国际私法PPT完整全套教学课件

第一章国际私法导论冲突法：一门要求高度精确性和严密逻辑性的法学学科AccordingtoProfessorProsser,"therealmoftheconflictoflawsisadismalswamp,filledwithquakingquagmires,andinhabitedbylearnedbuteccentricprofessorswhotheorizeaboutmysteriousmattersinastrangeandincomprehensiblejargon."——Prosser,InterstatePublication,51MICH.L.REV.959,9711953冲突法的领地是一片阴郁的沼泽,遍布着遥颤的泥潭；居于此地者,为一群博学而乖戾的教授,他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论，而普通的法官或律师，一旦误入其中，必会迷失方向。（普罗塞）英格丽褒曼的婚史：一个教科书般的国际私法经典案例瑞典国宝级女演员、奥斯卡金像奖得主英格丽·褒曼（IngridBergman）成功的演艺事业背后是她候鸟般在欧洲和美国之间的迁徙工作和生活——三次结婚、离婚以及四个婚生子女。追求自由和幸福的诉求之下，她还是婚姻冲突法的麻烦制造者。第一段婚姻

1915年，褒曼出生在瑞典斯德哥尔摩，并终身保有瑞典国籍。她自己就是跨国婚姻的“产物”，父亲是瑞典人，母亲是德国人。褒曼年少时展示出异禀的表演天赋，在斯德哥尔摩和汉堡出演几部电影，崭露头角。1937年鲍曼和她的第一任丈夫皮特·林德施特洛姆在瑞典结婚，并产下一女皮娅。二战爆发后，鲍曼全家先后迁往好莱坞。在美国，褒曼拍摄了《北非谍影》、《战地钟声》、《煤气灯下》，多次入围入围并斩获奥斯卡最佳女演员奖，成为美国影迷追捧的“圣女”。1949年，褒曼结识了电影《罗马不设防》导演、新写实主义巨擘罗伯托·罗塞里尼。这两位公众人物旋即陷入了“爱德华八世和辛普森夫人”般的绯闻。褒曼怀孕后，成为公众眼中不名誉的女人。外人的闲碎言语，却不能阻挡这个有夫之妇和那个有妇之夫渴求结婚的心。第二段婚姻褒曼和林德施特洛姆在瑞典登记结婚，共同婚姻住所在美国加利福尼亚，其婚姻准据法从瑞典法变更为美国法。罗塞里尼与其妻奥地利人德玛琪斯，在奥地利登记结婚，共同婚姻居所在意大利罗马。当时的意大利法规定结婚是终身承诺，不允许离婚。于是，罗塞里尼“说服”其妻子德玛琪斯，使她宣称自己结婚时精神有障碍，不能辨别自己的行为，据此在奥地利法院获得了宣告婚姻无效的判决。由于其妻子是奥地利公民，因此该判决在意大利得以承认，罗塞里尼变回未婚男子。在褒曼这边，丈夫林德施特洛姆拒绝解除婚姻关系，只得另想其他办法。在律师的建议下，褒曼获悉墨西哥法院可以受理与本国没有联系的离婚案件，遂向墨西哥法院提出离婚申请，称林德施特洛姆“不能控制自己的情绪，对褒曼进行精神压迫，而且全部家庭开销都由褒曼一人支付”，墨西哥法院判决二人离婚。判决生效后，褒曼和罗塞里尼又利用墨西哥婚姻法关于“代理婚姻”的规定，在二人缺席的情况下，由两位代理人先生优雅地交换了婚姻誓言，缔结了墨西哥法上有效的婚姻。婚后两人共同居住在罗马。好景不长，罗塞里尼1957年受印度总理尼赫鲁之邀，远赴印度拍摄纪录片。拍摄期间，罗塞里尼与一位印度已婚女性有染，在印度引起轩然大波。在该印度女性有权势的丈夫的要求下，罗塞里尼被禁止离开印度。褒曼在尼赫鲁访英之际，为之求情，遂放罗塞里尼回罗马，但二人的婚姻关系从此走向尽头。罗塞里尼为了迎娶这位印度女性，向罗马法院起诉请求确认他与褒曼的墨西哥婚姻无效。意大利法院确认墨西哥婚姻无效，理由是褒曼未向其国籍国瑞典登记其在墨西哥缔结的婚姻，根据国籍国法律该婚姻无效。意大利法院认为，褒曼的丈夫仍是林德施特洛姆。但事实上，瑞典国际私法的规定并非如此。根据瑞典最高行政法院的判决，这类墨西哥婚姻的效果是自动承认，除非其他利害关系人或检察机关提出异议。意大利法院似属适用外国法错误，意大利法院解除了一个在瑞典仍有效的婚姻。——跛脚婚姻Liming第三段婚姻在意大利法院宣告褒曼的墨西哥婚姻无效之后，这位银幕美人再一次遇到真爱——这次是她的同乡瑞典演艺界大亨拉尔斯·施密特。当两人试图登记结婚的时候，却遭遇到令人头痛的问题，褒曼是否结婚？丈夫是谁？她能否再婚？再没有比一次跛脚结婚加另一次跛脚离婚更令人头痛的事了。似乎这个世界上再也没有人愿意给他们登记婚姻。但是，办法总比问题多。由于之前，加利福尼亚法院在林德施特洛姆的申请下，考虑到褒曼对“家庭残忍的离弃”，判决二人离婚。于是褒曼第一次婚姻被美国法院解除。加上她和罗塞里尼的墨西哥结婚登记有规避法律之嫌，尽管该婚姻在瑞典仍然有效，但褒曼和拉尔斯终于在英国找到了一位婚姻登记员，为他两登记结婚。英国当然也不是他二人的住所或国籍，这次婚姻同样效力存疑。褒曼的这个效力存疑的第三次婚姻，在1975年在伦敦又判决解除。褒曼三次结婚，但终老时仅得孤身。子女问题

子女方面，她与林德施特洛姆的子女皮娅被加州法院判给对方，她与罗塞里尼的三个子女，也没有判给她，因为“对于一位年过四十事业繁忙而且还要再婚的女性来说，授予她监护权并不合适”问题纵观褒曼的婚史，各国有差异的婚姻制度似乎对追求爱情和自由的褒曼提供了可供挑选的“制度篮子”，富有和声望也招徕了愿意提供帮助的人。可是面对这些反复折腾出来的形式有效结婚和离婚，如何从国际私法角度给出答案？参考文献：Jänterä-Jareborg,FSMartinyS.1119ff.TheNameofthisSubjectTheGermanjuristKahnsaid:PrivateInternationalLawisalegalsubjectwhichisevenindisputesincethefirstpageofthebook.德国著名法学家康恩(FranzKahn)曾指出,国际私法是从书名页开始就存在争议的学科。Thebranchofthissubjecthasbeencalledbyvariousnames:1.TheoryofStatutes——Bartolus(Italy)2.DoctrineofComity——UlrichHuber(Netherland)3.ConflictofLaws——Rosenberg(Netherland)4.PrivateInternationalLaw——JosephStory（American）CivilLawApproachvs.CommonLawApproach本科生最低学习要求第一，熟读并背诵中国的国际私法法律条文。第二，扎实掌握一本经典的国际私法教科书。第三，掌握并分析至少3个真实的国际私法案例。第四，平日里养成做笔记的习惯，轻松通过期末考试。第五，有考研意向的同学，需要适当熟悉英文专业表述。必读法律法规《涉外民事关系法律适用法》《涉外民事关系法律适用法司法解释》（2020年修订）《中华人民共和国民事诉讼法》（第四编）及民诉法司法解释☆自行查找、打印以上法律法规，每堂课必须随身携带。国家统一法律职业资格考试公告国家统一法律职业资格考试实行全国统一命题。司法部制定并公布的《2021年国家统一法律职业资格考试大纲》作为命题依据。2021年国家统一法律职业资格考试客观题考试共两卷。分为试卷一、试卷二，每张试卷100道试题，分值为150分，其中单项选择题50题、每题1分，多项选择题和不定项选择题共50题、每题2分，两张试卷总分为300分。具体考查科目为：试卷一：中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、中国法律史、国际法、司法制度和法律职业道德、刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法试卷二：民法、知识产权法、商法、经济法、环境资源法、劳动与社会保障法、国际私法、国际经济法、民事诉讼法（含仲裁制度）学习小贴士基础不牢，地动山摇。国际私法的学习需要逐层深入。研习国际私法，既要扎实掌握法律条文，阅读典型案例，也要熟悉理论学说，知其来龙去脉。国际私法中有大量专门术语，如果对概念的学习不精确，将会导致事倍功半。国际私法是国际法学科的研究方向之一，需要根据课堂需要，适当阅读并背诵经典的英文。本门课程的授课范围国际私法总论（重点）法律适用论（重点）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序论（次重点）区际私法（不考）国际私法与相关部门法的关系CaseStudyIOnMay23,2004,asectionofthepassengerterminalatParis’CharlesdeGaulleairportcollapsed,killingfourpeople.ThedeadincludedtwoChinese,oneCzechandoneUkrainian.Threeotherpeoplewereinjuredinthecollapse.InFebruary2005,theresultsoftheadministrativeinquirywaspublished.Thereportspointedoutthattherewasnosinglefault,butratheranumberofcausesforthecollapse,inadesignthathadlittlemarginforsafety.Theenquiryalsodisclosedthatthewholebuildingchainasclosetothesafetylimittoreducethecosts.QuestionsWhereshouldthevictimsortheirrelativessuefordamages?Whomshouldthevictimssue?Whatlawgovernstheirclaims?Shoulddifferentlawsgovernthevictimsofdifferentnationalities?AretheplaintiffsentitledtothebenefitsoftheFrenchrulewhichallowsanawardofmoraldamages?IftheplaintiffschosetosubmittheirclaimsbeforeaFrenchcourtinParis,canthejudgmentrenderedbyFrenchcourtberecognizedandenforcedinChina?SummaryTheabovetwocasespointedoutthebasicissueswhichwhichprivateinternationallawhastocope.ThetensionbetweenSovereigntyandMobilityraisesaseriesofquestionswhichcanbegroupedtogetherunderthefollowingthreeheadings.JurisdictionChoiceofLawRecognitionandEnforcementofForeignJudgmentCharacterizationRenvoi;

ProofofForeignLaw;EvasionofLaw;OrderPublicReservationTreatyorReciprocity国际私法的概念国际私法是一个独立的法律部门。调整对象：国际民事关系（internationalcivilrelationships

）。国际私法：调整国际民事关系的法律部门。涉外民事关系的界定其一，民事关系:《民法典》第2条：民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。其二，民事关系涉外性（亦即国际性）:在民事法律关系的主体、客体和内容中有一个或一个以上的因素与外国有联系（“三要素说”）随着实践的发展，“三要素说”正扩张和延伸。界定涉外民事关系的必要性国际私法的调整对象是国际民事法律关系。其国际性，使它同民法所调整的国内民事法律关系区分开来；其民商性，又使它同其他具有涉外性的法律关系，如国际公法所调整的国家之间的关系区分开来。对涉外性的准确理解（1）国际民事关系的涉外性质并不因其中涉外因素的多寡受到影响。（2）这里的“国际”不仅指“国家之间”，还包括一个国家内部“不同法域之间”。从这个意义上讲，国际私法所称的“国际因素”，准确地说，应为“不同法域（Jurisdiction）之间的因素”。相关法律规范2020年最高人民法院《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第522条有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。西门子上海公司与上海黄金置地申请执行

新加坡仲裁裁决案2005年9月23日，黄金置地公司与西门子公司通过招标方式签订了一份货物供应合同，约定西门子公司应于2006年2月15日之前将设备运至工地，如发生争议须提交新加坡国际仲裁中心进行仲裁解决。双方在合同履行中发生争议。黄金置地公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，要求解除合同、停止支付货款。西门子公司在仲裁程序中提出反请求，要求支付全部货款、利息并赔偿其他损失。2011年11月，SIAC作出裁决，驳回黄金置地公司的仲裁请求，支持西门子公司的仲裁反请求。黄金置地公司支付了部分款项，尚欠仲裁裁决项下未付款及利息合计人民币5133872.3元。西门子公司依据《承认与执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》，向上海市第一中级人民法院请求承认和执行SIAC作出的仲裁裁决。黄金置地公司抗辩认为，应不予承认和执行该仲裁裁决，理由为：双方当事人均为中国法人，合同履行地也在国内，故案涉民事关系不具有涉外因素，双方约定将争议提交外国仲裁机构仲裁的协议无效，若承认和执行案涉裁决将有违中国公共政策。上海市第一中级人民法院经逐级报告至最高人民法院并获答复后，认为根据《纽约公约》的规定，裁定承认和执行涉案仲裁裁决。关于仲裁条款约定本案争议提交外国仲裁机构仲裁是否有效的问题，关键在于认定系争合同关系是否具有涉外因素，如有涉外因素则仲裁条款有效，反之则无效。综观本案合同所涉的主体、履行特征等方面的实际情况，根据《法律适用法司法解释（一）》第一条第五项的规定，可以认定系争合同关系为涉外民事法律关系，具体理由为：一是西门子公司与黄金置地公司虽然都是中国法人，但注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业，与其境外投资者关联密切。二是本案合同的履行特征具有涉外因素，案涉设备系先从中国境外运至自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行需要适时办理清关完税手续、从区内流转到区外，至此货物进口手续方才完成，故合同标的物的流转过程也具有一定的国际货物买卖特征。故案涉仲裁条款有效。且仲裁裁决内容亦没有与中国公共政策抵触之处，因此承认与执行该仲裁裁决不违反中国的公共政策。同时，该裁定还指出黄金置地公司实际参与全部仲裁程序，主张仲裁条款有效，并在仲裁裁决做出后部分履行了裁决确定的义务。在此情况下，其又以仲裁条款无效为由，主张拒绝承认与执行涉案仲裁裁决的申请，不符合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，故对其主张不予支持。自贸试验区是中国推进“一带一路”建设的基础平台、重要节点和战略支撑。接轨国际通行做法，支持自贸试验区发展、健全国际仲裁以及其他非诉讼纠纷解决机制，有助于增强中国法治的国际公信力和影响力。本案裁定在自贸试验区推进投资贸易便利的改革背景下，对自贸试验区内外商独资企业之间的合同纠纷，在涉外因素的认定方面给予必要重视，确认仲裁条款有效，并明确“禁止反言”，践行了《纽约公约》“有利于裁决执行”的理念，体现了中国恪守国际条约义务的基本立场。同时，该案由点及面推动了自贸试验区内企业选择境外仲裁的突破性改革，是自贸试验区可复制可推广司法经验的一宗成功范例。2017年1月，最高人民法院发布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，规定自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定将商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效；并规定一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，一方当事人将争议提交域外仲裁，在相关裁决做出后又主张仲裁协议无效，或者另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，在相关裁决做出后又以不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效的，人民法院不予支持。这有助于构建更加稳定和可预期的“一带一路”法治化营商环境。国际民商事法律冲突国际私法这门学科之所以难于理解，晦涩深奥，恰在于学科内部充满不确定性。甚至连学科的名称都不存在不同称谓，常用的主要是冲突法与国际私法两种，前者由荷兰学者初创，后者由美国法学家斯托里始用。之所以普通法系国家多采用“冲突法”这一称谓，原因在于这门学科主要以调整国际民事关系中所产生的不同国家之间的民商事法律冲突。因此，了解法律冲突的产生原因、调整方法，对把握这门学科至关重要。法律冲突的定义及成因法律冲突（国际民商事法律冲突）：是指在国际民事关系中，由于涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。1.各国人民之间存在民商事交往，并结成各种涉外民商事法律关系。2.在同一个国际民事关系中，有关国家的法律对同一个问题的规定不同。3.一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个法律关系中。4.各国在一定条件下承认外国法律在内国的域外效力。国际私法的调整方法（一）间接调整方法规定某类国际民事关系受何种法律调整或支配，而不直接规定国际民事关系当事人之间的权利与义务的一种方法，即用冲突规范调整国际民事关系的方法。《涉外民事法律关系适用法》第36条：不动产物权，适用不动产所在地法律。（二）直接调整方法用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”,来调整国际民事关系当事人之间权利与义务的一种方法。——包括国际条约与国际惯例《联合国国际货物销售合同公约》第58条：“（1）如果买方没有义务在任何其它特定地点支付价款，他必须在以下地点向卖方支付价款：（a）卖方的营业地；或者（b）如凭移交货物或单据支付价款，则为移交货物或单据的地点。（2）卖方必须承担因其营业地在订立合同后发生变动而增加的支付方面的有关费用。”直接适用的法弗朗西斯卡基斯认为，为了使法律在国际经济和民商事交往中更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”，又称为国际私法中的“强制性规定”。《法律适用法司法解释一》第十条有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。间接调整方法和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段。在现阶段以及可预见的将来，两种方法将长期依存、互为补充，不能相互取代。国际私法的法律渊源国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。国内法渊源国际法渊源国内法渊源（一）国内立法

1、最早的表现形式，最主要的渊源。

2、国内立法的表现方式

——散见式

——专编、专章式

——法典式3、几个标志性的立法：最早的法典式立法：1896年的《德国民法施行法》；当代最具影响的是1989年的《瑞士联邦国际私法法规》。

（二）国内判例

1、国内判例是司法文书，不具有成文法的效力，所谓判例法是指一些有代表性的、权威的判决，经过汇集和整理，对以后案件的审理具有法律上的效力。2、表现形式是学术机构整理的判例汇编。例如：美国的《冲突法重述》，英国的《法律冲突法》。3、作为渊源的原因：英美法系国家在冲突法上全部都是判例法；判例法可以补充立法之不足。4、中国不承认判例渊源。但是司法解释是中国国际私法的渊源（三）中国国际私法的渊源1、方式：散见式，如《继承法》相关条款2、专编专章立法：《民事诉讼法》第四编、《海商法》《民用航空法》《票据法》3、司法解释：《涉外民事关系法律适用法司法解释（一）》。4、中国目前的单行立法：《涉外民事关系法律适用法》国际法渊源（一）国际条约国际私法中的三类条约：冲突法条约，海牙国际私法会议制定了40多个冲突法条约，中国没有参加。统一实体法条约，主要是商事条约，中国参加的很多，国际私法主要研究其适用问题。关于程序的条约：1965年的《送达公约》；1970年的《取证公约》；1958年的《承认和执行仲裁裁决的公约》。中国均是成员国。

条约的适用

1、条约的适用有两种方式：吸纳（直接）和转化（间接）。

2、中国宪法没有规定条约的适用问题，所以不能得出结论，凡是中国参加的条约都直接适用。

3、依照《民法通则》的规定（第142条），中国缔结或参加的民商事条约在中国可以直接适用，并且优先适用。例如，1980年《联合国国际货物销售合同公约》在中国可以直接适用。

4、WTO协议在中国不能直接适用，而是转化为国内法适用。问题：中国没有参加的国际民商事条约，在中国可否直接适用？问题：当事人选择适用的是一个中国未参加的《国际条约》，例如1924年的《海牙规则》，可否适用？第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。第九条当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》（二）国际惯例国际惯例是在国际交往中，经过反复实践逐步形成的具有确定内容的我世人所共知的行为规则。国际惯例适用的条件：1、中国法律没有规定；2、参加的国际条约未规定；3、任意性惯例需有当事人的选择；4、其适用不得违背我国的社会公共利益。国际惯例是补缺适用。关于学说、一般法律原则作为国际私法渊源的问题

一、国际私法学说是否是国际私法的渊源？学说在早期是渊源，但19世纪之后主要是指导作用。

二、一般法律原则是否是国际私法的渊源？中国承认在缺乏规则的情况下，一般法律原则可以做国际私法的渊源。

从事国际私法统一化工作的国际组织：

（一）联合国

1、联合国直属机构

——联合国国际法委员会

——联合国国际贸易法委员会

2、联合国专门机构

——国际劳工组织、世界知识产权组织

——国际民航组织、国际海事组织（二）（罗马）国际统一私法学会

——从事可以实现统一领域的实体法规则的起草。

如买卖、运输、仲裁、民事责任等领域。（三）海牙国际私法会议

——最有成效的、影响最大的组织。从事法律冲突和管辖权冲突规则的起草。（四）美洲国家组织（五）欧洲共同体与欧洲理事会（六）国际商会（七）国际法学会美国收养判决在中国无效

姥姥坚持“索要”外孙女华裔女童苏珊(化名)出生在美国。几年前，苏珊的母亲和父亲因病相继去世。就在苏珊的父亲去世前，他瞒着照顾苏珊长大的岳父母，将苏珊交给了北京的姑姑抚养，并由美国法院作出了一份收养判决。2004年，苏珊的母亲和父亲相继去世，从这以后，作为外祖父母的吴老先生夫妇便和苏珊失去了联系。后来两位老人才辗转得知，苏珊的父亲于去世前将女儿交给了北京的姑姑抚养，后来姑姑一家人带着苏珊搬离了原来的住址。这几年，苏珊一直跟姑姑一家人生活，两位老人则被拒绝与其来往。今年苏珊已经9岁了。上月，吴老先生打电话到苏珊姑父的单位，在他的一再要求下，对方终于答应让两位老人和苏珊见上一面。见面前，苏珊的姑姑向他和老伴儿提出了“不准拍照、不准问家庭地址、不准问学校校名、不准单独交谈、不准提起过去、不准叫记者”的“六不准”要求。为了见到外孙女，吴老先生无奈答应了。“见面后，苏珊每回答一个问题都要回头看看姑姑，这让我们心里很难受。”2005年10月，这起抚养权纠纷案第一次在朝阳法院开庭。庭上，作为被告代理人出庭的苏珊的姑父递交了一份美国宾夕法尼亚州Chester县民事诉讼法院于2004年作出的收养判决书，当中判定苏珊由其姑姑收养。由于这纸判决的出现，法官宣布休庭，同时要求苏珊的姑姑去中级人民法院申请确认这份判决在中国的效力。吴老先生夫妇起诉苏珊的姑姑要求变更抚养权一案在朝阳法院第三次开庭。据媒体报道，此前二中院已作出裁定，对美国这份收养判决书的法律效力不予承认。法院作出裁定的理由是：我国与美国之间在跨国收养方面不存在共同缔结或者参加并已经生效的国际公约，两国之间也未缔结相互承认和执行法院判决、裁定的双边司法协助协定，亦未建立相应的互惠关系。思考题国际私法调整涉外民事关系。调整涉外民事关系、解决涉外民事法律冲突的方法包括两种：直接方法、间接方法。作为法官，在审理涉外民事案件时，如果法院地的冲突规范指向某外国法，则法官应将该外国法作为支配案件实体问题的准据法。但是，这里存在问题：1.一个国家的法院，凭什么适用外国的法律，适用外国的法律是不是有损于本国的立法主权、司法主权？2.法官通常只了解本国法，不了解外国法，要求法院在涉外案件中适用外国法，不仅不方便，还容易出错，为什么各国还要求法院适用外国法？3.如果根据本国冲突规范的指引，法官决定适用外国法审理案件，如何去查找外国法？有哪些具体途径？第二章国际私法的历史

要目一、导语：学科史的溯源二、古典时期：国际私法的萌芽三、中世纪：国际私法的的形成四、近代：传统国际私法理论的形成五、当代：美国冲突法革命与现代国际私法的嬗变导言缘何要学习国际私法的历史？

所谓“历史”，是沿着时间与空间的双轴，以超越一个人可以亲历的范围与尺度，把握、解释、叙述、说明我们的世界。——[日]冈田英弘：《世界史的诞生》

作为调整涉外民商事关系的法律部门，一部国际私法的发展史，就是人类拓展交往与发展贸易的历史。回顾学科史，也是重温人类从闭塞走向开放，由蒙昧迈进文明的伟大征程。据此，研习国际私法发展史，对法科生洞烛法律与认知世界具有特殊价值。国际私法的学科溯源：论争与反思

关于国际私法诞生于何地、何时，学理上既存在主流观点，亦不乏独特的洞见。

观点一：国际私法最早诞生于中国西汉。（B.C.101）

史料：西汉和亲政策下，公主刘细君远嫁乌孙国国王昆莫，后昆莫年老退位，其孙岑陬代之。依乌孙风俗，刘氏应续充岑陬之室。刘不从，坚辞，并指出依汉律，孙妻奶实为乱伦，其罪当诛，并上表汉武帝。武帝下诏：从其国俗。

反思：“从其国俗”是一条国际私法意义上的冲突规范吗？其一，婚姻关系的界定；其二，法律属地性。观点二：国际私法最早诞生于中国唐代。（公元618-907年）史料：唐律《永徽律》“化外人”条款是最早的国际私法规范。《唐律疏议》对此条文的注解：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”反思：“化外人”条款是一条国际私法意义上的冲突规范吗？其一，民刑不分、重刑轻民的中国古代法制传统；其二，平等法制观的土壤尚不存在。蒋廷黻著：《中国近代史》古典时期：国际私法萌芽期

（B.C.500-A.D.476）

为清晰展现国际私法发展的脉络和学说的地理分布，本章各节紧密结合欧洲地图发展的轨迹进行切入。“地图不仅仅是一种生动的图像表达，而且隐含着历史发展的信息与密码，可以帮助人们以空间的方式理解人类历史中的事务、概念、状况、事件。”

——[英]杰里布罗顿：《十二幅地图中的世界史》古希腊城邦鼎盛时期地图古希腊

背景：公元前4世纪，古希腊进入鼎盛期，地中海东岸的贸易活动日常活跃。希腊各城邦在政治上互不隶属。

学界主流观点：尽管古希腊给人类留下宝贵的文明遗产，被誉为西方文明的摇篮。但这一历史时期并没产生国际私法。

反思：为什么没有产生？

其一，各城邦虽政治互不隶属，但法律基本统一。

其二，各城邦缔结了众多实体条约，并设有专门审理涉外商事海事纠纷的裁判法庭，无需考虑间接方法。罗马帝国鼎盛时期地图古罗马古罗马

罗马帝国曾三次征服世界：第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。——耶林《罗马法精神》背景：

公元前3世纪，罗马帝国鼎盛时期，罗马商人遍及欧亚非三大洲，国际民商事交往空前密切。公元前242年，古罗马效仿古希腊，创设外事裁判官，其有权不受“市民法”的绝对束缚，并发展出来“万民法”，后者建立在自然理念基础上，适用于所有民族。

主流观点：这一时期，虽产生了零星的国际私法规则，但没有形成系统的国际私法体系。

反思：为什么没有产生？其一，万民法性质为实体法，古罗马法学家秉持朴素的法律思维，没有发展出抽象的冲突规范体系；其二，罗马帝国“势驾列国、虎视一切，不承认国家平等原则，当然无从产生国际私法”。——卢峻：《国际私法之理论与实际》公元212年，安东尼皇帝为解决税收与兵源，颁布《卡拉卡拉敕令》，赋予帝国境内所有居民以罗马公民身份，万民法渐呈萎缩状态，并被市民法吸收。小结国际私法的产生赖以依存几项基本的前提条件：1.大量且频繁的国际民商事交往；2.不同城邦或不同国家间的法制不统一是产生法律冲突的直接因素；3.平等对待内外国人、内外国法律的理念；4.在一定条件和范围内认可外国法在本国法院的域外效力古典时期未能同时成就上述因素，因而难以产生真正的国际私法。中世纪：国际私法的形成期

（始于公元5世纪，结束于约公元15世纪）

人类第一次大踏步地向法律选择制度迈进，正是在黑暗的中世纪。

——[美]荣格：《法律选择与涉外司法》中世纪早期：西罗马帝国崩溃后，民族大迁徙、大混居中世纪中期：政治稳定、城邦林立，进入封建社会中世纪晚期：尽管遭遇经济衰退和瘟疫，但意大利北部城邦独立、商业繁荣，大学兴起、罗马法复兴中世纪早期地图中世纪“属人法时代”

背景：公元476年，西罗马帝国在蛮族大举入侵下灭亡，日耳曼部落涌入后，与原帝国部落杂居。此时，拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法，各族只受本族法支配，因而被称为“种族法”或“属人法”时代。不过，这一历史阶段的“属人法”与现代国际私法的“属人法”相去甚远，不是法律冲突情况下的属人法，而是预先已经给不同种族设定法律。公元10世纪，随着欧陆进入封建割据时代，领土观念增强，绝对属地主义开始取代绝对属人主义。直至公元11世纪，意大利北部出现转变。意大利12-13世纪的地图意大利背景：中世纪后期，公元11世纪，意大利北部城邦借助得天独厚的地理优势，逐渐成为东西方交往的中心。这也导致它较早从中世纪苏醒过来，意大利北部城邦，同时并行罗马法与各城邦法则两套法律，从而引发法律冲突。RomanLawvs.Statute？——特别法优先StatuteAvs.StatuteB？——法则区别说注释法学派glossators——后注释法学派Commentator两种法律冲突，法则与罗马法的冲突/不同法则的冲突，注释法学派将罗马法《查士丁尼法典》视为圣经，可以解决一切问题。但罗马当时是统一的帝国，不存在城邦林立的情况，也不能预见到不同城邦之间的法则冲突。由于注释法学派机械、僵化地解读罗马法，难以适应时代需求。13世纪后半叶，后注释法学派（Commentator）兴起，取代了注释法学派。由于其对罗马法的解释大胆而灵活，也被称为评注法学派。后注释法学派的代表人物巴托鲁斯被誉为“法学之父”“法学之光”，他指出，罗马法尽管伟大，但并非包罗万象的真理，需要法律续造，据此创立了法则区别说，“人法”/“物法”。——黄仁宇：《资本主义与21世纪》，生活·读书·新知三联书店2006年版。意大利法则区别说的诞生意大利法则区别说的内容其一，罗马法具有普世效力，因此适用于所有地域的一切人；其二，城邦法则的适用则存在属地和属人限制，因而需区分具体的法则是物法还是人法。

物法——仅及于制定者所统辖的属地范围内，不具域外效力；人法——可以随人之所至而适用于域外，具有域外效力；人法适用的例外：令人厌恶的法则（odiousStatutes）应严格限制其地域效力。正面评价：其一，背弃了古希腊、古罗马朴素、直接的法律思维，而用辩证分析和逻辑推理构建了一套更加抽象的理论体系，以此解决跨城邦的民事法律冲突。其二，在法律适用的属地性之外认可了人法的域外效力，标志着间接调整方法的国际私法由此诞生。历史局限：其一，法则的区分方法有失科学，借助文字的空壳和语词结构不同进行分类，悖谬可笑，受到讥讽；其二，法则区别说仅着眼于对法院地法的性质区分，典型的单边主义，在国家主权原则诞生后，遭到人文主义法学派的猛烈批判。意大利法则区别说的评价中世纪晚期的法国学派历史背景：15世纪下半叶之后，意大利的北部城邦逐步衰亡，历史学家的解释是：1453年，土耳其攻陷君士坦丁堡，导致连接亚洲与欧洲的陆上贸易路线中断，基督徒在地中海东岸失去了战略支点。1488年，葡萄牙人绕过好望角，随后截断红海间制肉香料的交通，使远东产品必须环绕非洲才能进入欧洲。自此，威尼斯等意大利北部城邦的地理优势丧失，国际贸易中心从地中海沿岸转向大西洋沿岸。地理上承接地中海与大西洋的法国，国际贸易开始日渐繁荣。法国国际私法的产生条件：国王虽然在形式上统一全国，但各省事实上处于割据状态，法律极不统一，北部盛行日耳曼法，南部盛行制定法。法律冲突十分明显，亟待解决。法国学派的两位代表人物：杜摩兰——生活在法国南方（代表新兴资产阶级）主张扩大“人法”的适用范围，限制“物法”；明确提出意思自治原则可适用于合同关系和婚姻契约关系准据法的确定，并认为如果当事人未作明示选择，法院也应推定当事人意欲选择适用哪一习惯法。达让特莱——生活在法国北方（代表封建主）坚决反对意思自治原则，极力推崇属地原则；认为法则可区分为人法、物法、混合法，且混合法也从属于物法，应扩大物法的适用范围，限制人法的适用，带有浓厚的属地主义色彩。后被17、18世纪的荷兰学者批判地继承。荷兰的国际礼让说荷兰位于法国北部，中世纪晚期受哈布斯堡王朝统治，16世纪中期开始受西班牙统治，16世纪后期信奉加尔文教的荷兰人与信奉天主教的西班牙统治者开展了斗争。1588年，西班牙无敌舰队入侵英格兰遭遇惨败，一蹶不振，这为荷兰的独立营造了绝佳的机会。1609年，荷兰独立革命取得胜利，面朝大海、背靠内地的地势给荷兰的国际贸易带来了天然优势，资本主义率先崛起。对外贸易带来了国际民商事关系。古典经济学鼻祖亚当斯密曾言：17世纪的世界格局是，荷兰比英国强，英国比法国强，所有欧洲国家都比中国强。作为第一个独立的资产阶级共和国，荷兰的国内国际形势不容乐观，周边国家对资产阶级的荷兰持敌视态度，这导致荷兰的国际法学者特别强调“主权”概念。此外，荷兰国内的改革不彻底，许多市政仍然保留独特的法制，法律冲突状况严重。荷兰的国际私法学者也面临双重使命：一方面，要坚决维护国家主权原则，维护荷兰的独立自主；另一方面，荷兰严重依赖于对外贸易，不能故步自封，而要持开放态度，维护国际民商事关系的稳定性。总体上，荷兰的国际私法学者异常纠结：既要在表面上维护国际主义色彩，又要为国家主权的属地性让步。荷兰的国际礼让说1、代表人物保罗.伏特父子、尤利克.胡伯（1636-1694）2、内容胡伯三原则（1）每个主权国家的法律必须在其境内适用，并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；（3）主权国家对另一个国家已在国内实施的法律，出于礼让，可以在内国承认其效力。3、意义（1）提出了“国际礼让”的观念。（2）在国家主权和国家利益的基础上考虑适用外国法的问题。英格兰国际私法起步较晚，这主要是由于其特定的政治、历史和法律环境造成的。首先，自1066年诺曼征服后，在强大的王权统治下，英格兰逐渐形成了适用于全境的法律，即“普通法”，因此缺乏法律冲突，不具备国际私法的形成土壤。其次，在审理涉外案件时，英格兰法院通常以案件发生在国外、无从召集陪审团为由拒绝审判，后期则将案件发生在外国的地点假想为英格兰境内某地，直接适用英格兰法裁判。1707年，英苏合并，1801,年，又与北爱尔兰合并，因苏格兰和北爱尔兰继承大陆法系传统，因此在英国境内形成了法律冲突，构造国际私法的必要性凸显。1896年，英国学者戴西，吸收荷兰的礼让说，提出了“既得权说”，试图调和外国法的适用与国家主权之间的矛盾。英国的既得权说

1、代表人物戴西（Dicey1835-1922）

2、代表作：《法律冲突论》3、核心内容：法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。

4、意义:既得权的观点构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。美国的礼让原则背景：美国建国后采用联邦制，各州成文法和判例法发生分歧，法律冲突问题浮出水面。南北战争后，美国不断向西扩张，陆续有新的州并入，尤其是原属于法属殖民地的路易斯安那州、原属于西班牙的殖民地弗罗里达州并入后，跨州法律冲突问题亟待解决，国际私法的重要性提升。代表人物：斯托里代表作：《冲突法评论》1834年出版观点：继承和发扬了荷兰国际礼让说，并以胡伯三原则为基础，结合美国、英格兰、荷兰的司法实践，创设了自己的礼让说。胡伯礼让说的重点是强调国家主权，斯托里生长于18世纪末、19世纪初，此时的美国与彼时的荷兰具有类似的时代背景，要求维护国家的主权、是独立的各州形成统一、团结的国家整体。StorywasbornatMarblehead,Massachusetts.HisfatherwasDrElishaStory,amemberoftheSonsofLibertywhotookpartintheBostonTeaPartyin1773.DrStorymovedfromBostontoMarbleheadduringtheAmericanRevolutionaryWar.Hisfirstwife,Ruth(néeRuddock)diedandStoryremarriedinNovember1778,toMehitablePedrick,nineteen,thedaughterofawealthyshippingmerchantwholosthisfortuneduringthewar.Josephwasthefirst-bornofelevenchildrenofthesecondmarriage.(DrStoryalsofatheredsevenchildrenfromhisfirstmarriage.Asaboy,JosephstudiedattheMarbleheadAcademyuntilthefallof1794,wherehewastaughtbyschoolmasterWilliamHarris,laterpresidentofColumbiaUniversity.AtMarbleheadhechastizedafellowschoolmateandHarrisrespondedbybeatinghiminfrontoftheschool;hisfatherwithdrewhimimmediatelyafterwards.StorywasacceptedatHarvardUniversityinJanuary1795;hejoinedAdelphi,astudent-runliteraryreview,andwasadmittedtothePhiBetaKappaSociety.HegraduatedfromHarvardin1798,secondinhisclassbehindWilliamElleryChanning;henotedthathisgraduationwaswith"manybittertears".HereadlawinMarbleheadunderSamuelSewall,thenacongressmanandlaterchiefjusticeofMassachusetts.HelaterreadlawunderSamuelPutnaminSalem.InNovember1811,attheageofthirty-two,StorybecametheyoungestAssociateJusticeoftheSupremeCourtoftheUnitedStates.PresidentJamesMadisonnominatedStoryonNovember15,1811toaseatvacatedbyWilliamCushing.TheUnitedStatesSenateconfirmedStory'snominationandMadisonsignedhiscommissiononNovember18,1811.StorysworehisoathandassumedofficeonFebruary3,1812.StoryremainstheyoungestSupremeCourtJusticeatappointment.Herehefoundacongenialhomeforthebrillianceofhisscholarshipandthedevelopmentandexpressionofhispoliticalphilosophy.SoonafterStory'sappointment,theSupremeCourtbegantobringoutintoplainviewthepowerswhichtheUnitedStatesConstitutionhadgivenitoverstatecourtsandstatelegislation.ChiefJusticeJohnMarshallledthiseffort,butStoryhadaverylargeshareintheremarkabledecisionsandopinionsissuedfrom1812until1832.FromStory'searlydaysontheCourthebecameoneofJusticeMarshall'sstrongestallies.Oftheopinionsissuedatthistime,StorywrotemorethananyjusticebutMarshall.Story'searlyjurisprudencemimickedthatofthechiefjustice.ThemostsignificantofhisearlyopinionswereclearlythoseofFairfaxDeviseev.Hunter'sLesseeandthesubsequentMartinv.Hunter'sLessee.InFairfax,theCourtwasforcedtoconsidertheconstitutionalityoftheConfiscationAct,passedbythestateofVirginiatotakelandfromcitizenswhohadsympathizedwiththeBritishduringtheRevolution.ThislegislationrancontrarytotermsofJay'sTreaty,negotiatedin1794,whichprovidedthatpropertywastoreturntotheTories.TheCourt,headedbyStory,unanimouslyagreethatthelawwasforcedtogivewaybeforethetermsofJay'sTreaty.ThisremainedconsistentwiththelargerbodyoftheMarshallCourt'sworkinwhichStoryandMarshallsoughttoestablishastrongfederalUnion.对斯托里的评价

(Comments&Influence)第一，在研究方法上颇具新意，开创了判例分析法的先河；第二，他将欧洲的国际私法理论介绍到美国，并加以改进、发扬，从而揭开了美国国际私法的发展序幕；第三，他在历史上第一次从法律关系的角度来审视法律选择问题，从而成功摆脱了法则区别说长达数百年的束缚。5.两位德国学者（GermanSchool）

（1）产生背景（Background）

（2）主要观点（MajorArguments）

韦希特尔

1.传统的叛逆者，批判法则区别说、既得权说

2.法律实证主义者

3.民族中心注意信仰——法院地法至上

4.“当代的单边主义者”，强调本地的政策与利益

萨维尼的“法律关系本座说”（Savigny'sSeatTheory）：《现代罗马法体系》第8卷对普适性的诉求在一定程度上解释了为什么萨维尼把冲突法放在罗马法的巨著中进行讨论。法律选择的问题可以使用两种方式提出：单边主义与多边主义不过是同一问题的两个方面。“严格实定法”的存在被视为“异类”，终将随着时间流逝销声匿迹。萨维尼解决法律选择问题的方法：将每一种法律关系分配到其所从属于、隶属于，或其本座所在地的地域，以满足国际法律共同体的各国相互交往之需要。法律选择追求的基本目标应当是实现判决的一致，阻止当事人挑选法院。反对法则区别说的单边方法，也反对韦希特尔倡导的法院地中心方法，倡导多边方法，平等对待内外国人与内外国法律，才能促进国际法律共同体的相互交往。把法律关系分为七大类，再与四种可能的连接因素之一进行搭配，实现场所化。背景知识：作者称，萨维尼引入了“绝对的冲突法命令”(categoricalconflictsimperative)，如何理解这种说法？

评价及影响(Comments&Influence)历史积极意义：首先，它在方法论上实现了根本性的变革；第二，它主张平等的对待内、外国人和内、外国法律，从而使国际私法走向国际主义路线；第三，它大大推动了19世纪欧洲国际私法成文立法的发展，并对国际私法的统一化进程起到了积极的促进作用。历史局限性：这一学说把复杂的法律关系过于简单化，认为一种涉外民事法律关系有且仅有一个“本座”，未免过于僵化；这一学说没有能够明确指出确定法律关系本座的具体方法。6.Mancini

1851年，孟西尼发表了题为《国籍乃国际法基础》的演讲，强调法律选择的三大原则：1.国籍原则；2.当事人意思自治原则；3.公共秩序原则。孟西尼强调私法的属人性，只有在涉及公共政策、主权、不动产权益时，属人法原则与当事人意思自治原则才让位于属地原则。

孟西尼积极推动并参与国际社会制定统一的多边冲突法公约的努力。不过，本国法原则的胜利同时宣告了萨维尼设想的破灭。问题与思考

在孟西尼将国籍提升为国际私法的基本原则之前，欧洲各国的理论与立法均以住所地作为属人法的连结点；但自此以后，欧洲国家陆续改变了这一作法，转而将国籍作为属人法的连结点。值得注意的是，同时期的美国学者斯托里却一直坚持将住所地作为属人法的连结点，美国的国际私法判例也坚持住所地法。于是，两大法系在属人法上领域出现了重大差异，从而产生了国籍国法与住所地法的分野。美国学者与欧洲学者为什么会在这一问题上产生分歧且坚决对立？19世纪，包括意大利在内的欧洲国家出现了移民海外的浪潮，大量的欧洲移民漂洋过海，到北美新大陆定居。在此情况下，若在属人法方面采用住所地法，不利于欧洲国家对其海外移民的控制，有违这些国家的政治、经济利益。正是在这样的背景下，孟西尼发表了题为“国籍乃国际法的基础”的著名演讲，将国籍提到了前所未有的高度，认为国籍是构成法律选择的最为重要的基础。美国的情况恰恰相反，它是一个接受移民的国家。生活在这里的许多人，尽管其住所已在美国，但依然保持原先欧洲国家的国籍。因此，若美国采取国籍国法说，势必造成其境内很多法律问题受制于欧洲国家，不利于其对新移民的控制，也与美国的国家利益不符。此外，在美国，冲突法不仅用于解决国际法律冲突，也用于解决州际法律冲突，而在解决大量的跨州法律纠纷时，国籍对于美国而言，毫无意义。这也是美国冲突法倚重住所的另一原因。本章辅助阅读的推荐文献SymeonSymeonides,PrivateInternationalLawAttheEndofthe20thCentury,ProgressOrRegress?KluwerLawInternational;1edition(December1,1999)GieselaRuhl,UnilateralisminEuropeanPrivateInternationalLaw,(January21,2012).MAXPLANCKENCYCLOPEDIAOFEUROPEANPRIVATELAW,JürgenBasedow,KlausHopt&ReinhardZimmermann,eds.,OxfordUniversityPress,2012.[澳]约翰·赫斯特：《你一定爱读的极简欧洲史》，席玉苹译，广西师范大学出版社2013年版。许庆坤：《美国冲突法理论嬗变的法理》，商务印书馆2009年版；李建忠：《古代国际私法溯源：从古希腊、古罗马社会到法则理论的荷兰学派》，法律出版社2011年版；邓正来：《美国现代国际私法流派（修订版）》，中国政法大学出版社2006年版；冯象：《法学三十年重新出发》，载《读书》2008年第9期；霍政欣：《冲突法之谜的经济分析》，载《中国国际私法与比较法年刊》（2008年卷），北京大学出版社2009年版。现代欧美国际私法理论二战结束后，国际格局发生历史性变化。首先，世界殖民体系瓦解，许多原殖民地、半殖民地赢得独立，获得国际民商事交往的主体资格；其次，经济一体化加深，科技迅猛发展，人类全面进入全球化时代，跨国民商事交往空前密切；再次，在反思纳粹暴行的基础上，战后概念主义与形式主义法学式微，更加注重形式正义的现实主义法学与新自然法学复兴。上述因素的共同作用下，当代国际私法理论呈现出不同的特点。美国本地法说

LocalLawTheorybyCookTheLogicalandLegalBasesofConflictofLaws（1942）

OneoftheearliestandmostoutspokencriticsoftheestablishedchoiceoflawsystemwasProfessorWalterCook,whoisusuallydescribedastheauthorofthelocallawtheory.

Cookattemptedtoexplaintheseeminglyparadoxicalapplicationofforeignlawbytheforum,andtoreconcilesuchapplicationwiththeforum’ssovereignty.Hearguedthat,inadjudicatingcaseswithforeignelementsthatwouldotherwiseby“governed”byforeignlaw,theforumneitherappliesforeignlaw,norenforcesaforeignvestedright.Rather,itfashionsalocallawremedythatapproximatestheresultprovidedbythepertinentforeignlaw.Cook’smaincontributiontoAmericanconflictslawliesnotinenunciatinganewtheorybutindeconstructingthetraditionaltheory,andthus”freeingtheintellectualgarden”ofconflictslawof“rankweeds”sothatusefulvegetablescouldgrowandflourish.

主要观点

（MajorArguments）1.法院在审理国际（州际）民商事案件时，只适用本地法，即法院地法；2.有时，法院固然要考虑外国的某些实体规则，但是，法院这样做只是因为该外国（州）的法律与本地法的规则相同或至少相似；3.基于以上两点，法院所承认和执行的权利并不是外国的权利，而只是根据自己的法律创设的权利，即所谓“本地权利（domesticrights）”。

评价及影响

(Comments&Influence)积极意义：（1）冲破了传统概念的偏见，彻底批判了普遍的国际主义思想和“既得权说”；（2）在研究方法上，他主张通过考察与总结司法实践，来得出应适用的规则。历史局限性：对外国法采取一概拒绝的态度；对法律适用的理论问题，亦未提出建设性的解决方案。

优先选择原则

（PrincipleofPreferenceTheory）该学说由美国学者卡弗斯（Cavers）提出。ACritiqueoftheChoice-of-LawProblem(1933)47Harv.L.Rev.

Caversfurtherexposedthemechanicalnatureofthetraditionalmethodology,whichhecomparedtoaslot-machine自动贩卖机programmetoselecttheapplicablelawinablindfoldfashion,basedsolelyonterritorialcontactsandwithoutregardtothecontentoftheimplicatedlaws.Inhisopinion,thisexclusiverelianceonterritorialcontactsandtheinsistenceonusingjurisdiction-selectingrulesnotonlypreventedamoreindividualizedtreatmentofconflictscases,butalsopreventedintelligentchoices.评价及影响

(Comments&Influence)以实现正义为极终目标，在理念与方法上颇具创新意义；但是，没有衡量“更好法律”的普遍性客观标准，因此，缺乏可操作性。

Uncertaintyandunpredictability政府利益分析说

GovernmentalInterestsAnalysis该学说由美国学者柯里（BrainerdCurrie

）所倡导，是对当代美国冲突法影响最大的理论之一。主要观点（MajorArguments）

1.Rejectionofallchoice-of-lawrules;2.Everystatehasaninterestinhavingits“governmentalpolicy”implementedintheresolutionofthechoiceoflawissue;

3.Developingthedistinctionbetween“true”and“false”conflicts.

政府利益分析说倡导人：布雷纳德柯里（BrainerdCurrie）基本观点：各州在涉外案件和本地案件中，对于施行其法律背后的政策均具有利益。传统冲突法不仅没有考虑这种政府关切，而且非理性地损害了法院地的利益，对于增进其他任何州的利益亦无助益。因此，柯里认为：没有法律选择规则，情况会更好。与萨维尼强调法律关系与特定国家的法律之间的联系不同，柯里强调实体规则的目的，以及主权者实现这些目的的权利。柯里区分了两种情形：1.虚假冲突；2.真实冲突评价及影响

(Comments&Influence)

该说抨击了传统冲突法制度的弊端，正确地预见了美国冲突法的发展趋势——寻求个人利益与国家利益的平衡，对美国国际私法的发展起了重要的作用；柯里还正确地指出了，法律冲突分为虚假冲突和真实冲突，这实际上与卡弗斯达成了一致。但是，该学说过分追求法院地国的利益，企图彻底抛弃冲突规范制度的态度是不可取的。

最密切联系说

DoctrineoftheMostSignificantRelationship该学说由哥伦比亚大学教授威利斯•里斯（WillisReese）所提倡。最密切联系说认为，与案件有最密切联系的国家的法律应该成为审理该案的法律。评价及影响

(Comments&Influence)

历史积极意义：

最密切联系原则提高了法律适用的灵活性和合理性，被誉为20世纪最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论。历史局限性：