联合国国际货物销售合同公约与中国合同法 关于风险转移制度的比较研究 -

(联合国国际货物销售合同公约〕与中国合同法[1];;;关于风险转移制度的比较研究[1];;;|[1];;;[1];;;摘[1];;;要[1];;;在经济全球化推动下，国家之间与各大商事主体之间交易愈加繁琐，牵涉跨国或跨区，其中，交易中风险转移问题显得尤为关键，风险转移问题不仅仅是〔国际货物销售合同公约〕和我们国家〔合同法〕的核心要素，还牵扯到双方交易主体之间的最亲身的利益，同时我们国家是1980〔国际货物销售合同公约〕的创始成员国之一，我们国家合同法立法参考了公约且公约具有非常需要的借鉴意义。本文试图就公约与合同法关于风险三种常见形式在哪个时间段开始发生转移来展开讨论进行比照，结合当下理论与司法理论并对健全我们国家买卖合同风险转移制度不足之处提出几点建议。本文关键词语：公约[1];;;合同法[1];;;比较风险转移[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;一、引言[1];;;在指定商品销售交易经过中，风险是不可归责于交易主体任意一方的原因造成交易商品灭失或毁损，学术界关于货物销售的风险负担存在些争议，尚未确定法律意义上风险的概念。怎样对货物毁损造成的后果承当责任，直接关系到交易双方关键的利益，由此得知，风险转移对各国贸易来往来说是个主要的核心问题。在理论中，大多数人在交易中没有订立风险转移条款，所以各国非常看重货物销售中风险转移的立法规定，风险转移制度源自罗马法，其在当时是一个存在争议性论题，世界各国及小部分地区的立法例，研究合同法的学者们针对风险转移制度提出了不同理论，也对标的物的风险转移制度采用了不一样的规则主义形式。学界结合立法理论和相关理论分为三种立法主义：合同成立主义和所有权主义以及交付主义。哪一种最合适当今实务也存在不消观点。我们国家国内法与国际法在风险转移方面均以明确规定[1]。很多学者将二者进行了比较研究，十分是一些热门问题上，如违约制度的比较，风险转移制度的比较等，研究者甚多，相关学术结果也较多，但也有些未研究到位，存在些归纳不到位，结论不明确的问题，因而，笔者大量搜集了著作和文献资料，在当下已有的理论上从三种立法形式关于风险转移制度的规定进行了比较，分析了二者的类似性和差别性，助于加深对CISG和〔合同法〕的理解，并在这里基础上，针对〔合同法〕存在的不足之处提出了完善建议，希望对健全我们国家合同法起到促进作用。二、货物贸易中的风险转移〔一〕风险转移的概述风险转移，指通过签订契约或以非契约的方式将风险及其可能造成的损害大部分或小部分转移给对方，经过风险在某个时间点的转移而保证亲身利益。在国际货物买卖中详细是指原由出卖人负担的货物的风险在详细时间点转移至买方承当。在买卖合同双方当事人没有协议一致的情形下，风险转移的重点问题是风险应该在什么时候由卖方转移至买方承当，由此得知风险转移问题在货物销售中是必定存在的。诸多学者对“风险〞有不同理解，通常在国际上风险分为“履行风险〞和“价金风险〞，我们国家学者和德国学者以为“风险〞指价金风险。风险类型有多种，重要有下面三性：1.风险具有意外性，当交易的特定物发生毁坏灭亡损失时，所发生的时间或后果都是不可预知的，换句话说，预测料想之中发生的事件都不能评定为风险。2.风险具有危害性，交易中的特定物发生不可将责任归于买卖双方当事人的毁损事实，双方当事人商定下的货物产生了毁坏灭亡损坏前提下才构成法律上的风险，这种险害才具有法律意义。3.风险具有不可抗力性，不可抗力是指当事双方不可抵御的强迫性外来力量，如山崩海啸、地动、水患等；也包含人类导致的灾祸，如战乱、疫情限制。在货物销售经过中，交易货物随时面临着失窃毁损等各种意外，而由此意外风险所造成的毁损[1];;;由哪一方承当的问题就是风险转移中最迫切的问题，学界未曾对“风险〞一词做出一致认可的描绘叙述，在国际上，对风险一词存在多种定义，总的来说，无论是在国内还是对于国际上而言，都强调了风险转移的不确定性，故正确了解风险转移是研究风险制度不可缺少的核心环节[1]。三、关于CISG与〔合同法〕风险转移制度之间的比较〔一〕CISG与〔合同法〕合同成立时风险转移的规定合同成立主义目标是高效率达成交易。双方签订合同后，出卖方根据双方商定向买受人交付协商一致后的货物，买受人依协定时间收取货物，假如买受人懈怠于行使收货的义务，买受人承当货物的毁坏灭亡风险，此立法形式把货物的风险转移时间点为合同成立的时间为标记，只要合同已经成立，不管买受人有没有掌控货物的所有权或已经占据了标的物，合同成立主义来源于罗马法[2]。根据〔中国合同法〕第一百四十四条规定：“除非当事人双方另行协商一致外，否则卖方销售已经托付给承运人而且在运载中的货物，货物遭遇灭失的危险自合同成立时转移至买受人。〞我们国家法律之所以如此规定，很大因素是基于〔联合国国际货物买卖合同公约〕所产生的影响。我们国家〔合同法〕第一百四十四条风险转移规定，即毁坏灭亡损失的风险自合同成立时起由买受人承当这一在途货物运载风险转移的制度实际上出自〔公约〕风险转移制度的第六十八条。我们国家〔合同法〕第一百四十四条和〔公约〕第六十八条比比照下展开阐释，举个案例，出卖人甲方、承运人乙方订立货物运输合同，委托乙方将一批钢铁模具从海口运输到大连，乙方立即启动运输，货物到达中转点某港口的时候，甲方与买受人丙方订立这批钢铁模具的销售合同，车队船行至遭受盗窃，模具失窃，这个时候根据〔合同法〕第一百四十四条：“在运载途中，商定之标的物毁坏灭亡的风险转移的时间点应当是在买卖双方合同成立的时候转移至买受人〞。风险转移的中心环节重要在于买卖双方合同成立时，拖欠货款和没有交付标的物都不包含在风险转移范围内。故由买受人丙方承当模具材料毁损的风险。在理论中，假设出卖方甲的产品材料模具是劣质质量，没有到达国家认证标准，也就是说出卖方甲存在存心不良的情况下，在途中运载的模具材料自合同成立时风险能否仍转移至买受人丙方，比方出卖方甲已经知道这一批材料在与买受人丙签订前就已经遭遇损坏〔比方生锈〕影响使用价值，在这里就会发现一个主要问题：〔合同法〕第一百四十四条和分则条文并没有相关的法律规定出卖方明知销售的货物毁损、灭失，却未在订立合同前告知买受方货物的情况，应该由哪一方承当风险。根据现有的〔合同法〕第一百四十四条关于合同成立即风险转移的制度解决该案例的话，这明显对买受方来说是不仅有失公允，还有悖于法理和交易习惯，因根据民法总则“真诚实在信誉原则〞若卖方在合同订立前未如实告知买方标的物真实情况，不仅违犯了其告知的默示义务还违背了合同中要求提供合格产品的义务。在时间上，以签订合同的时间来划分风险有时是比较困难的，由于在签订货物销售合同的时候，货物已经在运载工具上处于运输状况中，在没有确切证据下，买卖双方都难以把握和落实风险是来自运载经过中的哪一阶段，在双方签订合同之前已经发生毁损还是签订之后。这个问题在当时是〔合同法〕立法上的缺失，因此显得这一规定特别机械，也给司法人员在实务中带来了极大的困扰[3]。同理，〔公约〕第六十八条规定：“假如出卖方在合同签订前已经知道或应当知道货物已经毁损，而未尽到告知义务，则这种遗失或毁损应由出卖人承当〞。假如上述案例出卖人甲方在签订合同前就明知道该材料已经毁坏灭亡、损失，仍然和受让人丙签订买卖合同，则此时货物毁损的风险转移至甲。故公约在道德风险这一点考虑极为周全。前文提到我们国家〔合同法〕的制订借鉴了〔公约〕，所以基本上一些原则规定是一致的，但借鉴经过中考虑的问题不太严密，由此看来，〔合同法〕第一百四十四条比照〔公约〕第六十八条而言，又因道德风险难以避免，〔合同法〕存在需完善之处是不问可知的。2012年最高人民法院颁发的〔最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〕第十三条：“出卖人销售托付承运人运载在途标的物，在合同建立时理应知道标的物已经毁损、灭失而出卖人没有尽到通知义务，买受人以此以为负担标的物的毁损、灭失的风险未发生转移的，人民法院应予支持〞，这一司法解释弥补了〔合同法〕第四十四条的法律漏洞，为法律实务中提供了需要的引导[4]。〔二〕CISG与〔合同法〕所有权转移时风险转移的规定所有权主义同样也是源于罗马法，罗马法中“任何人承当的风险都来自于天灾〞，谁控制货物的所有权，货物毁坏灭亡的风险就归谁承当，[1];;;所有权主义是以买卖合同双方当事人商定中的货物所有权转移的时间来划分风险转移，假如买受人已经掌控了货物的所有权，虽然合同项下的货物尚在卖方占领控制下，出现的货物的风险都是由买受人担责。反之，在所有权转移前货物的风险不发生划分仍由卖方负担。我们国家除了香港地区采取了所有权主义，其他均采取以交付主义为主[5]。我们国家〔合同法〕第一百四十二条规定：“除非另有法律根据或双方当事人另有商定的除外。在卖方给付标的物时，标的物的所有权也随给付而发生转移〞。这规定明确的是“转移所有权〞的原则，根据这一规定，在一般情形下，合同约定给付的货物在哪个时间点交付，约定交易的货物归属权就在同时间点发生划分，即标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付前未发生划分，标的物随之给付后才划分至买受人，风险和标的物的转移是一体化的，除非双方当事人另有约定风险的转移，值得一提的是，所有权转移和交付转移存在一定的差异不同，交付指的是物从A转给B，未考虑物的所有权能否发生了转移。这一点在所有权保留合同中极为突出，因可能会出现风险担任与物的所有权人并不一致的情形，美国立法在全球来说较为完善健全，公约制订风险转移制度上采取了一些与美国类似的制度[6]，如在〔公约〕中，风险转移和销售货物的所有权能否发生转移没有必定的关联性，即卖方控制所有权不受风险转移的影响，我们国家合同法这点与公约相符合。保留所有权合同是例外的情形，比方，A地甲卖一批汽车给B地乙，11月1日交付汽车，货款900000元，商定3年内乙每年付款300000元，11月1日提货，最后一笔应付款结清后，汽车的归属权转乙，11月1日乙方提货后在高速路口发生交通事故导致车辆毁损，此时汽车的风险负担根据我们国家〔合同法〕第一百四十二条规定交付货物时风险转移制度应由乙方承当汽车毁坏灭亡的风险责任。采取分期付款方式签订的销售合同，在合同项下的货物交付后，应付价款未付清之前，出卖方有权留置标的物的所有权，但货物的风险负担与其归属权是分开而论的，即风险责任仍转移至买方。由于标的物已由买受人本质性掌控、占领，在买受人占据期间所发生的货物毁损、灭失或造成与第三方的法律纠纷等，其责任理应划分至买受人承当[7]。与之比较〔公约〕第六十七条：“从受领人提取货物时起，或假如受领人不在商定的时间内提取货物，则在货物应交付其占据但受领人拒收货物进而导致合同内容不能履行时起，风险责任由买方承当。〞根据〔公约〕第六十七条规定，案例中甲乙双方约定提货日，乙如约提货时，风险转移至买方乙。即使乙没有能按约提货，风险仍然发生转移由买受人乙承当。前面提到〔公约〕采用了所有权与风险两者相分离的方式，此案例属于在卖方营业地交货。确定了以交付货物的时间点为风险转移的界线，也称“过失划分原则〞，假如没有约定交易方式，那风险发生转移的时间点应该是在卖方交付货物给第一承运人时，学界学者以为货物的归属权的转移是一个笼统难以证明的问题，而且归属权的转移与标的物的本质占据存在差别性，标的物发生本质性交付的情形下归属权未发生转移，失去控制、占领的乙方却要对货物承当毁坏灭亡的风险，不仅缺乏公平性和合理性，更晦气于国际市场交易的稳定发展，因而，现代货物买卖规则都是以交付货物的时间点来判别风险转移，而不以货物所有权转移的时间来判别。固然我们国家合同法未明确卖方能否有权保留标的物所有权这一内容，但我们国家合同法维持“交货转移风险〞原则与公约在所有权和风险转移这规定是类似的[8]。〔三〕CISG与〔合同法〕交付标的物时风险转移的规定交付主义起源于德国，合同项下货物的所有权能否发生本质性转移不在商讨的范围内，风险发生转移的时间点而是以货物实际交付的时间为界线。前文提到，我们国家〔合同法〕对于风险转移的承当存在两种不同的见解。一种观点以为，应当采用所有权与风险一同随之转移的规则，即风险转移的所有人主义由于“在许多不同情形下，不管是标的物的风险随交付发生转移还是与标的物的风险随标的物归属权转移，两者间的结果是同等的。〞这种观点以为，标的物的风险应与所有权一致，所有权由哪方归属就断定风险转移至哪一方。另一种观点以为，货物的风险负担应跟随货物的给付同时间转移，即风险转移的交付主义。标的物交付前的风险不发生转移，交付后的风险从卖方移转至买方。所有权主义是鉴于风险与利益一样的基础上，呈现公正性[9]；交付主义是以占据为重要原则，呈现简洁。更细致地说，若是当事人双方就买卖合同达成了一致，只要未完成本质性的交付，标的物的风险就不会发生转移。我们国家〔合同法〕除了当事人意思优先以外，对于双方没有达成一致或者协议不明确的情形下发生的风险怎样转移进行了规定，即交付主义。CISG是货物销售合同邻域中最具有代表性的国际公约，其对国际货物销售合同的签订及买卖双方交易的权利义务及风险转移等问题制订了统一的规则和实际程序，在国际货物销售交易中不仅为每个国家买卖合同立法提供了富有影响力的参照范本，还被其广泛采取。我们国家〔合同法〕立法制订亦是其中之一，交付主义在〔合同法〕没有履行施行前在司法理论中就已存在。起草〔合同法〕时，将“所有权原则〞与“交付原则〞进行了比照，在〔公约〕的立法背景铺垫下，最终明确了以“交付〞为主的买卖合同风险转移的制度，故我们国家合同法与公约在“交付主义原则〞上是一致相符的。我们国家“交付主义〞中的“交付〞有实际交付和观念交付，实际交付不能作为断定风险转移的要素，这样风险转移范围存在一定局限，不能跟当今合同形式的多样性相衔接。而且不管是受领人一开始占据或是间隔中占据货物，风险转移产生的效力是没法等同的。实际交付中出卖人将货物交付买受人占据，使买受人对货物进行本质性占领，在这种交付情形下，将货物交付给买受人时。货物的风险和所有权也随之交付给买受人，因而在这情形下，法律规定的“交付〞的含义就概括了对货物归属权的转移。观念交付中，货物实际上已经在买受人占据下，双方订立合同时即视为交付已经完成，此时转移的也只是货物的所有权，同理，指导交付转移的也是所有权，例如，A将电脑出借给B，而后又将电脑卖给c，A可指导B把手机交给c，c也有权要求b交来手机。占领改定时指买受人已经享有所有权，但未实际控制支配货物。在我们国家〔合同法〕中，交付就概括了事实交付和转移归属权[10]。我们国家〔合同法〕第一百四十五条规定：“合同项下的货物在卖方交付第一承运人后，买方承当货物的风险。〞固然公约尚未明确规定交付主义适用货物的风险转移规则，但可从〔公约〕第六十七条能够看出，公约与我们国家合同法都采取了交付主义原则。在国际贸易中，假如双方当事人对货物的风险转移规则没有商定或明确适用国际贸易术语等情况下，交付货物时风险同时间转移，具体分为如下几种情形：〔1〕买卖双方当事人合同协议交货不包括运输，货物的风险就从买方承受标的物时起或者标的物已经由买方占据时转移至买方承当。〔2〕买卖双方当事人合同协议交货包括运输，则在标的物按合同协议托付给第一承运人时，产生的风险同时间转移至买方。在交付主义原则中，我们国家合同法与公约基本类似，在这里，值得一提的是买卖合同中出卖人给付的前提是标的物的必需特定化或者已经特定化，出卖人需要将物特定化到具体的合同项下，使货物与特定合同具有关联性。〔公约〕规定货物特定化时风险才能够发生移转，货物没有特定化则风险由始至终都不发生转移。我们国家〔合同法〕没有单独列出相关规定，但最高人民法院在2012年对这一项规定作了相关的司法解释：“当事人没有约定风险，合同项下的物为种类物，出卖方未以运载票据、加盖标识、通知买方等能够分辨体认的方法将货物特定于销售合同，买方主张卖方承当对货物的风险，人民法院予以支持〞。由此得出，我们国家也跟公约一致主张标的物未特定化风险也不发生转移。故除了“合同成立时风险转移〞这一例外原则，我们国家合同法与公约在风险发生转移的时间除了“意思自治〞原则，均以货物特定化为风险转移的时间的前提[11]。四、完善中国〔合同法〕风险转移的建议〔一〕完善风险转移范围的建议风险转移的范围是指合同成立后至合同履行完毕前这一时间段，我们国家〔合同法〕规定合同只要成立，货物的所有权就归属于买受人，也承当对货物产生的风险。卖方不仅不能对特定化的货物行使用收益还需要对货物进行保管，合同成立主义是为了弥补“交付主义〞的不足，但深切进入了解发现其存在明显不足，双方签订合同只能说明合同已经成立与能否生效没有关系，假如合同成立后风险发生了转移，经过中因某些原因合同无效或者撤销，此时风险由买方承当显然不公平，假如出卖人将货物进行一物数卖，或将货物交于第三人保管，此经过中货物因意外发生灭失，由于适用的时合同成立主义，此时出卖人无需承当责任，还正常行使收货款的权利。加大买方的风险，即便通过诉讼维护权益也在举证困难这一方面而处于劣势地位，这显然晦气于促进商品交易，我们国家〔合同法〕应明确规定并细化合同成立时卖方主观过错造成货物消灭时风险转移的规定。我们国家〔合同法〕规定交付货物时风险也一起发生划分，适用“交付〞这一规定的并不包括所有买卖合同，随着互联网时代快速发展，网络购物已成为现实生活不可缺少的一部分，网络买卖合同特点就是高效率和简洁，仅通过软件下单所建立的电子格式条款合同即成立，不会直接牵涉风险转移的适用，故只要发生确定风险由哪方承当的情形，则需分析合同能否约定风险转移的适用，根据传统风险转移制度，卖家只要将货物“交付〞快递公司就完成了交货义务[12]，但理论中跟理论存在很大差异不同，理论中将买家签收等于卖家完成交付为风险转移的时间点，合同法中未对“交付〞明确解释，在调整网购合同产生的纠纷时，笔者建议出台司法解释对“交付〞进行具体规制。能力在导致了在发生法律纠纷的时候，及时解决网络购物合同风险转移范围纠纷并坚持法律的稳定性。〔二〕完善违约下风险转移的建议当今时代交易形式复杂多样，我们国家〔合同法〕关于买卖双方违约下的风险转移规定买卖双方违约的两种情形，未明确细化双方违约下的风险转移，风险转移和违约责任不能等同而且是它们独立存在的，〔合同法〕中规定买方的违约责任相比照卖方的违约责任较为简单。买方重要的违约方式重要有回绝履行付款义务和延迟或回绝接收货物的义务。我们国家〔合同法〕第一百四十三和第一百四十六条均对买方拒收和延迟接收货物的风险责任做了规定[13]，但未对回绝支付货款违约在先时卖方同时不交付货物，双方处于僵持的状况下，临时控制在卖方下的货物发生了灭失的意外风险应该做怎样规定。笔者以为此情形应该在细化合同法买方违约情形风险转移的问题考虑进去。在卖方违约情形下，规定了卖方交货量比商定的少或者交货质量未达合同交易习惯的标准，〔合同法〕未明确规定买方在卖方交货数量不足时能否能够回绝提取货物，而按交易习惯而言，买方不能以数量不达交货标准为由拒提货物，我们国家〔合同法〕应该对货物数量的不完全履行时风险负担问题进行完善，另在卖方交货这一方面，〔合同法〕规定卖方负有保证交货质量的义务，也称为“瑕疵担保义务〞，司法理论中常见的合同纠纷有买方验货时发现瑕疵，风险回转至卖方，那么隐藏性的瑕疵呢，买方收货时验收未发现瑕疵，接收时风险转移买方，后过一段时间隐藏性瑕疵才显现出来，半途产生的风险负担由何方担责，在这里方面〔合同法〕应考虑完善。五、总结通过比较公约与合同法可知，在风险转移制度这一方面，我们国家为了与国际经济轨道衔接顺应时代的不断发展，合同法是以公约为背景来立法，故两者具有极大的类似性，故容易产生分歧和纠纷。但细心深究起来又存在细节上的不同，固然未做到全方面地借鉴，〔公约〕的规定更多是适应国际贸易销售的需求，而〔合同法〕结合国内货物销售的需求再安身国情下制订一部合适中国的法律规定，所以，两者存在些差异不同是必定的，公约相比较于合同法较为完善周全，〔合同法〕与〔公约〕均以当事人双方商定优先，也就是说，根据意思自治原则，当事人行使合同意愿的权利，法律是没有任何根据干涉的，不止是国际公约与合同法，这在每个国家的法律规定一样，以当事人双方合意优先，〔公约〕规定当事人能够在合同中使用某种国际贸易术语，如EXW、FCA等或者以其他形式来约定货物产生的风险从卖方转移至买方的时间及条件，本文从三个方面比较公约与合同法风险转移的制度，侧面了解到我们国家立法现在状况，分析国内法律当前存在的不足，并提出了完善风险转移的相关举措，笔者以为国内关于风险转移制度离解决理论问题存在差距，对于制度个别方面还不够健全，需要在细化理论上结合司法实务不断健全、提升。本文中对我们国家〔合同法〕和〔公约〕采取交付主义这一立法形式尚未探究的问题，由于笔者学识有限，对该领域所牵涉的知识存在一定的疏漏，没有能对公约与合同法关于风险转移制度进行多角度的分析与阐述，使文章存在一定的缺陷，还望各教师给出批评