是关于法律的能力、方法、技巧和思维的学问。最后，法学还应当是精神之学，它应当全面展现并传播法律的精神。二、法理学简说1．法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学，着重揭示法律的基本原理。在中国总论性的问题。“法理学”一词本为日文汉字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。我们以为，简而言之，法理学就“理”在一定意义上乃是具有恒久性的。法变而理不变。法律专法理学的任务，就是尽可能准确、全面地把法之“理”法理学落后，则法律必有实质性的缺陷。这门学科的名称在国内外并不统一，在西方一般称之为法律哲学(PhilosophyofLaw,LegalPhilosophy)，现在，西方学者一般同时使用“法哲学”和“法理学”这两个名称。前苏联过去一直把法理学称为《国家与法的理论》。中国于年以后长期使用苏联教科书，特别是维辛斯基的《国家与法的理论》。上世纪80年代初期，北京大学法律学系出版了全国讨论。辨以分析静态之法理，更需要深入实践去把握动态之法理。思考题：如何理解法学与法理学的词源变迁及意义？什么是法律现象？上编法学基本问题第一章法学历史课前提示师指导下认真阅读。教学重点是法学与法理学的概念及其研究对象；教学难点是法理学的研究对象。第一节中国法学的历史一、先秦诸子的法哲学思想（一）先秦法哲学思想的主题先秦诸子生活在一个“礼崩乐坏”而天下失序的混乱时代，如何重建秩序成了头等重大的政治和法律思想主题。所谓“百家争鸣”（二）儒家的礼制秩序观先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟轲（约公元前372—前289）和荀况（约公元前313—238）。先秦儒家所要重建的礼制秩序包括两个层面：一是外在的规范秩序；一是内在的精神秩序。两者是直接相关的，内在的精神秩序为外在的规范秩序结构提供了人性依据。（三）墨家“尚同”的秩序观墨家曾一度成为先秦时期的显学，在一定程度上代表了中下层民众的政治和法律观念，其代表人物是墨翟（约公元前468—376）。墨子法哲学思想的独到之处在于：称天说鬼，主张法天而遵天法；提出“壹同天下之义”的法律起源论和秩序观；倡导“兼相爱，交相利”，追求普天之下的人类大同，减缓等级差别。（四）道家的“法自然”论道家的代表人物是老聃（生卒年不详）和庄周（约公元前369—286）。帝王政治理应效法“至公”之“天道”，观天地之象以行人事，也就是所谓的“法自然”，而“自然”是“无为”的。道家的“法自然”与西方的“自然法”道”过语言和逻辑建构起一套理性秩序。（五）法家的“刑赏二柄”说法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子产（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（约公元前390—338）和韩非（约公元前313—前238）。法家面对“礼崩乐坏”的社会现实，坚持趋利避害的人性论，强调用明确、公开、客观而苛严的法律规范来治理国家，通过加强君主专制来建立社会秩序。法律从根本上说乃是君主驾驭臣民的“刑赏二柄”，不应望文生义地比附为“法治”概念。二、儒家化的古代律学律学的基本原则是以经释律，即依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习和注解，使儒家经义与法律融合为一体，最终完成了法律儒家化的过程，形成了法律伦理化和伦理法律化的中国法律文化传统。律学的杰出代表作是《唐律疏议》。而“德礼”的核心内容乃是儒家特别倡导的宗法伦理，即以“三纲五常”为核心的“名教”观念和道德准则。三、走向“现代”的中国法学（一）中西交接而开新传统自19新观念、新思潮、新主张、新理论，中国法学开始其异常艰辛的现代化历程。“西学”之影响有极大的关联，但其发生的动力因素除了现实“五四”之前，近代中国的思想家们，无论是主张君主立宪的变法维新派人士，还是主张推翻满清帝国实现民主共和的革命派人“五四”人相比较，有一个明显儒家思想文化的原始精神，力图打通中西，融贯中西。（二）近代中国的权利话语“权利”（right）乃是近现代政治法律文化之核心概念。尽管其内涵十分丰富，可以从不同角度以及不同层面加以概括和揭“权利”首次用古汉语“权利”一词对译西文“right”1864年刊行的由美国传教士丁韪良主译的《万国公法》。作为正当性意义上的“权利”的确源于西方近代文化的传播，但它之所以能够为中国人所接受和使用，并最终融入汉语言系统“积极的准备”是指近世意义上的“人”的发现，这个具有主体性自觉的人，在思想史上是随着“人欲”的价值移位而诞生的。如果说，在近代西方，人们根据自然法而推演出不可剥夺的自然权利的话；在近代中国，思想家们根据“公理”世界观而接受了源于西方的正当性意义上的“权利”观念，“权利”也一样成了判断现实政治法律制度合理性、正当性的价值尺度。（三）改旧律而创新法1901年，慈禧集团不得不宣布实施“新政”，扯起“变法”、“修律”的旗帜，他们所选定的“修律”领头人沈家本、伍廷芳经过艰苦工作，主持草拟了《大清新刑律》孙中ft领导的辛亥革命推翻了满清帝制，完成了旧民主主义革命，创建了中华民国。国民党政府打着孙中ft的旗号，在清末修律的基础上逐渐完成了“六法全书”的立法工作，但始终没有能够真正地“还政于民”。（四）从“法制”到“法治”的新时期法学中国共产党成功地领导了新民主主义革命，推翻了国民党政府，成立了中华人民共和国，废除了国民党的“六法全书”，于1954年颁布实施了《中华人民共和国宪法》，开创了社会主义法制的新时代。中国法学也随之而进入到了新的历史阶段。新中国的法学研究和法学教育充满了曲折和艰辛。1978年党的十一届三中全会的胜利召开开启了现代中国法学的复兴之门。21第二节西方法学的历史一、古希腊的正义和法治观念（一）古希腊哲人的思想道路古希腊、罗马不仅是西方法律文化的发源地和摇篮，而且在整个人类法学发展的历史长河中也占有举足轻重的地位。古希腊哲人对自然和包括法律在内的社会现象具有非凡的哲学洞察力，他们对自然、社会和政治法律制度首次进行了具有内在逻辑深度的分析和把握，提出了影响深远的认识、把握自然和人类社会诸现象之本质的概念工具和思想表达方式。尤其是他们原创性地提出和阐发的正义和法治观念直到今天仍然是富于启发性的。古希腊法律思想的杰出代表是智者派、柏拉图和亚里士多德。（二）古希腊的正义理论到了公元前5意义，进而为人们的社会生活提供理性的指引。（三）古希腊的法治观念法律在古希腊的城邦政治生活中扮演着十分重要的角色。希腊人把国家视为一个伦理的、具有共同精神本质的社会，其机构这种本质对希腊人来说，不是纯粹的抽象，而是具体地凝聚和体现在法律之中，法律就是国家的凝聚力，它凝聚和团结了社会。亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求，将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中，将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”，法律成了纯粹理性的载体，而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题，视“法治”为最优良的治国方略。亚里士多德首次对“法治”作了系统的界定和阐释，其所理解的法治包括三个基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，——心理保障在于被治者对于法律的基本信念。二、罗马法学（一）罗马法学的历史地位罗马法学以其产生的先导性、内容的完备性、影响的深远性在法学史上占有十分重要的地位。（二）罗马法学的历史进程罗马法学有着自身的成长道路，其历史进程可分为如下几个时期：罗马法学的形成时期。其产生始于公元前3要人物。21家，后世称他们为古法学家。其中，马尼乌斯、布鲁土斯、采优拉被誉为市民法的设立者。3131世纪形成了两大学派——萨宾派和普罗库鲁斯派。五大法学家——盖尤斯（Gaius，130—180），保罗（Paulus，？—222），乌尔比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安莫蒂斯蒂鲁斯他们协助皇帝立法、解答法律问题、撰写法学著作、从事法学教育，对罗马法学做出了杰出贡献。45426年，东罗马帝国皇帝狄奥多西二世与西罗马帝国皇帝法轮丁三世（帝国分裂是公元395年）联合颁布“引证法”，五大法学家”如果势均力敌时，以帕比尼安为准；如果帕比尼安没有谈到，就以五大法学家中比较公正的为准。统称“国法大全”，又称“民法大全”。查士丁尼《学说汇篡》和《法学阶梯》对世界法学，特别是对近代民法典和民法学的影响是直接而深刻的，它在内容和体例上为大陆法系的德国派和法国派树立了范例。三、欧洲中世纪法学（一）中世纪法学的历史意义公元476教得以广泛传播并在人们的精神生活中产生了深远影响。“三R运动”。注释法学从方法论上标志着世俗法学的新生，使法学摆脱了神调的是人与人之间的权利义务关系，教会法强调的是人与上帝的义务和权利关系，这就是所谓二元对立。（二）注释法学注释法学分注释法学派和注解法学派（或评论法学派）来，以解决现实问题并发展罗马法传统，采用的是评论的研究方法。1113150现了一大批有名望的法学家，其中，伊纳留（Irnerius1055—1130）、阿佐（AzoPortius1150—1230）、阿库修斯（Accursius，约1182—1260）是主要代表。从131415世纪初，作为注释法学第二阶段150余年的发展，其代表人物是阿尔伯特鲁斯（AlbertusGandinus，？—1310）、巴尔多鲁（BartolusdeSaxoferrato，1314—1357）、巴尔都斯（BaldusdeUbaldis，1327—1400）。（三）教会法学1140年完成的《教会法矛盾调和集》是第一本系统整理教会法并解决其中差异和矛盾的著作，这是教会（四）经院哲学家的法律观教父学的代表是奥古斯丁，他对教会法的影响很大，也促进了教皇国的建立。托马斯•阿奎那则是经院哲学最伟大的代表人的法律，人类法必须服从于自然法。四、西方近代法学的开新（一）古典自然法学派1717世纪中叶的形成阶段，其特点在于思想家们虽（HugoHobbes，1588—1679）1718世纪中叶的完备阶（n2—4）（Baronde19世纪以前都属于应用阶段，人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争，另一方面根据自然法理论创立各部门法学。西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。（二）哲理法学派哲理法学亦称法的形而上学，它用抽象的思辨方法来研究法律问题。其代表人物是康德和黑格尔。代表作有康德的《法的形而上学》和黑格尔的《法哲学原理》。哲理法学与古典自然法学存在着一种相承关系，这表现两个方面：第一，哲理法学是的一个重要组成部分。（三）历史法学派与古典自然法学不同，历史法学是一种实证主义法学，其所研究的对象是实然法，而不是应然法；法学家们使用的方法是历史比较的方法，而反对假设和推理的方法。历史法学派的创始人是胡果，但历史法学的主要观念则是由其学生萨维尼（FredrichKarlvon提出来的。他们主张：第一、主张用历史的方法来研究法律，认为古典自习惯法，习惯法优于成文法。（四）功利主义法学功利主义法学的理论渊源部分地可以追溯到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟，其杰出代表则是杰里米•边沁和约翰•斯图尔特•密尔。边沁认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则，衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为到四个目标：保证公民的生计（口粮）福。（五）分析实证法学分析实证法学与古典自然法学、历史法学并列，被称为西方十九世纪三大法学，其主要代表是奥斯丁（JohnAustin，1790—1859），1832年他出版《法理学的范围》一书，详细论证了分析实证法学的基本主张。其基本特征：第一，在研”；第二，在法的概念上，奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说，法律被认为是主权者的一种命令，而实何先验的假设和推论作为前提，只注重实证分析，它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维。五、西方现代法学的多元格局（一）自然法学的复兴随着自然法学在20世纪初的复兴，西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥（G.D.Vecchio，1876—1910）、德国法学家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美国法学家富勒（LonFuller，1902—1978）•罗尔斯（John和德沃金（Ronald等人为代表。（二）新分析法学自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战，分析实证法学发展为新分析法学。凯尔森（HansKelsen，1881—1973）的纯粹法学将分析实证的立场和方法贯彻到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法学与凯尔“设定义务的规则”，它告诉人们应该或不应该做什么；后者是“关于规则的规则”，是设定权利的规则。（三）社会学法学与新分析法学的“内在观点”有很大的不同，社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上，强调社•（RoscoePound，1874—1964）既对实用主义法学抱有一定的同情，又接受了自然法学的某些思想，提出了法律的社会控制理论。与庞德同时代的卡多佐（BenjaminCardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人赞同庞德的观点，同时还强调法律满足社会需要的模式是通过司法程序和司法保护来实现的。卡尔•卢埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰罗姆•弗兰克（Jerome.N.Frank，1889—1957）为法律现实主义的主要代表。（四）其他法学派经济分析法学经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的，它将法律与经济效益联系起来，对法律进行经济分析。美国法学家理查德•波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。这个理论是建立在这样的假设之上的，即人作为理性动物，必然努力使自己的满足得以最大化。由此，一个理性的法律制度应该最大限度地利用人们的本性，促进自然资源和社会财富的最有效利用。批判法学20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”西方国家，尤其是对美国主流法律思想和现行法律制度持严厉的批判态度。这一运动的经典阐释是由罗伯特•昂格尔（Roberto在其《批判法学运动》中完成的。批判法学理论的实质在于，它不认为存在着将法律和司法们彼此之间的界限划分是不具有真实性的。文学等。思考题：如何理解先秦诸子法哲学思想的政治哲学背景？如何看待中国法学的“现代化”进程？讨论西方“自然法”思想的变迁及意义。第二章法学性质课前提示通过本章的学习，了解法学的基本属性及其与其他学科的关系，对法学的概念有更为全面的认识和把握。本章的教学重点是法学和其他学科的关系，难点是法学的属性，尤其是对它的人文性和科学第一节法学基本属性基本属性的争论也就长期存在。在此基础上提出我们的看法。一、社会科学的发展和法学性质的定位法学属于一个什么学科？“法学是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学”。因为“社会科学”这个概念本身有一个历史发展过程，近代与当代关于社会科学的观念有一定区别。在自然科学飞跃发展的影响下，人们也试图创建一种“社会物理学”即社会科学，其表现就是套用自然科学的研究方法去研究社会。一方面，法学的研究对象是在社会上客观存在的，法学家尽量做到客观、实事求是，而不用自己的想象代替实证性的观察和研究；另一方面，因为法学也与人的精神世界密切相关，法学的有些观点的确无法像自然科学那样通过实验进行验证。二、法学的基本属性法学之所以能够成为一门独立的学科，在于它有自己特定的研究对象和范围，除了过去讨论较多的“法学的科学性”，法学还具有以下几个基本属性：（一）法学的人文性我们虽然把法学定义为一门社会科学，但是不可否认，法学也具有人文科学的某些特征。法学离不开“人”的国素，这是因为：一方面，自然科学因为完全受因果律支配，所以不可能有善恶的价值判断。而法学追求社会事物的真理——正义，本身就是一个是非善恶的判断标准，这种标准和人的行为及目的相关。另一方面，法学涉及社会秩序，当然也会涉及人的问题，因此法学中存在主观因素不可避免，这和自然科学纯粹的客观性是不同的。（二）法学的意识形态性一门学科的意识形态性是指这门学科所具有的意识形态倾向性和为一定的意识形态服务的目的性。在一定意识形态倾向下，世界上没有超越社会存在的法学，也就是说不存在无意识形态倾向的法学。因此任何法学总体现社会存在的价值观和要求。（三）法学的实用性和理论性实践紧密联系在一起。导法律实践。可见，法学的实用性总是与它的理论性不可分离，因此法学应该是实用科学和理论科学的统一。综上所述，法学从总体上应该属于社会科学。另一方面不少自然科学的某些研究方法也大量被法学利用。随着社会发展，准确地说，法学是一门既主要体现社会科学属性，也同时体现某些自然科学、人文科学属性的综合学科。第二节法学与其它学科的关系一、法学与哲学的关系哲学是关于自然、社会和人类思维知识的概括与总结，它作为理论化、系统化的世界观，处于人类知识的最高层次。德国古法学是哲学的一个部门”19但这并未改变法学与哲学的密切关系。相反，哲学对法学的影响处处可见，而二者的联系还有新的发展。第一，哲学指导着法学的研究，成为法学的方法论原则和理论基础。社会法律顾问现象是一个错综复杂而又千变万化的动态系统，比其他社会现象复杂得多，也广泛得多。因此，对法律现象的研究总要以一定的哲学作为思想基础，并从中找到世界观和方法论，找到科学认识和研究法律现象的钥匙。哲学与法学是一`——辩证唯物主义法学的诞生。马克思主义一元论的唯物主义史观法学把法律置于社会物质生活条件之中，认为法律是上层建筑，经济是基础，经济关系决定法律。第二，法学的科学成果，是哲学的材料来源之一。哲学是对包括法学在内的所有社会科学的概括和总结，因此，哲学必须依赖于社会科学所提供的科学成果，当然也包括法学所提供的科学成果。作为哲学概括的前提，为哲学提供丰富的材料，推动哲学随着社会实践的发展而发展。二、法学与其他社会科学的关系第一，两者研究内容存在一定的交叉重叠关系。要的，就是法学和其他社会科学在其学科性质上具有同一性，而且所研究的特定社会现象本身是交错重叠的。政治学是以政治现象及其发展规律为研究对象的一门学科，它的研究范围十分广泛，包括政治性质、政治结构、政治权利、政治权力、政治决策、政治规范、政治动作、政治组织、政治文化、政治秩序等。经济学是研究人类社会物质资料生产、分配、交换和消费等经济关系和经济活动及其规律的科学。存在着广泛的共同研究的领域，于是产生了专门研究这一领域的新学科——法社会学。伦理学亦称为“道德哲学”特别是法律行为往往也是一定的道德行为，常常同时成为法学和伦理学共同研究的内容。第二，两者研究方法具有互补关系。而其他方法则是大多社会科学的综合方法或一般方法。又如社会学研究的具体方法之一收集资料的方法、问卷、观察法也常常被法学研究采纳；社会学研究的另一具体方法——统计分析法，也往往成为法学研究中必不可少的方法。第三，两者在发展进程中的互动关系。“学治理论”方面的重大突破，就大大地促进了政治学关于民主政治的理论研究；又如法学对市和视野的扩大，把法学研究提高到一个新的水准。三、法学与自然科学的关系交流，相互促进。第一，法学的研究领域向自然科学领域延展随着法律调整范围的扩大，法律不仅调整人和之的关系，而且在一定范围内也调整人和自然的关系（如法律技术性规范）应运而生。第二，自然科学方法向法学研究渗透。2080思考题：什么是法学的基本属性？第三章法学功能课前提示通过本章的学习，了解法学功能的概念和不同的层次，明确不同的法学功能分别对应于法学的三种形态：社会学法学、解释学法学、价值论法学。本章应重点掌握和理解法学功能的不同层次。第一节法学功能的概念与分类一、法学功能的概念所谓法学的功能，不是“法学面向法律”的功能，而是“法学面向人类社会”的功能，是法学对于整个人类社会所具有的功能。社会的功能。“功能”一词，本身就是一个值得重视的社会学概念。要注意将事物的存在原因与事物的功能区别开来。迪尔凯姆认为，一个社会制度的“功能”就是这个制度与社会机体的要求相合拍。根据拉德克利夫-布朗对功能一词的可以简要地概括为三个层面：寻找社会规则，促进社会共识，树立社会正义。二、法学的三种功能与法学的三种形态正义所对应的法学形态，则为形形色色的价值论法学。第二节法学的初级功能一、西方法学寻找规则的历程法学作为一种相对独立的知识形态，在西方，它的历史可以追溯到古罗马时期。法学的初级功能，就在于寻找不同的秩序范式下的社会规则。公元476年西罗马帝国的灭亡，标志着西方社会进入了中世纪。近代以后，各国法学依然承担了为本土的社会秩序寻找规则的功能。如果说立法者的社会功能是发现民族意识背后中的社会规则，法学的功能也是这样。历史法学派的核心观点，再恰当不过地说明了法学的一个功能就在于寻找社会秩序中蕴藏着的社会规则二、中国法学寻找规则的历程西方法学的历史可以解读为一部不断地寻找社会规则的历史，源远流长的中国法学，同样肩负着这样的社会功能。在这种趋有效的正式规则总是那些源于人类社会生活的规则，总是那些反映了社会秩序的规则；反过来说，那些源于人类社会生活的规则也有助于促进社会秩序的更趋良善、更加合理。然而，如果要实现正式规则与社会秩序之间的这种良性循环，还有待于法学真正承担起它的社会功能：寻找蕴藏在人类社会秩序下面的社会规则。至于国家机构的立法活动，主要是一个程序性的过程，法律规则的真正内容其实都是法学探索过程中发现的社会规则。只有当法学真正承担起这个功能的时候，正式规则与社会秩序才会相得益彰。第三节法学的高级功能学的功能不仅仅在于寻找人类社会秩序背后的社会规则，还在于生产“意义”。在法学生产意义的过程中，特别是在交流这些“意义”。法学承担的这种功能的基础，在于人是一种寻求意义的动物。任何人在任何时候，都生活在人类自己建构起来的“意义之网”但法学也在其中承担了相当重要的功能。二、西方法学如何促进人类共识在西方历史上，法学产出的第一个比较重要的意义，是柏拉图通过苏格拉底之口阐述的正义观。如果民众都理解、接受了这些理由，认可了统治者选择的法治，那就意味着，柏拉图通过法学思考生产的意义得到了传递，实现了共享，并成为了一种•“君权神授”、王位世袭以及君主凌驾于法律之上。三、中国法学如何促进人类共识在广义的中国法学史上，法学生产的意义同样具有这样的功能。依照中国传统的礼法观念，三纲五常是天之经、地之义，具有无可质疑的正当意义。但随着19世纪末20世纪初期的西法东渐，民主宪政取代了君权神圣，逐渐成为中国民众的新共识。法学理论中生产的“法治”，就这样成为了一种表达共识的新的意义。如果要进一步追问，法学是如何编织意义之网，并进而促进整个社会达成共识的？对此，我们可以通过法学活动的几种方式来加以考察。四、法学促进人类共识的主要方式“仰”的有意义的事业，社会共识之所以能够达成，乃至于一个文化共同体之所以能够延续下去，各种形式的法学活动承担了不可磨灭的功能，做出了独特的贡献。第四节法学的终极功能一、法学作为“正与不正的学问””。既然法己任、为社会探寻正义的法学形态与法学的历史一样悠久。二、法学如何树立正义规则的学科。在中国现行的学科体制中，法学属于“一级学科”，政治学、社会学、科学社会主义、思想政治教育等等，都归属于“法学”“法学”的这种覆盖范围，也可以说明法学的“关怀”不应当仅仅局限于法律规则，而应当同时承担起评判现实、树立社会正义的功能。社会中，法学都应当承担起评判现实、树立社会正义的功能。思考题：如何理解法学的三种功能及对应形态？比较社会学法学，解释学法学及价值论法学。第四章法学体系课前提示通过本章的学习，了解法学体系的概念和类别，明确法学各分支学科之间的联系和区别，对法学的整体性有较好的理解和把握。在学习中应重点掌握法学体系的概念，并能够把握理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学几大法学类别的主要特征和区别。第一节法学体系的概念一、法学体系的概念出各种体系。科学体系的诞生始于古希腊的亚里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次将哲学和其他科学分离开来，开创了奠定了科学的学科划分基础。法学体系又可称为法律科学体系，它是由法学的各个分支学科组成的相互联系、相互制约的有机整体或系统。法学体系不同于法学学科。法学学科是科学体系中一个组成部分，是对法学这种知识的属性划分和表达。法学体系不同于法学课程体系。从二者的联系上看，法学体系的建立的变动可以在很大程度上影响法学课程体系的开设，也有相当多的法学课程可以直接地和法学分支学科对应。二、法学体系的特征（一）系统性（二）层次性而各下位的分支学科往往还可进一步划分为更具体的分支学科或学科方向。。法学体系的一层又一层的结构，显示出法学研究范围的明晰化和专深化。（三）现实性自然界的认识的加深而逐渐完善。自然规律是普遍的而不是现实的，也就是说不会随社会现实的变化而变化。法律现象是适应社会现实的产物。建立在法律现象之上的法学体系也就只能是社会现实的产物。（四）开放性造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鉴。这就使建立在二者之上的法学体系具有了开放性。使法学体系有了进一步发展的生命力。三、法学体系的意义（一）加深对法律现象及其规律的认识（二）确立法学研究的基础领域（三）推进法学研究向纵深发展（四）便于法学各分支学科的横向联系和相互交流第二节法学体系中的类别一、法学分支学科的类别（一）法学分支学科的划分学界对法学分支学科的划分标准看，主要有以下标准：1．以特定的研究对象为标准，可将法学分支学科划分为法理学、法律史学、宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、行政法学、经济法学、国际法学等法学分支学科。以一定的研究范围为标准，将法学分支学科划分为国内法学和国外法学。以一定的学科功能为标准，将法学分支学科划分为理论法学和应用法学。以一定的研究方法为标准，将法学分支学科划分出比较法学、注释法学、实证法学（含分析法学和社会学法学）法学等学科。法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。（二）法学分支学科的归类来看，大致学者们的划分类别大致有以下几种（未完全列举）：1．两分法：从认识论角度将法学体系划分为理论法学和应用法学两大类。四分法：将法学体系分为国内法学、国际法学、法律史学、比较法学和外国法学四大类。五分法：将法学体系分为理论法学、应用法学、法律史学、比较法学、边缘法学五大类。六大类。或分为理论法学、法律史学、国内应用法学、外国法学和比较法学、国际法学、边缘法学等六大类。5科之间的边缘学科、部门法学七大类。二、法学体系中的主要类别简介（一）理论法学普遍适用性和指导性。理论法学的基本特征是：高度抽象性要通过各种涉及具体法律现象的法学学科的转化才能直接运用于实践。高度概括性种具体的法律概念，并进行以此概念为基础进行逻辑推理是理论法学的特点。理论的基础性这种基础就是指它构成了其他法学学科研究的出发点。普遍适用性和指导性理论法学高度的抽象性和概括性决定了理论法学针对于其他任何法学分支学科以及任何法律实践都具有普遍的适用性和指导意义。理论法学因为是把握法学和法律的一般规律的学科，任何法学分支学科都不能脱离了正确的理论的指导。（二）应用法学应用法学是以直接服务于法律实践为目的，并具有较强的现实针对性的法学分支学科的总称。其特征有：较强的实用性、较高的针对性、学科的广泛性。较强的实用性应用法学直接地为法律实践服务，从它的目的看，它是以实用为目的。较高的针对性应用法学以局部的、具体的法律现象为自身的研究对象。学科的广泛性应用法学的学科和人们的法律实践紧密地联系在一起，只要有人类法律活动的领域，就一定有应用法学的存在。（三）法律史学法律史学是研究法律现象和法律思想的历史及其发展规律的法学分支学科。其特征有：历史真实性、历史规律性、文献资料性。历史真实性历史真实性一方面是指法律史的研究对象是法律现象和思想的历史状况，它的着眼点是过去而不是现在。历史规律性在把握真实的历史的基础上，探求法律发展的历史规律是法律史研究的必然归途。文献资料性文献资料性作为法律史学的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依据历史上的文献资料而进行的研究。（四）比较法学比较法学是采用比较方法研究不同国家和地区的法律现象的一门法学分支学科。其特征有：研究方法的独特性、学科领域的广泛性、研究内容的层次性、研究对象的跨国（区）性。研究方法的独特性比较法学能够成为一门法学学科不是因为研究对象本身的性质和特点，而是因为研究方法的独特性。学科领域的广泛性比较法学由于只是因为比较方法的独特而形成的一门法学学科，所以该学科对所有法学学科领域都可能涉猎。研究内容的层次性究具有了层次性。研究对象的跨国（区）性比较法学的研究对象是两个以上的国家或地区的法律现象。（五）边缘法学边缘法学是法学和其他学科因部分研究对象的交叉重合而形成的法学分支学科的总称。其特征有：学科领域的交叉性、学科属性的多样性、研究内容的针对性。学科领域的交叉性边缘法学最重要的特征就是它是一门交叉学科，是法学和其他学科因部分重合而形成的一门新学科。学科属性的多样性边缘法学的学科属性的多样性可以从两个层次来认识。研究内容的针对性由于边缘法学是和其他非法学学科交叉重合而形成，学科领域比较狭窄，它的研究对象也显得比较具体而富有针对性。思考题：谈一谈你对法学体系、法学学科、法学课程体系及法律体系的认识。第五章法学方法课前提示通过本章的学习，掌握法学方法的概念及其与法律方法的区别，认识法学方法对法学研究的极端重要性，了解不同的法学分析方法，通过不同法学方法的比较，更加全面和深入地认识法律和法律现象，加深对不同法学流派的理解。本章的教学重点是法学方法的概念和六种比较重要的法学分析方法；难点是法学方法与法律方法的不同。第一节法学方法概论一、方法与方法论方法和方法论问题既是一个重要的哲学问题，亦是日常生活中人们必然遭遇到的问题。中国的两句古话——“必先利其器”和“磨刀不误砍柴功”，都说明了方法的重要。1．方法就是为了达到某种目的所采取的路径、方式、手段和工具。2．方法与方法论早在近代就已经不可分割地结合在了一起，任何一种方法，都不可避免地已经是一种关于方法的理论。二、法学方法与法学方法论1和后注释法学等等。19世纪后半叶才产生的。法学方法论的产生必须具备两个基本条件：一是有可资概括的各家各派的方法及法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。关于法学方法和法学方法论的思考，在西方法学史上是沿着两条线索展开的。一条线索是从法学之外的立场研究法学；应地成为研究的重点。法学方法与法律方法：法学方法和法学方法论是从外在视角出发的“关于法律的思考”；而法律方法和法律方法论则是从内在视角出发的“根据法律的思考”。法学方法就是通过某种立场、途径和工具，获得关于法律是什么的理解。从这一认识出分析方法，已经预设了关于法律是什么这一问题的理解。第二节法学研究的基本方法一、价值分析方法价值方法是指根据一定的价值标准对特定的研究对象（事物或活动）进行价值分析的方法。所谓价值分析方法，就是一种从价值入手，对法律进行分析、评价的研究方法，其追问的基本问题是“法律应当是怎样的”。从法学史上看，价值分析方法与自然法学紧密地联系在一起，在18世纪以前，这二者几乎就是等同的。到了19从具体研究方法上说，价值分析一般包括以下几个步骤：第一，肯定法律具有价值属性而不是“价值无涉”和“价值中立”的。第二，确立法所蕴涵的各种价值，如正义、自由、平等、人权等。第三，根据这些价值对现实中的法律实践进行分析和评价。二、实证分析方法1．19世纪中叶，英国法理学家约翰•证分析方法成为了主要的法学研究方法。2．奥斯丁并不试图像自然法那样从某种永恒不变的关于人性的形而上学假设出发推演出整个法律体系，而是努力从实证的角度对某个已经存在的法律体系，尤其是该法律体系中的法律制度、法律规则和法律概念进行分析。“纯粹法学”和“法学”20世纪非常重要的法学学派。三、社会学分析方法•代社会分析的基本框架和分析理路，使社会学成为了一门独立的社会科学。作用和效果，强调社会不同利益的整合。3．20世纪最重要的社会学法学家罗斯科•19世纪各法学派相比，社会学法学具有以下几点特征：第一，社会学法学家所关注的是法律运作，而非权威性律令的抽象内容。起来的经验和经由经验检测的理性。第三，社会学法学家所强调的是法律有助益的那些社会目的，而非制裁。大的差异，但共同的反对目标使它们具有了比较宽泛的特征和纲领。其中，“研究法律制度、法律律令和法律准则所具有的实际的社会效果”是其最根本的共同点。换句话说，社会学法学尤其注重研究法的实效，通过对法律实效的研究来推进法律制度的改革和变迁。四、历史分析方法法律与历史有着紧密的联系。在18世纪以前，历史就是政治史。在古典的历史学家和19世纪的历史学派之间，横跨17、18一种法律秩序，因此，他们关注的焦点是法律的目的而非它的历史发展过程。历史法学派的代表人物是德国法学家萨维尼。1814年，萨维尼出版名著《论立法与法学的当代使命》，宣告了历史法学派民族普遍的信念、习惯和共同意识。法律是由“民族精神”决定的。但是，在历史法学派之后，历史的方法就在两个层面上使用了。一个层面是历史哲学的层面，历史哲学层面的历史分析在于而仅仅是采用各种具体的历史方法，比如考据、训诂、文献编纂方法去研究过去的制度。五、比较的方法对法律制度进行比较研究，可以追溯到古希腊时期。但是，比较方法作为法学研究的一种基本方法而得到广泛使用，是19基本方法。掌握所要比较的不同国家的有关法律材料；第二，对这些不同法律进行比较，也即发现其异同；最后，分析异同的原因并做出适当的评价。”六、经济分析方法革的加尔文主义、洛克的财产权理论以及以亚当•斯密为代表的古典政治经济学起到了至关重要的作用。其后，黑格尔和马克思赋予了这一转换以形而上学的含义，彻底改变了经济与政治（法律）向了经济学领域。马克思的剩余价值理论颠覆了洛克的财产权理论之后，经济学面临了最严重的一次危机。可以通过对政治法律制度的分析来降低市场运行的成本，从而使得资源得到最有效的利用或者说导致经济的增长。19371960”这一概念，在“交易费用”概念的基础上创建了“新制度经济学”。上世纪70时代，科斯在芝加哥大学的同事波斯纳发表了《法律的经济分析》一书，将“新制度经济学”法运用到法学中来，标志着“经济分析法学”的诞生。经济分析法学的分析方法包含在“科斯定理”中。科斯定理认为：在零交易费用下，无论产权如何配置，资源配置总能达到最优（帕累托最优）。。经济分析方法就是研究不同产权界定的交易费用，以获得最有效益的法律制度。从那以后，“经济分析法学”和“新制度经济学”就成为了法学界的“显学”。思考题：请举例说明“工欲善其事，必先利其器”在法学方法论转向上的运用及意义。如何理解法学方法论与法律方法论区别和联系业务？请自选一案例运用法律解释、法律推理或法律论证任一方法加以说明。方法分析之结果。第六章法学教育课前提示通过本章的学习，掌握法学教育的概念、特点及其重要性，充分认识法学教育对培养合格法律人才的重要作用，从我国法学教育的历史和现实中，明确存在的问题，寻求解决的对策。本章的教学重点是我国法学教育的历史和现实；教学难点是法学教育的特点和重要性。第一节法学教育概论一、法学教育的概念化、理论化的专门教育，是一种特殊形式的法律教育。法律知识的系统化和理论化的特点，决定了法律职业必须走专业化道路，从事法律职业者，必须以接受相当的法学教育为前社会所需要的法律人才主要有两大类：一是应用型法律人才；二是学术型法律人才。二、法学教育的特点法学教育以传授法律知识和培养法律技能为主要内容。法学教育注重法律理念、法律意识和法律职业道德的培养。法学教育是综合性教育。三、法学教育的重要性法学教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，对国家法律制度和法律秩序有不可忽视的影响。法学教育与法学研究息息相关。在社会变革和转型时期，法学教育应当站在时代的前列，引领法律变革的方向。第二节新中国高等法学教育一、新中国高等法学教育的起步上议事日程。19521953南政法学院。加上中国人民大学、东北人民大学（吉林大学前身）和武汉大学法律系，政法院系设计形成了46系的格局。新中国高等法学教育体系基本形成。二、新中国高等法学教育的曲折1956年，社会主义改造基本完成后，开始全面转入大规模的社会主义建设，由于中国共产党在1957年及其之后，在指导方针上犯了严重的“左”倾错误，导致了社会发展的曲折，也使高等教育遭受严重的挫折。1957反右斗争被严重扩大化。1958年9月，《中共中央国务院院关于德育工作的指示》提出：“党的教育工作方针同资产阶级教育工作方针之间的斗争，按其性质来说，是社会主义道路、资本主义道路两条道路之间的斗争”。1961年，党中央提出“调整、巩固、充实、提高”的方针，开始总结1958年以来的经验教训，注意到了各领域存在的问题。1971106资料散失，新中国法学教育损失殆尽。三、新中国高等法学教育的重建和发展年12月召开的中共十一届三中全会毅然抛弃了“以阶级斗争为纲”的“左”2．1978年，中共中央批转的《第八次全国人民司法会议纪要》提出要恢复法律系，培养司法人才。1231日－19845日，教育部、司法部在北京联合召开全国高等法学教育座谈会，总结高等法学教育恢复和重建的经验，对高等法学教育各层次的培养规格作了具体规定。4．到1988年，普通高等教育的政法院校系发展到25院（校）和81个法学系，大专、本科、硕士、博士的层次结构基本形成，为20世纪90年代法学教育的大发展奠定了基础。年党的“十四大”年党的“十五大”又提出了依法治国的基本方略，标志着中国社会进入加强法治建设的新阶段。6．法学教育的迅猛发展也带来了一系列问题，法学教育的质量有下降的危险，整顿法学教育秩序已成为当下的主要议题。四、当前法学教育的主要任务大限度缓解社会上法律人才的供求矛盾；至2010应的现代法学教育体系，实现法学教育管理体制的法制化、规范化。合格的法律人才应当具备以下几个方面的素质：道德的精神品质；法律问题的技能；三是人文素质，即应当具有广泛的知识背景，体现人文关怀，具备良好的人际沟通能力。值，比较法律的运行和效果，改进法律的制度与组织。总之，培养高素质的复合型法律人才，是21世纪中国法学教育的重要目的。思考题：谈一谈你对“法律人”教育的理解及定位。谈一谈你对（美国）法律职业化教育的看法。讨论中国法学教育改革道路的方向性选择。中编法律基本问题第七章法与法律课前提示奠定基础。本章的教学重点是法与法律的区别、法律的特征、作用和渊源，难点是理解中西方“法”与“法律”词义的文化差异。第一节法律概念的历史发展一、古汉语中“法”的词义在汉语言中，“法”字的古体是“灋”，东汉许慎撰著的《说文解字》一书，为人们对古代“法”字作现代法学意义的诠释，尤其是在思想观念和精神价值上贯通中西法律文化传统提供了重要依据。他指出：“灋，刑也，平之如水，从水；廌，所以”“”“法”为“律”均布也。”“法”“律”“刑”“法”“律”二字合而为“法律”一词以指称一种规范体系的人，是春秋时代的管仲。无论是“刑律”还是“法律”，都没有现代“法律”概念所具有的丰富内涵。从根本上说，以儒家为主流的中国传统文化所要追求的是一种非“刑律”上的，而是一种人伦和谐的“伦理法”秩序。二、西方思想传统中对“法”与“法律”的区分西方的“法”除有“法”的含义外，还兼有“权利”、“公平”、“正义”或“规律”、“法则”之意，因此它们常被人们理解为“客观法”，或“理想法”、“应然法”。西方的“法律”则主要被理解为人们依主观意志和认识而制定的法律，即“主观法”或“现实法”、“实然法”。在西方法文化传统中，人们凭借自然法概念将“法”与“法律”明确地区分开来。自然法理论认为，法律在本质上是规范性恶法非法”，因为存在着一种规制政治权力和法律权力，并为人们的行为制定道德标准的自然法体系。古希腊、罗马的“上帝创世”一般的尊严和神圣，永恒性、超验性、绝对性是其主要的特征，它不仅先力。三、“法”的广义与狭义人类的存在和发展都需要秩序，需要社会规范和行为规则，广义的“法”同人类社会共始终。广义的“法”前行，而且其外延越来越丰富；狭义的“法”仅指国家出现以后的一种社会存在。狭义的“法”即法律，与国家有着直接的关联，是一种历史现象。19世纪以降，旨在创立抽象的规范性秩序的制定法，实证性因此而成为现代法律概念最基本的规定性。第二节法律的特征所谓法律的特征，是指法律之所以成为法律而与其他事物相区别的标志和表现，它因此而呈现出自身的特点。一、法律区别于其他社会规范的特征法律是调整社会关系的行为规范现代法律为“规范性法律”。它是一种社会规范，不同于关涉人与自然之关系的技术规范；作为社会规范，它指示的是人们的外在行为准则，而不是内在的道德良知和思想准则。它因此而具有概括性，结构性，系统性。法律是国家制定或认可的行为规范法律规范同其他社会规范的一个基本区别是，它由国家制定或认可的行为规范。国家制定的法律是指成文法；国家认可的法律多指习惯法和判例法。它具有统一性、普遍适用性和权威性等特征。法律是以权利与义务为内容的行为规范现代法律是通过规定各法律主体的权利与义务，来影响人们的行为动机、指引人们的行为方式、规范人们的行为准则，进而达到调整各种社会关系、建构社会生活秩序的目的。法律是由国家保证其实施的行为规范了其独立存在的意义。二、现代法律作为社会规范的主要特点（一）确定性所谓法律的确定性是指法律规则所确立的法律主体与客体、权利与义务、行为与后果等等，都必须是具体、明确而肯定的。（二）概括性现代法律的概括性特点表现在两个方面：一是法律的调整对象是一般的或抽象的，针对的是全体或某一类的人和事，而非具体的、特定的个别人和事；二是一部法律在同样的条件下可以被反复适用，而非仅适用一次就丧失其规范的功能。（三）程序性现代法制文明的一个重要标志。（四）公开性使人们都能知道它的具体内容和要求是什么，以便其遵守。（五）平等性这里所说的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即当有关法律被制定颁行以后，在司法过程中平等地适用于法律主体，任何人都有权要求使用同一尺度给予其法律行为以公正的评判。（六）不溯及既往性法律只能在一定空间和时间中存在和运动，必须有其生效的起止时间。如果国家可以随意用现在制定颁行的法律，去评价和处罚人们在过去发生的行为，就与明确而公开的法律所具有的可预测性功能相违背，这显然是不公平的。三、法律的定义所谓法律，就是指归根到底由社会物质生活条件所决定的，主要反映掌握国家政权的社会集团的共同意志和根本利益，由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，通过规定权利与义务以维护社会秩序的一种特殊的行为规范体系。第三节法律作用一、法律作用的含义（一）含义法律作用是指法律对于人的行为以及社会关系所带来的影响。（二）法律作用的特点人为性法律是由人类创制并产生出来的，法律的创制始终带有人的某种目的和愿望。现实性法律作用都是客观存在的现实，它规范着人们的行为，调整社会关系，并解决社会矛盾。局限性法律作为一种具有国家强制力的调整社会关系的手段，有自己的调整领域，它并不能取代道德、习惯、风俗、纪律等社会规范的作用，也不可能做到规范社会生活的方方面面。（三）法律作用的分类评价、预测、强制、教育等作用；法律的社会作用是法律作为一种社会规范对社会关系的调整作用，它体现在立法、司法、执法等法律的运行过程中，包括分配社会利益、解决社会纠纷、实施社会管理等作用。二、法律的规范作用（一）指引作用指引作用是指法律对人们的行为起到的普遍指导作用。法律的指引是一种一般指引，而不是个别指引。（二）评价作用法律的评价作用是指法律作为一种评价尺度，能够对人的行为的法律意义进行评价。法律的评价作用的客体是人的行为。评价的标准包括行为的合法或不合法、违法或不违法。（三）预测作用法律的预测作用是指人们可以根据法律规范预测人们相互之间将会怎样行为的以及行为的法律后果。（四）强制作用于其他社会规范的重要特征。（五）教育作用入人的心灵，矫正的人的行为。三、法律的社会作用（一）分配社会利益法律对利益的分配主要是通过权利义务的规定来确认利益主体、利益内容、利益数量和范围等内容，以具体的各种法律规范来指导实际生活中的利益分配。（二）解决社会纠纷使违法者受到惩罚或承担责任，使社会纠纷得到平息。（三）实施社会管理国家便需要发挥积极的职能，根据法律行使权力。第四节法律渊源一、法律渊源释义1．法律渊源是指法律规范的来源或源头，又称法的渊源，或法源。法律渊源在我国也有学者将它等同于法律形式。其实，法律渊源与法律形式有密切关联，但它不是法律形式。2次要渊源包括习惯、法理、学说等，仅仅是在无主要法源可援引的情况下才可考虑适用。3制定法为主体的法律渊源演进。另一趋势是从多元、凌乱的法律渊源向单一和确定的法律渊源演进。二、法律渊源的种类（一）制定法是英美法系，制定法都是重要的法律渊源。（二）判例判例作为法律渊源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的发展历史中，判例长期以来就是最主要的法律渊源。“遵循先例”是判例法的基本原则。（三）习惯习惯是社会生活中自发形成的行为规范，由于符合人们关于正义的观念，且长期被人们遵循，于是便具有了成为法律的合理性。（四）法理法理作为法律渊源一方面体现在法官适用制定法，总是在符合法理的层面上适用。同时，法理同习惯一样可以填补制定法的缺漏。（五）法学家的学说这些解释和回答是法律适用的准绳。（六）国际条约和协定渊源之一。在国际条约和国内法发生冲突的时候，我国有不少法律规定了国际条约优先适用的效力。（七）宗教教义和戒律如印度法、犹太法、伊斯兰法、中世纪教会法都是宗教性质的法律，宗教教义是最高的法。思考题：如何理解中、西“法”含义的区别。如何理解广义的“法”与狭义的“法律”？什么是法律的本质属性？如何看待马克思关于法律的“阶级分析方法”？第八章法律演进课前提示律，掌握法律发展的方式，并在这一基础上进一步思考法律现代化问题。本章的重点是法律发展的规律和方式，难点是法律移植和法律现代化问题。第一节法律起源律起源。一、原始社会规范威来维持，没有专门从事管理的人和阶级。二、法律起源的历史过程法律的产生是人类社会规范文明史上一次质的飞跃，是人类规范调控的一个新的里程碑，是人类法律文明的起点。是私有制和阶级的出现。三、法律起源的规律法律的产生经历了一个由个别调整到规范性调整的过程。个别调整是指针对具体的人、具体的事所进行的一次性调整。规范性调整是指形成或者制定具有普遍适用性的、可以多次反复适用的行为规则来调整社会关系。法律的产生经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律。法律的产生经历了一个由自发调整到自觉调整的过程。发到初步自觉的转变。第二节法律发展一、法律发展基本理论“发展”一词通常被用于指称一事物从低级形态向高级形态运动变化的动态过程。它包含着进步的内核，同时，发展还是一个观念、法律制度、法律体系、法律形式以及法律的操作技术等多个方面的进步。（一）先天主义的理性建构论自然法则的把握，构建自己所需要的法律制度。（二）法律与主权的命令说法律与主权的命令说将法律的起源归结为主权者的命令，法律无所谓发展。（三）法律的历史进化论派观点以十九世纪英国梅因(Main,1882-1888)为代表。与历史上既存的法律发展理论相对应，当代中国法学理论界在法律发展问题上也出现了建构论与进化论两种对立的学术观点。二、法律发展的时空线索——法的历史类型与法系1资本主义法和社会主义法。2．法律发展的空间线索是指法系。它是根据世界上各个国家和地区的法律的历史渊源、继受关系和法律制度的固有特征而对其进行的分类。凡是具有相同的历史渊源、继受关系以及固有特征的若干国家和地区的法律，就属于同一法系。三、法律发展的规律从神法向人法发展从“身份的法”向“契约的法”发展从古代民主法治型法，经人治型法最终向现代民主法治型法发展从不成文法向成文法发展从族群之法向世界之法发展四、法律发展的方式（一）法律继承所谓法律继承，是指在法律发展过程中，新法在审查、批判旧法的基础上，有选择地吸收旧法中的合理因素，使之成为新“扬弃”。法律继承既包括一国国内的新法对旧法和具体的法律制度。（二）法律移植1970年由英国苏格兰法律史专家阿兰•沃森（Alan提出的。主要包括法律的概念、技术、法律规范、原则和具体制度，也包括法律观念的移植。理解法律移植概念时要注意以下两点：第一，法律移植以输入国对被移植的法律的研究、分析和评价为前提。第二，法律移植包含了引进、吸收、同化和改造多种方式和程序。法律移植有两种类型：一是被迫的消极型的法律移植，一是主动的积极型法律移植。前者是指一国在征服别的国家或地区后在其主权范围内强制实施本国的法律，后者是指因为所移植的法律具有较高的质量而被其他国家或地区自愿接受。有关法律移植的争论渐趋激烈。争论的焦点集中在两方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。无论理论争论有多大，法律移植的实践古往今来一直都在进行。法律移植是一项复杂而艰巨的工作，根据已有的历史经验，以下因素对法律移植的成败有着程度不同的影响。第一，地理、气候、人口等自然条件。第二，经济因素。第三，政治因素。第四，文化因素。（三）法律创新律创新的例证有英国衡平法中的信托财产制度，美国的违宪审查制度等。在法律创新活动中，要注意以下几个方面的问题：1．法律创新要以有客观实际的需求为前提。2的、正确的理论基础和价值选择之上。3．法律创新要以社会生活为来源。4方式。第三节法律现代化一、现代化理论1．“现代化”是指：人类社会从工业革命以来所经历的一场涉及社会生活诸领域的深刻的变革过程，这一过程以某些既定特征的出现作为完结的标志，表明社会实现了由传统向现代的转变。21820世纪初。这一206070年代，以美国为中心，形成了比较完整的理论体系，主要学者有社会学家帕森斯、政治学家亨廷顿等。第三个阶段是从20世纪60、70年代至今，这一时期研究的核心是如何处理非西方的后进国家现代化建设中的传统与现代的关系。二、法律现代化的含义和特征（一）法律现代化的含义法律现代化是指一国法律伴随该国政治、经济、文化等诸领域的现代化变革而出现的、以某些特征为显著标志的、从传统人治向现代法治转变的深刻变革过程。（二）法律现代化的特征第一，法律现代化与社会政治、经济、文化等各个领域的现代化紧密联系，相互促进。第二，法律现代化包括法律领域各个方面的现代化。第三，法律现代化是一个传统人治社会获取现代法治社会的特征的动态过程，以实现法治为目标，是过程与目标的统一。第四，法律现代化是变革性与连续性的统一，民族性与世界性的统一。三、法律现代化的基本模式以法律现代化最初的动力来源为标准，可以把法律现代化划分为内发型和外发型两种模式。内发型法律现代化的模式，是指法律由于社会诸内部条件的成熟而从传统走向现代。对立，正是这种政治权力与市民权利的冲突与对抗，导致了现代法治精神与原则的确立。外发型法律现代化的模式，是指因一个较先进的法律对较落后国家法律的冲击而导致的该国法律的进步转型过程。一定程度上往往缺乏本土观念资源，在一定的时期内形成传统与现代的强烈对立与冲突。思考题：讨论理解法律起源的视角选择。如何理解法律产生的政治经济根源？如何理解法律发展的规律？谈一谈你对马克思“法律历史类型更替”的理解。请举例说明法律继承、法律移植或法律创新。谈一谈你对法律“现代化”第九章法律结构课前提示通过本章的学习，主要掌握法律结构的概念和特征，明确法律结构的基本要素，特别注意法律概念的含义和特征、法律规范的逻辑结构和种类、法律原则的特点和功能等。对法律中的技术性规定也要有所了解。本章是对法律的进一步认识。本章的教学重点是法律结构的三个基本要素，即法律概念、法律规则和法律原则三个要素；难点是法律原则的作用。第一节法律结构概述一、法律结构的概念所谓法律结构，是指由各个必备的法律要素有机构成的法律系统。从系统论的角度看，法律是一个由若干部分有机构成和协调运作的系统整体。法律结构是一个既具有封闭性，同时又具有开放性的有机系统。二、法律要素内容的确定（一）划分标准在划分法律要素的具体内容时，主要应从以下两方面来考虑：第一，不同法律要素间要具有形式上的相对独立性；第二，不同法律要素间要具有地位与功能上的差异性。（二）具体内容互相制约和不可分割的。其中法律概念与技术性规定是构成法律结构的基础性要素，法律规则是构成法律结构的主体要素，而法律原则是其中的主导性要素，发挥着关键性的指导作用。第二节法律概念一、法律概念的含义和特征（一）法律概念的含义畴。（二）法律概念的特征法律概念的语言特征。即法律概念具有明晰和确定性的特征，这也是对法律概念最基本的要求。法律概念的法律特征，即具有法定性。二、法律概念的作用法律概念的构建功能。它是构成法律结构最为基础性的要素，同时它也是形成其他法律要素的前提。即是通过对相关事实与行为进行衡量以抽象出确定的法律概念，进而创制法律规则和法律原则。三、法律概念的种类以法律概念所涉及的内容，可将法律概念分为涉人概念、涉事概念和涉物概念。从法律关系的角度可将法律概念分为主体概念、权利概念、义务概念、客体概念和事实概念。第三节法律规则一、法律规则的含义法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。二、法律规则的逻辑结构规则内部的具体逻辑关系。法律规则必备的构成要素包括假定条件、行为模式和法律后果。（一）假定条件部分内容的主要功能是用来表明在发生何种情形或具备哪些条件时，相关的事件和行为才由此一规则调整。律规则的内在逻辑中推论出来。（二）行为模式担的法律义务及其方式。键，所以这部分内容在立法实践中是不能省略的，必须公开而明确地表述出来。在法律文件中对行为模式有不同形式的表述，即授权式、义务式和禁止式三种。（三）法律后果法律后果部分表明人们遵守它会得到法律怎样的保护，而若违反法律的要求时又要承担怎样的法律责任等内容。制裁。――中一个法律条文并不一定就表达一个法律规则，即二者不是完全对应的关系。三、法律规则的种类根据行为模式与调整方式的不同，可将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三个种类。据强制性的不同，可以将法律规则分为强制性规则和任意性规则两类。第四节法律原则一、法律原则的概念和特征（一）法律原则的概念法律推理依据的准则。法律原则是构成法律结构的核心内容与指导性要素。（二）法律原则的特征法律原则的法律性与价值性一方面，法律原则是已被法律确认并规定下来，作为法律结构的一个重要组成部分，所以，它具有法律本身的属性和特征。另一方面，作为法律概念与法律规则之精神诉求的集中表达，它又具有价值的属性。法律原则的原则性与可操作性它不是直接对确定而具体的事实状态作出预先规定，也没有明确的权利与义务内容，并赋予其一定的法律后果，而是表现出高度的概括性和抽象性。但这不等于它完全不具有可操作性。法律原则具有高度的稳定性和强大的适应性法律原则是法律结构中集中表达法律精神内涵的部分，而法律的基本价值与精神是不会经常变迁的；由于这种稳定性，也由于其自身表现形式的概括和抽象，这使得法律在面对变化与发展速度越来越快的现代社会时具有更为强大的适应性。法律原则的指导性与强制性价值原则是法律概念和法律规则的创设、修改与废除，同时也是进行法律解释与法律推理等所必须遵循的。二、法律原则的作用（一）在立法过程中的作用首先，法律原则指导和影响重要法律概念的形成及其内涵的确定，甚至决定着某些概念的兴与废。其次，法律原则指导着法律规则的创制并制约规则变动的方向和范围。再次，法律原则是法律体系内部有机统一与和谐的保障。（二）在法律适用过程中的作用首先，在法律规则的具体适用过程中离不开法律原则的指导。其次，法律原则有弥补具体法律规则缺失的作用。再次，法律原则对相关的自由裁量权有限制作用，是确定行使自由裁量权合理范围的重要依据。最后，特定情况下发挥补救的作用。（三）在人们了解和遵守法律方面所发挥的作用念的必要中介。同时它还是人们广泛参与立法等法律环节运作的重要认识与价值基础。三、法律原则的分类（一“国家为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决定”的法律表达。法律中的公理性原则：“是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。”（二）第五节法律中的技术性规定（一）有关法律文件生效和失效时间的规定，关于公布法律文件的文字形式的规定；（二比例大小和尺寸等作出技术性要求和说明的规定；（三）对法律运行各环节中所必须应用的专门技术与方法的规定。思考题：谈一谈你对现代系统论方法的认识。请列举五个以上法律概念并说明理由。如何理解法律概念的“明晰确定性”？请以现行法律条文为例，找出一条法律规则的完整逻辑结构。如何理解法律原则与法律规则的关系？第十章法律分类课前提示通过本章的学习，认识法律的不同分类及其意义，尤其注意成文法与不成文法、根本法与普通法、实体法与程序法的分类。对公法与私法、普通法与衡平法等特殊分类也要有基本的了解。本章的教学重点是法律的一般分类；难点是公法与私法的划分标准问题。第一节法律的一般分类一、成文法与不成文法（一）成文法与不成文法的概念高的以及最完善的形态是法典。和判例法两种形式。(二)成文法与不成文法的特点比较从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，内容编排逻辑井然、清晰明白。从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来。预防功能和社会改革功能上稍逊于成文法，但不成文法更具有稳定性和社会适应性。从司法适用上看，成文法由于以词汇和语言来表达内容，语言本身的不确定性使法律规范通常需要解释才能适用。二、根本法与普通法根本法，也就是一个国家的宪法，又称根本大法。普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵触。根本法和普通法的区别体现在：第一，根本法和普通法的立法主体不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本内容不同。第四，根本法与普通法的法律效力不同。三、实体法与程序法实体法和程序法的划分是根据法律的内容和功能的不同对法律作出的划分。实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。如民法、刑法、行政法等。程序法是规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和手段的法律。如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、行政程序法、立法程序法等。4．在实体法和程序法的关系方面，实体法体现了法律要实现的目的，程序法则是保证实体法规定的内容得以实现的手段和溯及既往问题；其次，类推适用问题；再次，优先适用问题。5．大多数的法律规范都可以归入实体法与程序法的范畴，也有少数规范既非实体法也非程序法，如国际私法中的冲突规范。四、国内法与国际法1的关系的法律规范的总和。2．国内法与国际法的不同：其一，创制主体不同。其二，法律关系主体不同。其三，强制性质不同。319世纪中叶以来，国际法学界流行的是二元于宪法并没有确立这一原则，因此还不能说国际条约优先于国内法的原则在中国法律体系中已完全确立。五、一般法与特别法根据法律适用的效力范围，可将法律分为一般法与特别法。特定时间生效的法律。一般法与特别法的划分具有相对性。在一般法和特别法的适用上，特别法优于一般法。一般法与特别法划分的意义：首先，一般法与特别法的划分可以克服法律的僵化性。其次，一般法与特别法的划分可以稳定性。六、固有法与继受法根据一个国家法律的来源可将法律分为固有法与继受法。借鉴其他国家法律制度的产物。第二节法律的特殊分类一、公法与私法公法与私法的划分是大陆法系国家对法律进行的基本分类。公法一般包括宪法、行政法、刑法、程序法、国际法，私法包括民法和商法。两部分，即公法与私法。在如何划分公法与私法的问题上，存在不同的观点，主要有：权力说、主体说、利益说、应用说、法律关系说等。法律的法律为私法。该说作为对公私法的划分