冯象：论法律职业人才地培养

冯象：“论法律职业人才的培养2009年11月16日在中欧法学院讲座的文字记录上星期四我们谈了一下法律职业伦理和目前中国的伦理资源问题以及30年来新法治所面临的困境。今天我就接着往下讲，主要是讨论一下目前的法律教育所面临的问题和挑战，以及可能的对策。也是像上次一样，我先讲一下，然后和同学们交流，希望听听大家的意见和感受。目前，法律教育有一些特殊的问题。整个中国的中小学到大学的教育是处于一个很大的危机之中。这个呢恐怕大家都同意的，不管是教育部本身，还是教育部的批评者，还是家长、老师或学生，大概大家都认为这个情况不太好。但是，法律教育自己有它独特的东西，所以我想谈谈这个方面的问题。（法律教育的）基本的状况实际上很多同学也都知道，它实际上是一个双重悖论。一方面我们考入大学到法学院来学习，政法大学也好，其他学校也好，是进入一个已经成熟了的、相当严密的但是腐败的体制，（听众笑），这个不是说法大或者其他学校有什么例外，就是说全部的大学都是一样的。这个情况很有意思，因为诸位从考试开始到录取，实际上已经是通过很多“很有意思”的步骤，比如，“很有意思”的训练班，（还有刚才方老师也说的），许多“很有意思”的盗版资料。那么进来以后所学习的，内容本身不是腐败的而是相当规范的，甚至有一些是有逻辑架构的、比较成熟的概念、法条、解释等等，并且做成教科书了。现在教育的样板并非现在中国的真实的政法体制，诸位学习的内容并不是真实的政法制度，而是“分裂”的。等到大家毕业再回到社会上的时候，面临的又是另外一种情况。它甚至要求大家把学到的东西忘掉才能够重新适应。我曾经把这样的一个教育过程说成是有点像美国神学教育的过程，即你先接受一套训练，然后毕业的时候把它忘掉再工作。只不过我们做的与之相反，我们先学一套法制的道理，然后再把这些道理忘掉去做真实生活当中的法制（工作）。这个情况在90年代还不是特别明显，到近些年才更加明显。明显在哪里呢，这就是我一开始说的，从申请入学开始到进入学校以后，因为学校内部也发生了腐败之后，使得学习过程中就已经面临这样一个分裂的情况，以至于受教育者要考虑一个问题，有点像打仗一样，要考虑怎么突围的问题。这边是应试教育，那边是商业化、官僚化的体制；上边是很多考试，层层压下来，下边是要准备你们的各种面试啊、求职啊等等。就是处于四面八方的包围当中，你怎么突围的问题。这和其他专业不一样，比如说你是学习英语或中文的，你的学习本身和这个腐败（体制）几乎没什么关系。你学同样的知识，学会以后去做某一项工作。或者你在化学或者物理也是这样的情况，你的专业学习和体制是有一定距离的。（虽然）你的入学考试以及求职要跟教育体制发生关系，要跟它博弈，要获得自己的出路，但是你的学习内容本身是和它隔开的。但是法学教育不一样，它直接把你的学习内容和教育体制放在一起进行对比，然后让你失望，让你悲伤，让你愤怒，让你感到必须去突围。这是一个困境。实际上这不仅是诸位的一个困境，也是我们老师的困境，在一定程度上也是任何一个有良知的管理层的困境。没有良知就算了，如果有的话，也是他们的困境。换言之，现在的这个法律教育已经成为90年代以来渐次官僚化、产业化、涉及了掩饰各种社会矛盾的寄生性话语的一部分。大学本身已经成为这个社会深度腐败的一个病例。现在你们实际上就是在这个当中来学习并且观察这个体制如何运作的，已经到了这个地步。这是一个在中国教育史上前所未有的一个挑战。文革和解放前都是没有这个问题的，民国以前的传统社会也没有这个问题，这个问题是一个全新的问题。那怎么办？现在的现实很清楚，有两点是大家都知道的。上个星期，郑永流老师送我一本书，（他和徐校长编的），叫《法学教育六年制改革方案》，这个书挺不错的。这个书里说，政法大学毕业后进入法律职业的学生占14.6%。也就是说，85%左右的学生是不会从事法律职业的，至少说毕业的时候不是做法律工作。在求职方面的困难，女生尤为明显。第二，目前有点积重难返，这是所有的观察家和法律教育研究者都同意的。这种普遍的压力使得你感觉和这种体制对抗是很困难的。但是，不是说中国的法律教育就一潭黑了，还是有各种各样的改革：包括郑老师他们搞的这个“六年制方案”也是一种改革，各个学院以及教师本人都在努力跟这个制度博弈，希望使教育走上正轨。但是它普遍的压力使你感觉和这个“无形”的体制对抗是很困难的。教育本身是一个漫长的过程，从中小学开始到大学，大学以后很多读研究生，然后参加工作，从一开始训练、熟练、了解工作以及再教育实际上是一个很漫长的过程，正是这个过程使得一些人的反抗能力渐渐降低，渐渐驯服，成为一个合格守法的公民。这个训练又使得这个改革倍加困难，因此我说重新出发，至少在法律教育的领域，是有必要考虑以下几点。这几点我提出来跟诸位同学交流。一个是我这次回国来到清华任教以后才开始注意的。因为清华现在也在搞通识教育，把我拉去开会做了一个讲话。通识教育，我看了一些书，了解了一下，觉得现在确实非常需要。不仅大学本科需要，实际上我们法学院的本科、研究生教育都需要培养通才的课程和努力。刚才我们说了，即使是法大这样一个中国目前最专业的法学教育基地，也只有14%的同学毕业后从事法律工作。换言之，大部分同学在接受教育时，照道理来说是不应该仅仅局限于法律，而应该再宽一点。这样从教育目标或者个人发展来说，都是更加合适的。通才教育在郑老师的书里也提到过。他们把第一年规定为通识教育，第二、三、四年才是专业教育。这样看来，似乎学术界、教育界对淡化专业划分已经开始引起重视。在刚才我们说的这样一个法律教育的形式下，第一点可以做的可能是适当地淡化专业分科。虽然按照过去的设计，四年制本科专业毕业后就是一个有用的人才，不管是学电机也好，矿山机械也好，或者数理化也好。但是，目前的教育不一样。90年代以来，中国的大学教育已经向普及方向迈出重大的一步，受大学教育的人数已经大大增加。又加上市场经济的发展，使得年轻人毕业以后的就业发展已经非常多样化了。刚才说到14%的毕业生进入法律职业，（其余的）也不一定是被迫，也有很多同学（我相信是他自己决定要）做其他工作的。这样，也要求我们的法学院教育当地追求通识，不要太细的专业分科。除了淡化专业分科外，还可以缩减概论性的、教科书式的训练课程，就是把最基本的必修课的课时缩减。我刚才说和国际接轨，想到美国的法律教育。因为我们改革开放以来的“愿景”啊，（现在不是学台湾说的“愿景”嘛），（听众笑），事实上是个美国愿景，而不是越南愿景或者印度愿景。肯定是以最强的国家为榜样，即美国愿景。美国的法律教育有一个特点，（有的时候评论家不太讲），就是它是不分专业的。它的法律教育就是围绕一个统一的学位即三年的J.D.组织的，而这三年的教育本身不分任何专业。所有的学生在一年级的时候都选同样的基础课，有的学校到二年级上学期还上同样的基础课，接下来所有课程都是选修的，而且也不限制任何专业方向。你愿意学什么就学什么。雇主、法院、政府招聘时也不会问你是什么专业，也不会有这种问题，因为成绩单上和学校的介绍中也不会标明任何专业。专业是一个年轻人在完成学业后参加工作时的任务，而不是在学校里（分好的）。虽然有少数学生出于自己的规划或兴趣，他会着重上某一类专业的课。比如说，我自己喜欢知识产权，那么我就在学校里上知识产权的课。但是，很多学校的学生是不会上这种课的，因为知识产权是一个比较小的分支，不是必修课。这样的教育有一个好处就是整个法律人共同体有一个共同的知识背景，如我刚才说的，它是围绕一个三年制的学位组织的。也许有人会问美国不是有法律硕士和法学博士吗？它实际上是这样的，法律硕士主要是为外国学生设置的，很少有美国学生上这个。因为它的课程在大部分的法学院不是单独设立的，只是J.D.课程的三分之一。因为法律硕士是一年，J.D.是三年。凡是读了法律硕士的外国学生可以选择或经教授指导选择上某一类课程，但是法学院没有必要单独给他开课，它的课程设计不需要像国内那样另外设置一些专门给硕士的课程。也有少数几个法学院把硕士课程变成专业培训课，比如说美国有一个法学院，他们的硕士有知识产权硕士，但是他们的这个课程一般美国律师是不会去上的。因为通过在律所工作后已经可以熟悉相关内容，大部分的律师不觉得自己还需要去读一个硕士。也有少数法学院有税法方向的硕士。但是主要的法学院像哈佛、耶鲁法学院都不会有这种项目，都只有一个统一的硕士项目，外国的学生来了后，一般跟老师谈一下，老师就根据你的具体情况设计侧重的方向，它因为有足够多的课程在J.D.里面，所以很容易容纳（硕士项目）。法学博士呢？S.J.D.，一般的学校规定就是“L.L.M.+一篇论文”，也是不用触动J.D.的课程安排。这样对他们（法学院）来说是个成本比较低的安排，（选择S.J.D.）主要也是外国学生。美国法学院的教授一般只是J.D.，或者再加上是其他专业的硕士或博士，而不是L.L.M.和S.J.D.这样的设置结构比较简单，一方面节约了成本，另一方面，（我认为很重要），它使得美国所有学习法律的人有一个共同的知识背景。不管你是法官、检察官、律师或是法学院的教授，所接受的课程的训练基本上是一致的，（就是法学会或律师协会认可的核心课程和选修课），所接受的职业伦理的训练和要求也是一致的，这使得共同体的感觉比较强。我觉得这一点是有道理的，在中国的法学教育改革过程中也是值得考虑的。不是说真的要变成美国法学院，而是要简化学位的设置。现在学位设置特别复杂，方老师刚才提到了，郑老师的那本书中也提到了，好像任何一个人可以从任何时候进入法学专业进而获得任何学位，而法学的任何学位都不是统一所有法律人的学位。现在又博士后，听说最早是李政道提出的“歪主意”。据说他当时搞了一批尖子学生到美国去，这些学生大多读的是在美国不容易谋生的专业，像基础物理呀，毕业了找不到工作，怎么办？李政道就说，我们还有博士后呀。（听众笑）现在，被国内引进来了。其实，博士后在美国是找不到工作的人才干的活，能找到工作的人是绝不会做博士后的，因为它收入又少，地位又低。一般法学院的J.D.毕业后，如果上进，会争取到法院做法官助理，英文叫做Clerk。比如，耶鲁法学院每年平均一半的毕业生会到联邦法院或州的最高法院做Clerk，做一到两年，再去从事律师工作或法律教育工作。直接做律师的也有，但是这样的人一般会被认为不是最优秀的。聪明的法学院的毕业生都到法院，最好的当然是到联邦最高法院了，跟着那九个大法官。因为联邦法院的相当一部分法官是耶鲁和哈佛毕业的，所以这两个学校法学院的毕业生（到联邦法院）做Clerk的也最多。做完Clerk以后，再到律所去就特别受欢迎，因为他们认为你受过法官的训练。做法官时，判决书的起草是很考验人的。到法学院任教也是，简历里除了注明他是J.D.外，一般有过Clerk经验的也会写进去。尤其是他跟的法官如果是个大法官，就会写明做过谁的Clerk，会被认为是一个很高的荣誉。我想，中国的法学院教育改革，包括郑老师他们提出的“六年制改革方案”，接下来可以考虑这一点，就是统一学位设置，简化专业划分，使得所有学习法律的人有共同的知识基础和认同感。另外就是加强能力的训练。现在的教育对知识，尤其是概念化、教科书式的知识的传授式是比较重视的，这个当然很重要，但是（仅有这些）是不够的。这个问题我在清华也讲过。上周在清华的一个会上，我碰到经管学院的院长钱颖一教授，他说经管院也在开展通识教育。现在（清华经管院）一半的课程都是通识课，其中第一门课就是中文写作。我问他写作是怎么教的。他说，“你忘了，我们在哈佛，几乎所有的课程都是选修课，惟有写作是本科生的必修课，只有这门课他逃不掉”。（哈佛的）这个写作不是要你去写美景啊，歌颂啊，而是“expositorywriting”，内容包括提出问题、讨论问题、提出主张、组织理由支持、驳斥、反论等。这些是你到各个行业都会用到的技能，工作时经常需要讲问题、提问题、解释、说服、和人沟通呀。当然，这个（写作课的）老师是不好找的。我们目前没有这样的训练，应该加强。法律教育更应该加强这方面的训练，实体法当然是要学的，诉讼法，还有相关学科政治学、经济学、社会学的只是都要学，但是写作是一个基本功。即便你将来不从事法律工作，到商界、政府部门你也要面临写作，你也需要提出问题、分析问题和解决问题，背后就是一种思维能力。所以，我觉得这个很重要，是培养通识人才的一个基本项目。第二点，（上次讲座也提了一下），在适当地淡化专业分科的基础上，要加强宪法制度的讨论，加强政法制度的研究。同学们都知道，中国的宪法和其他国家不一样，是不容易进入诉讼程序的，但它同时又是整个法律体系的基础。它经常是滞后于经济发展的，因而是需要不断修改的。整个法律制度的演化、整个法制改革都是与宪治发展是相连的。你要说宪治，就必须谈宪法，不仅在宪法课上讨论，其他课堂上也要研究。比如知识产权，也许某一个权利的引进或者某一类纠纷的出现，有可能影响到我们整个法制的演化。我们要有这种意识，传统上叫做“政法”观念，现在就是“宪治”问题。我说的加强宪法，不是说要到处讲宪法的条文（或者教条），而是要注意到我们目前法治改革遇到的挑战与宪治的法展是紧密相连的。否则，我们就会有一种误解，认为改革就是部门法的立法或是整理一下“借来的学说”，这种改革只对少数人有用，与整个社会是没有关系的。这一点背后的问题是，要求我们学生和老师直面这些活生生的现实问题，不回避问题，积极讨论这些问题，只有这样才能促进中国宪治的成长。怎么讨论这些问题呢？我觉得是需要引入其他学科的方法和理论的。刚才不是说到通才的培养嘛，这就是其中的一种途径。把那些政治学、经济学、社会学的东西拿来用于法学训练和研究。这样做，在学术上可以拓宽法学的领域，在教育训练上可以使受教育者摆脱法条主义的束缚来讨论问题。还可以跟一些基础课联系起来，包括与我们刚才所说的中文写作结合起来，进行法学的研究第三个是要培养批判性的思维（criticalthinking）。所谓批判性的思维不是指见到什么就批什么，而是对现有的所有权威式的理论或说法采取一种批判性的分析，从不同角度来研究的思维模式。它实际上是方才所讲的通识教育的核心理念。通识教育在国内已经讨论了一段时间了，也指出了其中的一些内容。一个是通识教育应该是对人格的培养，一个是通识教育是以人的一生为目标的教育，而非以具体某个专业为目标的教育。另外还有一个就是批判性思维的教育。只有这样，才能让学生一辈子受益。我们现在的教育重视的是具体专业知识的传授，专业划分已经很细了，缺的就是融合一种批判性态度、立场和思维的教育。只有（开展）这样的教育，接下去的改革才会触及比较棘手、敏感的问题，比如说基层民主问题。基层民主不是一个理论或目标，仅靠说说就搞得起来的。中国这么大，不同的区域、地方会有不同的约束和阻力。一个人参与这个改革的时候，面临的不是书上的抽象的口号和对抗态度，而是具体的利益冲突，这个时候实际上就是考验政治智慧和思维能力的时候了，背后其实是批判性思维的问题。只有这样，才能发现问题，找出解决问题的具体办法。学术界也一样，就像我们老师不是直接参与改革而是研究它，要想发现、解决学术问题，也是需要批判性思维的。所以，我觉得第三点很重要。批判性思维教育有一个要求，就是学校和老师要容纳不同的声音，宽容对待不同意见；要有思想的交锋；要把问题讨论放在前面，而不是一上来就追究立场。实际上它关系到学术态度和教育态度问题。第四个也是上次讲座提到的，就是自律问题。自律首先是老师和学校管理层的自律，然后才是学生的自律问题。我们前面说的课程改革、思维训练啊，是把学生放在前面。但是提到整个学校的氛围，宽容的环境，以及更为重要的法律职业的伦理问题，首先应当是老师和学校干部的问题。这是因为如果他们不能以身作则，就会陷入到前面提到的法学教育的悖论当中。本来已经够糟糕了，你们考上大学要克服很多困难，在整个读书期间不断博弈，寻求突围的那一个点。所以，要求老师要自律，树立一个榜样。这个榜样不是要求老师作为一个崇高的形象，而是保持最简单的师德。师道尊严，之所以有尊严，就是因为有师德。最后一点，回到学生这里。开谈提到教育的悖论问题，其实现在我们读书的时间拖得很长。过去毛主席说，“学制太长，学生负担很重，资产阶级统治学校”。现在学生的负担比我们要重得多。我们那个时候，毛主席的火气已经那么大，（红卫兵）做了很多过激的事，（搁到）现在还了得。你能看得出，现在的教育很“磨人”，老是粘着你，一直到你没火气了，成为老板手下一个合格的员工，教育就算成功了。这个其实是和社会的教育连在一起的。这个问题与我们说的培养自由人格的通识教育是恰恰相反的。那么怎么办？我觉得学生需要有意识地抗拒这种教育，需要获得一定程度的自治。这个自治不是说真的独立了，而是（学生）他对自己的教育目标、培养目标要有一定的自主性，要有团结一块儿推动改革的能力。具体来说，有许多事情可以做，包括现在很多已经在做的，比如办刊物、开研讨会、采访社会名人呀。总之，学生也要积极地参与进来，不光是老师，大家一起来改变目前的教育模式。如果我们不改变这种“流水线生产式”的教育体制，一点不“犯规”地按照这种设计走下去，我们培养出来的“