论不作为犯罪

黑龙江大学本科生毕业论文学年专姓学院级业名号：论文题目：论不作为犯罪学年专姓学院级业名号：国际文化教育学院级法学指导教师：2014年月日#前言刑法上的不作为是相对作为而言的，它是危害行为的基本形式之一，与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性，其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究，以期起到抛砖引玉的功效。一、不作为犯罪的概念与行为性分析（一）不作为犯罪的概念不作为概念的界定不作为与不作为犯罪有一定的联系。不作为是危害行为的一种表现形式，而不作为犯罪则是以不作为所构成的犯罪类型。所以正确界定不作为的含义是明确不作为犯罪的概念之前提。［1］“不作为”一词在我国刑事立法内容中并没有被使用过。至于我国刑法理论界，对不作为的定义可谓是各抒己见。有学者认为“不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为”［2］；有学者认为“刑法上的不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行而不履行的行为”［3］；有学者认为“不作为是指消极的行为，即应当履行某种特定义务而不去履行”［3］，这里不再一一列举。“所谓不作为犯，又称消极犯，指法律条款对于某种特定之当事人，原规定有积极之作为义务，但该义务人却消极不履行此等特定之义务，而致犯罪构成要件实现者”。［4］此观点在定义不作为犯罪中对不作为作了论述。以上的论述在不同程度上体现了不作为的特征。正确的指出不作为的两个构成要素：法律义务和没有履行义务。但是在有些定义中的一些措词却值得商榷。比如有的定义将不作为行为人的法定义务概括为“负有防止某种危害社会结果发生的特定义务”，此种说法就无法全面概括不作为的法律义务。还有的学者直接认为不作为是消极的行为也是有欠妥当的。因为有些积极的行为也可以构成不作为犯罪。比如拒不执行判决裁定罪等，该罪的危害行为往往是积极的对抗、暴力等作为。本文认同第一种观点，即不作为是指行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。这种观点的科学性在于将不作为中的作为义务限定于特定的法律义务，并且把能够实行作为不作为的要素，从而在范围上排除了道德义务并且突出了作为义务同一般法律义务的不同。不作为犯罪的概念在刑法理论上，不作为犯罪的概念通常是通过与作为犯罪的概念相互区别来界定的。关于作为犯罪与不作为犯罪的定义，德、日等国外学者给不作为犯罪下定义十分注重形式。在刑法理论界具有以下代表性的主张：第一种是以犯罪时实际的实行形态来定义。即主体以作为形态实施的犯罪，是作为犯罪；以不作为形态所实施的犯罪，是不作为犯罪。这是从严格的形式逻辑来给作为和不作为犯罪下定义，也是德国的通说。这种定义方式在日本和台湾亦有支持者，如日本学者西原春夫认为，以作为（方法）犯罪者是作为犯，以不作为（方法）犯罪者是不作为犯。台湾学者高仰止认为：“本于意思而为身体积极之动作之犯罪，称为作为犯罪。……本于意思而消极的不为身体积极的动作之犯罪，称为不作为犯罪。”[4]第二种是以法律的明文规定来定义。即，法律明文规定以作为的形式为其构成要件行为的，是作为犯罪，以不作为的形式为其构成要件的，是不作为犯罪。这种定义是日本的通说，认为“在刑法条文中，以所谓'为……'这一作为形式明确规定构成要件的行为的，是作为犯罪；而在刑法条文中，以所谓'不为……'这一不作为形式明确规定构成要件的行为的，是不作为犯罪。”纯正不作为犯罪关于纯正不作为犯罪的概念，中外学者认识比较一致，认为纯正不作为犯罪是刑法中明文规定了其构成要件的犯罪，其特征是法律规定一定的作为义务，单纯的违反此项作为义务即构成某种犯罪。不纯正不作为犯罪的概念中外学者有多种不同阐释，主要见解有:第一种观点认为，只要不实施法律上期待的一定行为，不论该不作为是否导致一定的结果都构成犯罪的是纯正不作为犯;而把不实施法律上期待的一定行为并因此而导致一定结果方构成犯罪的叫不纯正不作为犯罪。这种见解是德国的通说。第二种观点认为，由于不作为而犯罪通常由作为实现犯罪的场合是不纯正不作为犯罪。我国刑法学界也持这种见解，即“以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪在刑法理论上称为不纯正不作为犯罪”。第三种观点则认为，由不作为而实现法规中以作为形式所规定的犯罪构成要件的场合是不纯正不作为犯罪。这种见解是日本今日学术界的通说。上述三种观点中，第一种观点将不纯正不作为犯罪仅限于结果犯的情形，并以此与纯正不作为犯罪相区分，其实并没有揭示出不纯正不作为犯罪的本质。其一，不纯正不作为犯罪与纯正不作为犯罪的区分是法律意义上的，只不过纯正不作为犯罪刑法有单独的法条规定、明确的构成要件;而不纯正不作为犯罪与作为犯罪适用共同法条、构成要件法律没有明确规定。但二者本质是相同的，都是以不履行特定法律义务的不作为方式实施的犯罪，何以纯正不作为犯罪不限于结果犯而不纯正不作为犯罪要限于结果犯呢?其二，不纯正不作为犯罪与作为犯罪适用共同的法条表明二者具有同等的法的否定价值，既然适用同一法条的作为犯罪若不以结果犯罪为限，那么，不纯正不作为犯罪也不应限于结果犯罪。否则，难以说明二者的等价性。比较而言，我国刑法学者提出的“不纯正不作为犯罪是指在某种犯罪既可以由作为实施、也可以由不作为实施的情况下，行为人以不作为方式实施的犯罪”的观点更经得起推敲。此观点一方面揭示了不纯正不作为犯罪的特点;另一方面又不违背罪刑法定主义。我国的刑法学者则侧重于不作为犯罪的本质特征，具体对不作为犯罪概念的具体表述有所不同，其代表性的观点：“不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行从而构成的犯罪。”“所谓不作为犯罪，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行该行为而构成的犯罪。”[5]（二）不作为犯罪的行为性要确定不作为能否构成犯罪，必须首先明确不作为是否具备行为的属性。很显然，如果一个动作不具有行为性，那么理所当然其不能构成犯罪。对于不作为是否具有行为性，虽然有个别学者持有不同意见，但不作为属于行为的的基本情形之一，已经演变成刑法理论界的通说。但就其发生根据上也即为什么不作为能和作为一样可以成为行为并构成犯罪，理论界的呼声就不是那么的统一，众说纷纭。本文赞同社会行为论的观点。刑法中的行为首先应当具有社会意义，只有具有社会意义的行为才应当由法律所规制。不具有社会意义，一般法律都不会予以调整，那么刑法也没有必要关注，对其纳入刑法的视野。否则，不但有违刑法的兼抑性，过于扩张刑法的触角，而且也不会满足社会人权保障和社会秩序维护的需求。当然，本文认为规范行为论在不作为和作为的等值违法上，有其可取之处。但其仅仅从违法的角度来界定，忽视了行为本身的物理与心理上的意义，失之于片面。[5]不作为的行为性应该从社会价值的角度来进行考察。不作为与作为之所以具有共同的行为概念，归根到底在于不作为同柞为一样都损害了一定的社会关系，具有同等的否定价值。只有从价值论的角度出来，不作为的行为性问题才能更好的理解不作为的行为性。简而言之，由于不作为犯罪的在对社会的危害上，具有同样的效果。故而，刑法设定行为人负有某种法律义务，如果行为人有能力履行而不履行，使法律保护的法益遭到损害的话，在刑法上认为，此不履行的行为就是后来法益损害的原因。因此，其此种有义务又不履行本身就被看作一种行为，而具有行为性。[6]二、我国不作为犯罪的立法现状（一）我国不作为犯罪的总则立法现状我国现行刑法总则中是没有不作为犯罪的明确规定的，但是我国刑法总则明确规定了犯罪定义，刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据这一法条的规定，只有行为才能构成犯罪。由于我国刑法承认不作为犯的可罚性，也就意味着将不作为犯视为行为的一种。然不作为犯的行为性在理论上是存在争议的，该条规定合理与否？本文将在之后讨论。此外，我国刑法理论与司法实践中均承认不纯正不作为犯罪的可罚性，然而在我国刑法总则中却没有对不纯正不作为犯的罚则作出规定。（二）我国不作为犯罪的分则立法现状在我国刑法分则中，关于不作为犯罪的具体犯罪类型分为以下几种：只能由不作为构成的犯罪我国现行刑法中最典型的纯正不作为犯有偷税罪、遗弃罪，再如第三百七十六条规定：“预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”混合构成的犯罪所谓混合构成的犯罪，指在某一刑法条文中明确规定作为和不作为均可构成该罪。比如说我国刑法第三百三十条规定：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”其中，拒绝执行相应义务的构成不作为犯罪，而准许、纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的构成作为犯罪。[8]再如我国刑法第三百九十九条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”其中，明知是无罪的人而使他受追诉的构成作为犯罪，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉则构成不作为犯罪。将不作为当做作为犯罪的量刑情节将不作为当做作为犯的量刑情节最典型的就是交通肇事后逃离现场的情况。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”其中，因“逃逸致人死亡”指的是行为人在交通肇事后，为逃避法律追究而逃离现场，从而致使被害人因得不到及时、有效的救助而死亡的行为。可见，德、日刑法中常见的不作为犯——交通肇事后拒不救助被害人的逃跑行为，在我国的司法实践中仅被认定为一个量刑情节。[9]只能由不作为犯构成的犯罪与混合构成的犯罪均因刑法明文规定，属于纯正的不作为犯，在与罪刑法定原则的关系上、等价值性问题上以及作为义务上均不存在太大问题。而将不作为当做加重情节“交通肇事后逃逸致人死亡”的规定则引起了广泛的争议。三、不作为犯罪义务来源的分析不作为犯罪义务的来源，回答的问题是，谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。纯正不作为犯是法律明确规定的不作为犯，其作为义务来自法律的明确规定，但是对于不纯正不作为犯法律并未进行明确规定，因此，其作为义务的来源问题需要特别的探讨。学界关于作为义务来源问题的争论也多是围绕不纯正不作为犯而展开。（一）作为义务在不作为犯罪构成中的地位关于作为义务在不作为犯罪构成中的地位，刑法理论界存在三种学说：首先是因果关系说。该说把作为义务当作判断因果关系存在与否的标准。其次是违法性说。该说把作为义务视为违法性问题来看待。第三是构成要件符合性说。其代表学说是德国学者纳格勒的保证人说。保证人说的提出，解决了作为义务在犯罪论体系中的地位问题，因此得到学者的广泛支持，这一见解，现在是德国的通说。[10]保证人说在日本也居于支配地位。但是，也有学者对保证人说提出批评，德国学者考夫曼认为，不纯正不作为犯罪是违反命令规范的“真正的”不作为犯罪，而不是违反禁止规范的作为犯罪，其满足的并非作为犯罪的构成要件，而是没有被写出来的不作为犯罪的构成要件。因此，不纯正不作为犯的处罚并非类推适用了作为犯的构成要件。本文赞同考夫曼的观点，作为犯罪和不纯正不作为犯罪不应该适用共同的构成要件。对于不纯正不作为犯罪，也需要不作为符合其要求的构成要件，即主体是负有法律要求的特定作为义务的人，客观上没有实施相应的作为义务而基于因果关系引起危害结果的产生，并且这种侵害在法定构成事实上与以作为手段所引起的侵害具有同等的价值。（二）形式的作为义务1.形式的作为义务有关理论形式的作为义务理论，是以列举的方法阐明作为义务来源的学说。该理论源起于近代刑法学之父费尔巴哈，他从社会契约说违法论的“权利侵害说”出发认为作为义务的有无是以法律、契约这样的刑法之外的事由为根据判断的。但是费尔巴哈认为，先行行为不能成为作为义务的发生根据。在费尔巴哈之后，斯鸿贝尔基于生活的实际感觉与明白的法感情，提出先行行为也应成为作为义务的根据。这样先行行为作为作为义务的发生根据同法律、契约一样获得牢固的地位。2.形式的作为义务主要内容考察作为的义务理论可以发现，对于形式的作为义务来源问题，理论界的观点是不一致的，存在众多的歧见。尽管如此，在作为义务的发生根据上学界还是达成了一定的共识，有一些作为义务的形式来源得到了多数学者的认可，它们主要集中在四个方面：（1）法律义务；（2）职务或业务要求的作为义务；（3）法律行为引起的义务;（4）先行行为引起的作为义务。上述的四种义务总体上都属于广义的法律规范义务的范畴。职务或者业务要求的义务属于法律义务的特例，在国外的刑法理论中，一般并不将其单独列出，而是直接作为法律义务的一种对待。在我国的刑法理论中，由于注重纯正不作为犯和不纯正不作为犯的区分，而将其单列［11］。法律行为引起的义务和先行行为引起的义务属于广义的法律行为引起的义务范畴，只是由于先行行为的复杂性故而将其单独讨论。（三）实质的作为义务形式的作为义务说对作为义务的来源进行列举说明，这种方式对于严格区分道德义务和法律义务，防止扩大不纯正不作为犯的范围来说，具有重大意义。但是其也存在以下不足：一是处罚根据不明确。形式的作为义务理论只是划定了作为义务的来源范围，而没有说明为什么在此种情况下会产生作为义务。二是方法不科学。以列举的方式说明作为义务的来源是无法穷尽的，存在遗漏的可能；并且列举时分类标准不统一，导致分类混乱、层次不清。三是以形式的作为义务为不作为犯的成立要件，不能区分行为人的行为到底是构成纯正不作为犯还是不纯正不作为犯。四、对我国不作为犯的立法建议我国刑法对真正的不作为犯的处罚已有了明确的规定，而不真正不作为犯目前还是我国刑法典的一个空白领域，为了避免对不真正不作为犯的处罚有违罪刑法定，对其进行立法是势在必行的，因此，在这里本文将尝试在前面论述的基础上，对我国不作为犯的立法，提出基本的设想。（一）立法的形式从本章第一节中我们得知，对不真正不作为犯的立法应当采取何种形式，各国的立法实践与刑法理论主要存在总则规定说、分则规定说、总则与分则同时规定说三种观点。本文认为，尽管在刑法分则中具体、详细地对每一个不真正不作为犯的构成要件进行规定能够最大限度地满足构成要件明确性的要求，最为符合罪行法定原则，是一种较完美的立法方式，但由于作为义务来源的复杂性，一一规定不具有可行性，只能是纸上谈兵而已，因此本文认为在总则中设立不真正不作为犯的一般规定是现阶段比较现实的方式。（二）有关定罪的规定从定罪量刑方面来讲，要规定构成要件内容的确定标准，即明确如何确定不真正不作为犯的成立要件，其核心是要根据等价值性的原则在总则中规定不真正不作为犯作为义务来源的根据。从前述有关不真正不作为犯的义务来源的论述中，我们知道，无论是形式的义务来源说，还是实质的义务来源说，都存在一定的弊端。[12]因此，本文认为在刑法总则中对不真正不作为犯的义务来源问题应该采用形式和实质相结合的规定方法：即首先在刑法总则中规定作为义务的形式来源，主要包括“法律的明文规定、行为人职务或业务上要求、法律行为和先行行为”四个方面；但是，单单凭借规范性要素这个充分条件是无法准确判断行为人是否成立不真正不作为犯的，只有在形式的基础上进行实质的判断，也就是说根据上述第三部分的事实性要素对形式的义务来源进行实质性的判断，才能最终确定行为人是否具有作为义务，是否构成不真正不作为犯，因此，刑法总则中也应对实质性的判断标准作出规定。（三）有关量刑的规定从量刑方面来讲，对不真正不作为犯的处罚，应该在立法上设立裁量减轻的规定。理由如下：首先，与作为犯相比较而言，不作为犯侵害的法益较小。不作为犯对法益的侵犯性不像作为犯那样具有有形的进攻性，它表现为当为而不为。不作为犯对法益的侵害性体现在没有积极阻止危害结果的发生；而作为犯对法益的侵害性则体现在积极地引起了危害结果的发生。权衡两者两者的危害程度，作为犯对法益的危害程度要明显大于不作为犯的危害程度。其次，从行为人的主观因素来讲，作为犯的主观恶性显然比不作为犯严重。通常情形下，在主观上，不作为人对法益受到侵害持的是无所谓的消极态度，极少抱有仇恨社会的仇视心理；而作为犯则大多对法益具有敌视心态，更有甚者去积极追求危害结果的发生。[13]最后，对不真正不作为犯设立裁量减轻的规定并不违反等价性原则。等价并不意味着等量，在同一构成要件下，对作为犯与不作为犯进行的等价性评价并不等于社会危害程度的相同，因此，作为犯与不作为犯在同一犯罪构成要件下所判处的刑罚并不必然相同。[14]综上所述，本文认为，对不真正不作为犯应当在刑法总则中作出以下规定：第X条根据法律的明文规定、职务或业务上的要求、法律行为或先行行为，负有防止危害结果发生之义务人，能够履行该义务而不履行，且其不作为与作为实现的犯罪构成等价的，依照本法处罚。等价性的判断标准为：行为人能够对危害后果发生的因果关系进行现实地、具体地支配，包括：1、支配行为的存在和开始；2、排他性支配。同时，可以规定对不作为犯可以从轻或者减轻处罚。结论综上所述，不作为犯罪的作为义务是犯罪构成要件的要素，不作为犯罪具有作为犯罪同样的因果关系与行为性。在当前的情况下，不作为犯罪的义务来源不很清晰的情况下，特别是先行行为作为义务来源，在一定程度上是违反罪刑法定原则的派生原则明确性原则的，需要对此不明确的方面予以规制。而在不作为犯罪的作为义务上，应该用形式与实质相结合的方法来界定作为义务，只有二者相结合才能科学的明确作为义务的范围。参考文献许玉秀著.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005:618.西原春夫著.刑法总论[M].青岛:成文堂,1977:88.黎宏•不作为犯研究[M].武汉•武汉大学出版社,1999:18.何秉松主编•刑法教科书[M].北京:中国法制出版社,1993:140.⑸杨春洗等主编•刑事法学大辞书[M].南京:南京大学出版社,2006:35.⑹许成磊著•不纯正不作为犯理论[M].北京:人民大学出版社,2009:300-301.陈兴良主编•刑事法评论(第13卷)[M]•北京:中国政法大学出版社,2003:26.许玉秀.保证人