行政法基本原则探讨论文

第页共页行政法根本原那么讨论论文行政法根本原那么讨论论文面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法根本原那么研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的照应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法根本原那么与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法根本原那么理论应用的缓冲方法。一、行政法根本原那么与软法互动根底。〔一〕研究困境与互相需求。新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面浸透的“新公共效劳理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法根本原那么研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的途径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：1.替代“严格规那么”的行政法根本原那么理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？以及真正意义上判例制度的缺失”[1]〔P310-311〕，使得现阶段将行政法根本原那么与理论结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法根本原那么研究面临着理论与理论严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以躲避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规那么”得以运行，它不需要强迫力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘假设利用软法机制诠释行政法根本原那么的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开场对其渊、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：〔1〕它没有可靠的理论根底，国家和司法理论方面也少有支持；〔2〕“软法理论通常以彻底的主观的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的标准，软法标准也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性〔非理性化〕。而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于宪政的统摄，但“宪政”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个详细替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法根本原那么的适应性，正如学者所述：“行政法根本原那么承载着____、民主、法治宪政根本价值和精神”，[3]〔P146〕假如我们将行政法根本原那么作为软法制定、施行的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原那么、违犯法治精神等不利现象予以头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以防止“宪政”话语的不确定，使其更具操作性。〔二〕互动的合法性保障。从逻辑学的角度来说，欲实现行政法根本原那么与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律标准”流向“其他社会标准”，不是变相的损害____。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法根本原那么与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法根本原那么与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原那么是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强迫力”这一根本因素的软法论调，很难获得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规那么根本没有使用武力或以武力相威胁的时机，〔但是〕人们没有理由将这些规那么视为非法律。”[4]比方行业自律标准，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的形式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且详细的.指令构成的。”[5]〔P250〕无论如何让渡于灵敏性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法标准人们的行为，标准社会关系，从而是人们的行为规那么；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和标准性。[6]软法完全契合法的根本要素，软法首先是法。二、行政法根本原那么与软法互动的既定存在分析^p。通过以上分析^p，行政法根本原那么与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。〔一〕行政法根本原那么对软法的隐性精神指导。一般认为，软法渊主要包括：政法惯例、公共政策、自律标准、专业标准以及弹性法条。[7]〔P189-201〕笔者认为，在既已存在的软法标准中，“行政法根本原那么”时常扮演软法标准制定的精神指导角色：〔1〕要求软法标准的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅发布的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》〔征求意见稿〕的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应表达；〔2〕在软法标准中直接规定根本原那么的内容。如国务院《全面推进依法行政施行纲要》中明确规定：“依法行政的根本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、老实守信等。”其分别表达了行政法定、行政平衡以及行政正当原那么；〔3〕作为软法施行的过程指导。如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局xxx七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法标准明确规定了行政机关参照软法标准执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这本质上是“行政正当原那么”对软法施行的浸透。〔二〕软法作为“根本原那么理论操作”的缓冲方法——以“制止过度原那么”为例。由于社会现实的复杂性，假如否认软法机制的存在，根本原那么在理论中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接理论的缓冲方法，这里我们选取行政平衡原那么之子原那么——“制止过度原那么”为例加以说明，“制止过度原那么”主要包含两个要素：“必要性原那么”和“比例性原那么”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：〔1〕、就“必要性原那么”而言，其要求假如国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，那么现行手段即为不必要〔nichterforderlich〕的。[8]〔P42〕对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强迫行政行为〔行政指导、行政合同等〕之软法方式，即软法手段可以作为“制止过度原那么”链接理论的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有按照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到____的充分肯定；[9]〔2〕、就比例性原那么而言，其要求行政主体“假设有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要到达的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]〔P138〕应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵敏性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例到达最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。〔一〕行政法根本原那么对软法予以精神指导的限度。从学科分野的角度来说，行政法根本原那么才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理〔尤其是新公共管理〕中的概念。“公法关注宪政与类宪政的价值、等级秩序、正当程序、规那么与标准、体系的一致性、制度理论的方式与稳定性。而新公共管理那么关注灵敏性，它假定国家太大、花费太高。”[11]〔P142〕罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]〔P79〕这提醒我们：行政法根本原那么与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以根本原那么为指导，将软法纳入社法治轨道；同时也要发觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于根本原那么的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵敏、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违犯自由、公平等根本法律价值时才予以干预。假如我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的本质便成为对软法的否认了。[论文网]〔二〕行政法根本原那么软法缓冲方法的扩展。必须成认，上文所述的抽样分析^p仅仅只是对理论的深度解剖，大局部的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对理论的操作。1.软法对“行政法定原那么”的扩大诠释。随着二战德国形式的法治国走向本质的法治国，法治国的工具思想早已融入了本质的法治国思想之中，从“形式”走向“本质”，已是行政法定原那么的必然趋势。然而，“本质法治”的外延终究有多大，“本质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？假如说否认这些软法渊，是否意味着行政机关在没有按照法律、法规，而按照上述软法渊所作行为便有悖于“行政法定原那么”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会开展的需求。例如2023年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的标准性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励方法》〔简称《奖励方法》〕，文件规定驾驶员假如协助公安机关进展社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处分记分，从传统理论角度分析^p，这一规定和行政法定原那么相违犯的，因为《道路交通平安法》规定违章必须扣分，《奖励方法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩大理解行政法定原那么的内涵。笔者认为，于公共治理形式下的“行政法定原那么”，其行为根据不仅包括“硬法渊”，在软法渊完全具备根本的理性要素时，应当将“软法渊”纳入其中。只有这样，才能更好地满足理论对“行政法定原那么”的理解。2.软法对“行政正当原那么”的理念更新。在法律对行政控制形式的选择上，“行政正当原那么”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原那么主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，详细表现为听证、防止偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法形式下的行政正当原那么，由于过程和结果之间的分割，本质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处分法》听证制度的僵化等等。在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序构造是反响型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，本质是“协作”，而不是“合作”。②协作的本质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关防止由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强迫的，合作所说明的是对消费关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原那么”的认识，在传统根底上参加“软法理念”，参加软法施行机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理形式下的程序形式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作构造[13]〔P138〕，变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。3.软法对“行政平衡原那么”的理论保障。“行政平衡原那么”一般包括平等对待原那么、制止过度原那么以及信赖保护原那么，基于上文已经将平等对待原那么进展抽样分析^p，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原那么的理论途径予以重新讨论：〔1〕平等对待的原那么。在平等对待原那么的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“制止恣意”和“行政自我拘谨”两项内容。笔者选取后者加以分析^p，所谓行政自我拘谨是指行政主体假如曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘谨，对有关行政相对人做出一样的决定或者采取一样的措施。[14]其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、详细规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]〔P218〕可以看出，其理论途径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘谨原那么的社会效果是值得疑心的。”[16]〔2〕信赖保护原那么。信赖保护原那么是诚信原那么在行政法中的运用本质上属于一种根本的道德准那么。[17]〔P228-231〕其作为一种“法律义务”与道德之间存有亲密联络，对其理论操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟〔如诚信政府〕。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体形式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原那么。[18]〔P276-285〕但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法形式下法律与道德的明晰界分。然而，这一缺乏在软法机制中却是可以防止的，软法标准是自我施行的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大局部“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]〔P265〕因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原那么。四、结语。总之，“行政法根本原那么”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定理论的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政根本原那么，予以全方位精神指导，进步软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地施行“公共治理”；同时，对于行政法根本原那么而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分表达合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展根本原那么的内涵理解，进步根本原那么本身的可操作性。注释：①2023年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、撤除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2023-2-25.②协作和合作之间存在很大区别：协作是强迫性的，但合作不能被强迫；合作是建构性的，而协作那么是构成性的。合作说明的是对消费关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2023，1，49—53.【摘要】：^p：根本原那么作为行政法领域“规那么之治”转而“原那么之治”的时代课题，与正被学界广泛关注的“软法”概念，二者在生存背景、本质属性等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的。前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦以“无须司法作为保障”为优势，成为我国行政法根本原那么理论应用