证据法律模式论-从民事诉讼的视角

证据法律模式论--从民事诉讼的视角[1];;;当下位置:[1];;;【中国硕士论文网】[1];;;>>硕士毕业论文[1];;;>>[1];;;法律硕士毕业论文[1];;;>>[1];;;证据法律形式论--从民事诉讼的视[1];;;证据法律形式论--从民事诉讼的视角来源:[1];;;[1];;;[1];;;[1];;;内容摘要：对证据法律形式理论的研究和论证，在我们国家还处于萌芽阶段，几近空白。对这一新的证据理论的研究，既需要法哲学的指点与启迪。充足运用“法律形式论〞的理论，又需要对诉讼形式和证据法律形式的关系的正确把握，同时。亦需要对各国证据法律形式进行充足的认识与深切进入的比较。本文通过比较研究与宏观分析和微观分析及实证分析的方法，分析了英美法系国家证据法律形式和大陆法系国家证据法律形式的构造特点。以证据法律形式与诉讼形式的互动关系为基础，初次提出了证据法律形式的双重含义理论。即证据法律形式应包含宏观形式和微观形式这两层含义，证据法律的宏观形式与其诉讼形式相一致；而证据法律的微观形式则是指抽象意义上的证据法的构造款式和证据法的各个构造要素的互相关系。以此为出发点，将大陆法系国家的证据法律形式界定为宏观上的现代权柄制形式和微观上的“原则一制度一程序一一规则一概念〞形式；而将英美法系国家的证据法律形式界定为宏观上的对抗制形式和微观上的“规则一概念〞形式。以此为基础，通过对我们国家现行证据法律的分析和研究，得出这样的结论：我们国家当前证据法的形式，从宏观上看，应属中国式的对抗制形式；而从微观上看，则属“原则一制度—期．则一科技一概念〞形式。无疑，证据法律形式理论作为一种新的证据理论，对我们国家统一证据法的制订和理解及适用都将具有主要的理论意义和现实意义。本文关键词语：法律形式；诉讼形式；证据法律形式；宏观形式；微观形式[1];;;[1];;;对于证据法律形式问题，国内当前尚无人讨论和研究。笔者试图通过比较研究和宏观分析与微观分析及实证分析的方法来分析我们国家现行证据法律形式，以探寻我们国家证据法律制度的基本特征和运行规律。好像诉讼形式理论一样。证据法律形式理论的研究和构建应是特别主要的。如此重大的证据理论问题，竞被我们国家学界长期忽略和漠视。这不能不说是一件非常为难的事。但仪凭笔者的一篇文章，显然是不够的。希望籍本文以抛砖引玉，引发并带动我们国家证据法律形式理论研究的兴起和深切进入。[1];;;一、证据法律形式的法哲学基础[1];;;对于“形式〞(pattern[1];;;or[1];;;model)这--概念的理解是有分歧的．若仅从语义上理解。是指某种事物的标准形式或标准款式或标准形状与构造。i11人们在很多学科领域和学术领域都在广泛地使用“形式〞这一概念，如有“政治形式〞、“法律形式〞、“经济形式〞、“思维形式〞、“行为形式〞、“管理形式〞、“教育形式〞、“诉讼形式〞、“审讯形式〞等等。固然“形式〞的含义具有多种不I—J的解释和意义，但其基本含义还是比较明确的。即“形式〞是指某一系统构造状况或经过状况经过简化、抽象所构成的款式。亦是某项事物或行为特征的概括或抽象。即形式是通过揭示该事物与他事物的实质属性来说明或表示清楚此事物与彼事物的差别。口戢国很多学者捉住形式概念具有揭示和说明事物实质属性并能够区别某事物与他事物不同的功能，以诉讼形式这一概念来研究和概括我们国家民事诉讼的基本特征．并以两大法系诉讼形式的研究为基础．揭示了我们国家应该采用的民事诉讼形式～大陆型当事人主义民事诉讼形式。而对证据法律形式。能够从多种视角来讨论．但笔者在这里是从民事诉讼的视角来分析和研究我们国家证据法律形式问题。而且．学者们对诉讼形式的讨论和研究，已经为我们研究证据法律形式提供了示范和引导。因此，笔者以为，我们完全能够参照研究诉讼形式的思路和方法来研究证据法律形式问题。当然。证据法律形式与诉讼形式肯定是有区其余。这不问可知，关于这一点，笔者将在后面专门阐述。要建立某种诉讼形式，需要对其诉讼构造或诉讼构造进行分析，而要分析某一诉讼形式的诉讼构造。就要弄清楚该诉讼构造的构造要素及其互相关系，即该诉讼构造由哪些要素构成?这些构造要素的互相关系又是什么?诉讼构造是不是这些构造要素的简单相／JD?这里．黑一96—万方数据格尔关于动物的四肢和各种器官与它的统一体的关系的阐述正好给我们以启发和说明。黑格尔以为，不该当把动物的四肢和各种器官只看作动物的各个部分，由于四肢和各种器官只要在它的统一体中方是四肢和各种器官。它们绝不是和它们的统一体毫无关系的；四肢和各种器官只要经过解剖学家的手能力变成单纯的部分，但这个解剖学家此时所碰到的已不是活的躯体，而是死尸。脚又如，收音机中每个器件均有各自的地位和作用且不一样．但每个器件的作用都是整体作用的一部分，都受整体作用的制约。可见，我们既要弄清楚诉讼构造的构造要素是什么和有哪些．又要弄清楚它们各自的地位和作用的不同，即相互的互相关系，同时，还应明白，某一诉讼构造并不是其全部构造要素的简单相加。某一诉讼构造作为一个“整体或系统〞，应是各个“构造要素〞共同作用且整体一致的结果，而诉讼构造恰好揭示和说明了诉讼形式的基本特性。这就是笔者概括出的诉讼形式理论。而这一诉讼形式理论与法的形式理论又是一脉相承和互相协调的。所谓法的形式论．就是指法的系统或整体与法的要素之间的互相关系的理论。这里需要明确指出的是，法的形式论需要借用系统论的理论及其相关范畴。在系统论中．系统是指众多互相联络、互相作用的要素所构成的整体；要素则是指构成一个整体或系统而互相作用的各个部分。可见，我们借用“系统〞或“要素〞等系统论的范畴来揭示和说明法律现象或法律事物时．就构成了法的形式论理论．即法是由众多互相联络、互相作用的法律要素所构成的一个整体。以这种法律形式论来分析和研究诉讼构造，就构成了诉讼形式理论。即诉讼形式是由众多互相联络、互相作用的诉讼构造要素所构成的一个整体。q而以法律形式论和诉讼形式论理论来分析和研究证据法律现象时，就构成了证据法律形式论．即证据法律形式亦是南众多互相联络、互相作用的证据法律构造要素所构成的一个整体。馐通过对某一证据法律形式的分析和研究。我们就能够揭示和说明某一证据法律的基本特征。不仅有助于我们从理论上来解析证据法律。使我们对证据法律的认识更清楚明晰、更详细、更丰富。而且对证据法律的制订和适用亦具有主要的指点作用。概而言之．“形式论〞是通过对某事物或行为的构造要素及其互相关系的分析和研究来揭示并说明该事物或行为的构造款式及其基本特征。运用“形式论〞来研究法律和法律现象时。就构成了“法律形式论〞。“法律形式论〞在各个部门法学中以至某个部门法学的各构成部分中的运用，就构成了诸如立法形式、诉讼形式以及证据法律形式、证人作证形式。等等。法律形式论通过对法律和法律现象的构造要素及其互相关系的分析和研究，就能够揭示和说明法的实质和基本特性。对我们国家证据法律形式的研究，也应从其构造要素及其互相关系人手。并通过比较研究世界各重要国家的证据法律形式。结合我们国家证据立法的实际情况．来探寻求索我们国家证据法律的基本特征和运行发展的规律。进而构建我们国家的证据法律形式理论，并以此为理论基础制订我们国家的统一证据法。可见，法的形式论是对证据法律形式进行详细分析和研究的理论基础。证据法律形式作为法的形式论的分支性形式，是法的形式论被运用到对证据法律现象进行分析和研究的结果。现代西方法理学中，影响较大的法的形式论重要有三种，即庞德的形式论和哈特的形式论以及德沃金的形式论。无疑，这三种形式论对我们分析和研究我们国家证据法律形式具有主要的借用价值。一)庞德的形式论庞德的形式论，作为法的典型形式。是由美国有名社会法学派人物庞德提出来的。庞德i．L为，任何一个法都应当由技术、理想和律令这三种成分构成。故庞德形式论又称为律令—技术一理想形式论。所谓律令成分，重要指规则，同时还包含原则、概念、标准及学说等因素。规则作为律令的重要形式。其功能是对一个详细的事实状况赋予一种确定详细的后果：原则的功能在于作为进行法律推理的权威性的出发点：概念则是一种能够包含各种情况的权威性范畴：而标准的功能在于作为一种行为标准来适用于各个案件的各种详细情况。所谓技术成分。是指解释和适用法律的规定和概念的一系列的方法．包含为审理特殊案件而在权威性法律资料中寻找审理根据的方法。需要明确指出的是，技术成分是大陆法系国家和英美法系国家立法形式的重要差别。所谓理想成分，它要解决的问题是特定的社会秩序应当是什么以及通过法律对社会实行控制的目的又是什么等等。因此。这种理想成分能够解释为是指法律在一定的时问和地域所寻求的社会秩序的理想状况。这种理想成分往往用于指点某些新奇案件的解决。概而言之，技术成分是一系列的方法，律令成分重要是规则。原则成分是权威性的出发点，概念成分是权威性的范畴．而理想成分则是社会秩序的理想状况。庞德以为。律令、技术和理想互相之间的关系是：技术从法律的理想中得到其精神和；b-向。律令从发展和适用它们的技术中获得实际意义和全部生命，并从理想中得到其形式和内容。二)哈特的规则形式论哈特是新分析法学派的代表人物。哈特在批评奥斯丁的法的命令形式论的基础上创造性地提出了“规则形式论〞。哈特以为．法无疑是一个由重要规则和次要规则构成的规则体系。其中，重要规则是设定义务的规则，而次要规则是关于“规则的规则〞。人们根据次要规则能够通过言论和行动引人新的重要规则。取消或修改旧的规则．或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的施行。由于次要规则重要是授予权利，所以又能够称之为“授予权利的规则〞。三)德沃金的形式论德沃金作为新天然法学派的代表人物．提出了“规则—政策一原则形式论〞。德沃金以为，实证主义的法律形式理论并不是普通法系国家法律理论的典型运行形式，由规则、原则和政策三因素而构成的三位一体的形式才是其典型的法律运行形式。德沃金以为。原则和政策相对于规则而言处于同一个抽象的条理。但政策和原则又有明显的不同。一般来说，政策是关于整个社会的经济、政治或者社会特征的改善。以及某种集体目的的保卫和实现；而原则则是关于个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。显然，法律原则与法律规则在很多方面都存在着区别。原则是抽象的，而规则是详细的；在适用时，规则是生硬的。要么有效，要么无效。而原则具有灵敏性；原则与原则发生冲突时，应比较各项原则的相对分量和主要性。而规则与规则之间并无所谓主要或不主要的区别，对规则的比较，应在规则之外寻求相应的标准。规则自己并不包括能够评价它本身主要性水平的标准。上述三种法的形式论分别论述了各自关于法的实质的理解和观念。事实上，这三种法的形式论都各有自己的缺点。庞德的形式论由于将理想视为法律的要素，因此，在这里种形式的运行经过中，可能会导致法与非法界线的混同。使法失去应有确实定性，并为法官自在裁量的广泛化以至滥用留下隐患。虽然，将法律理想视为法律的要素．能够增长法的弹性、灵敏性和适应性，克制法律运行经过中的教条主义。哈特的规则形式论虽强调了法的逻辑构造和确定性．但此种形式论将法律视作一个封闭式的生硬的体系。则可能会导致法律教条主义和形式主义的泛滥。而德沃金的形式论，固然亦具有灵敏性的优点，如将原则视作法律的要素，但是，它又将政策作为法律形式的一个要素．则又可能会导致政策与法律之界线的混同．似有不当。我们国家有学者在上述三种法的形式论的基础之上．提出了新的法律形式论．即“规则一原则一概念形式〞。【4弦一法律形式论也是我们研究证据法律形式的理论基础。而证据法律形式，作为法的分支性形式，当然不能等同于法律形式。也不该是法律形式的细化和广义化，而应与相关证据法的重要内容及其构成部分相联络。通过对相关证据法的重要内容及其构成部分进行抽象和概括．则能够确定该证据法的构造要素，而将该证据法的构造要素依其各自的地位和作用即互相关系进行合理且科学地排列组合，则就构成了该证据法的形式，即证据法律形式。①既然，证据法律形式是对证据法律的构造要素及其互相关系的高度抽象与概括。那么，证据法律形式的构造要素应当有哪些?笔者以为。一般而言，证据法律形式的构造要素的范围与法律形式的构造要素的范围既是相联络的．又是有区其余。证据法律形式的构造要素包含了法律形式的一般构造要素如指点思想、价值目的、原理、原则、概念、制度、规则和学说等，但并不限于法律形式的一般构造要素。还应有其特殊的构造要素．如程序、方式、科技、诉讼理念、诉讼文化，等等。但一国的证据法律形式到底有哪些构造要素。则取决于该国的证据立法。可见．要搞清楚我们国家的证据法律形式的构造特点和类型，就必需要搞清楚我们国家证据法律形式已经包含了哪些构造要素，而这又只能通过对我们国家现行证据法律进行分析和研究而得出。而对于我们国家证据法律形式应该包含哪些构造要素才是合理、科学和完备的问题。则是一个相当复杂的问题，有待于我们对证据法律形式理论进行更深人的研究和探寻求索。应当说，我们国家诉讼法学界关于证据法律形式的研究与论证还处于萌芽阶段，或者说几近空白。当然，这与一些人持淡化形式研究的观点有关，但原因不仅限于此。也与学界对形式理论的学术研究不够深切进入有关。人们不该当忘记。二十世纪末期，学者们以诉讼形式的研究为切人点所带来的我们国家诉讼形式和诉讼体制的变更和转换。因此。对形式理论的研究不该当淡化，而是应当进一步深切进入和加强。事实上，对于证据法律形式这一问题的研究，既需要法哲学理论的指点与启迪，又需要对证据法律形式与证据法及于诉讼形式的关系的正确把握。同时。亦需要对各国证据法律形式进行充足的认识与深切进入的比较。[1];;;二、证据法律形式与证据法及与诉讼形式的关系一)证据法律形式与证据法的关系证据法的形式，不同于证据法的重要内容和构成部分。当然也就不同于证据法。正好像诉讼形式不同于诉讼法的重要内容和构成部分一样。证据法的形式与证据法的重要内容和构成部分，虽然是两个有着明显区其余一98—万方数据黝探雾静鸣黼毫j篓理论月刊20(39年第12期不同范畴，证据法的形式属于证据理论的领域，而证据法的重要内容和构成部分则属于证据立法的范畴，但证据法律形式与证据法的重要内容和构成部分又是互相联络的。详细来讲，一国现有的证据法律决定了该国证据法律形式的构造要素的范围，也具体表现出出一国证据法律形式的构造性特点。因此．分析和研究一国的证据法律形式．就应当着眼于一国现有的证据法律。通过对一国现有的证据立法进行分析和研究，就能够揭示和说明一国证据法律形式的构造特点和类型。而证据法律形式对证据法的重要内容和构成部分即对证据法的制订具有指点性和预决性。有什么样的证据法律形式，就会有与之相适应的证据法的重要内容和构成部分。而我们通过对证据法的重要内容和构成部分的分析和研究，则能够发现其相应的证据法律形式。总而言之，证据法律形式与证据法是互相联络和互相区其余。证据法律形式影响证据法的重要内容和构成部分，而证据法亦影响证据法律形式的构造款式和类型。两者之间是互动的关系。二)证据法律形式与诉讼形式的关系证据法律形式必需与诉讼形式相协调，相一致和相照应。这一点是不问可知的。有什么样的诉讼形式，就会有什么样的证据法的形式。也就是说，诉讼形式直接规划和制约着证据法的形式．诉讼形式是证据法律形式的前提和基础。另一方面，证据法律形式并不是消极地适应和配合诉讼形式。我们不该简单地将证据法律形式理解为诉讼形式在其运行经过中的详细具体表现出。证据法律形式作为诉讼形式的一个极其主要的分支性形式．具体表现出着诉讼形式的基天性质和特征．且x,-J[1];;;诉讼形式的发展和变更起着积极的推动作用。我们以至能够说，证据法律形式是各种不同类型的诉讼形式区分的重要标识或说分水岭。g法定证据制度和自在心证制度就是我们区分纠问式诉讼形式与现代权柄式诉讼形式及对抗制诉讼形式的重要根据；同样。不同的证据规则，又是我们区分现代权柄制诉讼形式与对抗制诉讼形式的重要根据。从我们国家当前审讯方式改革的情况来看．证据法律形式对诉讼形式积极的推动作用，亦是特别明显。能够说．我们国家审讯方式的改革重要集中在对证据制度的改革上。也恰是证据制度的改革推动了我们国家诉讼形式的变更。从1998年颁布的〔最高人民法院关于民事经济审讯方式改革问题的若干规定〕，到1999年的〔人民法院五年改革纲要〕，再到2001年的〔最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〕，都是以完善我们国家的民事诉讼证据制度为核心。并将证据问题作为推进民事审讯方式改革的瓶颈之一。以证据制度的改革和完善来推动我们国家审讯方式的改革和诉讼形式的转换。但证据制度的改革和完善必需要有相应的证据理论作为指点，而证据法律形式论理论应当是指点我们国家证据制度改革与完善的证据理论之一。对诉讼形式理论的研究。带动了我们国家审讯形式和诉讼形式乃至诉讼体制的革新与转换。因此，笔者预言，对证据法律形式理论研究的兴起和深切进入。必将带动我们国家证据法律制度的变更与发展．并最终进一步带动我们国家审讯形式和诉讼形式及诉讼体制的继续革新和发展。我们国家从全面落实和强化当事人的举证责任人手，转移法院审讯权的重心，强调当事人当庭举证，当庭质证和法院当庭认证。显然，证据制度的这一变动。使得我们国家的审讯方式和诉讼形式也随之发生了相应的变化。需要明确指出的是，证据法的形式与诉讼形式的这一互动关系，既有形式上的，又有内容上的。形式上的互动关系重要具体表现出在证据立法体例的选择上．我们能够将证据法律制度置于民事诉讼法之中。亦能够进行单独立法。内容上的互动关系则重要表如今证据立法在哪些重大问题上影响诉讼形式和受诉讼形式的影响。而我们研究和关注的重心恰是证据法的形式与诉讼形式在内容上的互动关系。为了最简明和最清楚明晰地阐释诉讼形式、证据法律形式、证据法这三者的互动关系，笔者用图形表示如下。[1];;;三、两大法系证据法律形式类型[1];;;一)两大法系诉讼形式对各自证据形式的影响众所周知。英美法系国家的诉讼形式为当事人主义形式或称对抗制形式；大陆法系国家的诉讼形式则为权柄主义形式或称权柄制形式。基于证据法律形式与诉讼形式之间的互动关系．笔者从内容上谈谈两大诉讼形式对各自证据制度的重要影响。当事入主义形式对其证据制度的重要影响当事人主义形式或日对抗制形式对其证据制度的影响重要表如今下面几个方面。当事人对各自的诉讼恳求所根据的基础事实负有主张责任，法院对当事人未主张的基础事实不得代为主张。在美国民事诉讼程序中，当事人通过审前程序中的诉答程序来主张各自的基础事实。原告提出事实主张，被告则针对该事实主张进行答辩。被告的答辩既能够是消极的自认或否认。可以以是积极的抗辩。积极抗辩是被告积极防御的一种-T-段．它是指被告针对原告主张的事实，提出新的事实加以对抗。假如原告针对被告的答辩还有新的事实主张，则仍能够再次答辩。双方当事人通过答辩和交替性的事实主张，到达构成争议焦点的目的。假如没有争议焦点，诉讼程序便不再继续进行。双方当事人对各自提出的事实主张和抗辩主张，必需提供证据证明至外表可信的水平，进而构成各自的案情。即双方当事人有提供证据构成各自的案情以推进诉讼的责任。此种证据，英文表述为“〞。可译之为“初步证据或外表证据〞。其对双方当事人主张的基础事实的证明水平只要求到达％即可。基于此种证据(Prima[1];;;Facie[1];;;Evidence)而构成的案情。英文称之为“Prima[1];;;Facie[1];;;Case〞。暾口果一方当事人所提供的证据没有到达构成自己案情的水平。则对方当事人无反驳的责任。而且，对方当事人还能够申请法院基于诉答文书作出判决或作出简易判决。关于这一点。笔者在这里特援引美国一位学者的一段英文著述加以说明英美法系中举证责任或说证明责任的这种独特含义，即当事人提供证据构成各自的案情以推进诉讼的责任。无疑是与其对抗制的诉讼形式相照应的。这也表示清楚在对抗制诉讼形式下。其证据法律形式对当事入主导诉讼的特定要求。法官因无举证责任而几乎完全是消极被动的。裁判所根据的证据材料，由当事人提供而不是由法院代为提供。在对抗制诉讼形式下，要求当事人采集证据。美国民事诉讼程序中的发现程序就是为当事人采集证据而设置的。当事人依靠发现程序，能够直接向占领证据或了解案情的任何人或单位采集证据，且不必获得法院的首先同意或批准。当事人在法庭审理程序中，负有调查证据的责任。当事人在开庭审理中应当庭提供证据，并引导出证据的详细内容。对证人的询问，不管是直接询问．还是穿插询问(CroSS[1];;;examination)，都是由当事人进行的，法院一般不询问证人。显然，这也是对抗制诉讼形式对证据制度的必定要求。对证据规则的影响。对抗制诉讼形式不仅影响和规定着证据制度的性质和原则，而且对某些证据规则亦具有十分主要的意义。风闻证据规则是英美法系国家证据法律规范中非常主要的且具有基础性作用的证据规则之一。它的产生，就与对抗制的诉讼形式密不可分。我们以至能够说，若没有对抗制诉讼形式的运行，就不会有对风闻证据规则的需求。所谓风闻证据规则，一般理解为即排除风闻证据。而风闻是指在诉讼中作证的人以外的人所作的陈述。英国〔民事诉讼规则〕第33．1条第a项将风闻界定为指在诉讼程序中以言词方式作证的证人之外的其别人提供的以证明有关事项所作之陈述。确定一项证据能否为风闻证据．步骤有二：一是看能否包含别人先前之陈述，这种反复别人先前所说的话的方式，既能够是口头的．可以以是书面的；二是分析有关证据提出的法律目的，既能否用作证据以证明法院裁判所依靠的案件事实。根据美国〔联邦证据规则〕第801(c)的规定，所谓风闻是指不是由陈述者在审讯或听证中作证时作出的陈述，且在目的上用它来证明主张事实的实相。显然，风闻证据规则具体表现出了当事人主导诉讼和控制诉讼的对抗制原则。通过实行风闻证据规则，使双方当事人能够实际地进行穿插询问，以发现案件真实，同时．可以以确保证人证言的真实性。当事人行使穿插询问权的前提就是证人必需亲身到庭，而且在法庭上所作的陈述应是证人本人亲身感悟的案件事实。也就是说．风闻证据规则是当事人行使穿插询问权和对证人证词进行质证的前提。是双方当事人在法庭上进行对抗或攻防的权柄主义形式对其证据制度的影响大陆法系国家所实行的权柄主义诉讼形式，与英美法系国家所实行的当事人主义诉讼形式在实质上是类似的．两者的重要区别只是各自的操作方式不同罢了。我们说大陆法系国家的诉讼形式为权柄制或非对抗制，实际上仅仅仅是指大陆法系国家民事诉讼中采集证据上的权柄行为和诉讼进行上的权柄行为这两个方面。而当事人之间的对抗式争辩原则仍然是大陆法系民事诉讼的基本特征，也是两大法系民事诉讼的共同特征。一方面，大陆法系国家民事诉讼中，在采集证据的问题上，与英美法系国家的态度有所不同，除强调以当事人举证责任为基础外。还辅之以法院的协助查证职责。因此使其民事诉讼显现出权柄的色彩。如德国〔民事诉讼法〕第355条规定：“调查证据。由受诉法院为之〞。日本〔民事诉讼法〕第262条亦有类似的规定：“法院能够委托官厅或公署、外国的官厅或公署以及学校、商会、交易所或其他团体。进行需要的调查〞。另一方面。在诉讼的推进问题上。大陆法系国家民事诉讼实行与英美法系国家完全不同的原则。英美法系国家民事诉讼实行当事人进行主义．而大陆法系国家则奉行权柄进行主义。也就是说，英美法民事诉讼中当事人对民事诉讼程序的继续有自动权和控制权，其法官几乎完全消极被动；而大陆法民事诉讼中，民事诉讼程序启动和继续的自动权和控制权由法官依权柄行使。这也使得大陆法民事诉讼的权柄色彩较为明显。我们能够这样来概括两大法系民事诉讼的重要差别．即英美法系民事诉讼实行的是彻底的争辩主义原贝IJ。而大陆法系民事诉讼则实行的是不彻底的相对争辩主义原则。恰是基于此，学者们将英美法民事诉讼称之为当事人主义形式或对抗制，而把大陆法民事诉讼称之为权柄主义形式或权柄制。恰是由于大陆法民事诉讼实行不彻底的相对争辩主义原则，因此。使得其证据制度亦有别于英美法国家的证据制度，呈现出权柄主义的色彩。鉴于争辩主义的诉讼原理对证据制度有着直接的影响，笔者在这里仅从争辩主义的诉讼原理出发，来论述权柄主义的诉讼形式对其证据制度的重要影响。彻底的争辩主义有三层含义：一是当事人对于有利于自己的事实负有主张责任，即事实主张责任，这种主张责任不同于举证责任且先于举证责任而产生。也就是说，作为法院裁判基础的案件事实只能是双方当事人在诉讼程序中所提出的事实，对于当事人在诉讼程序中没有主张的事实，法官无权调查，即便通过权柄调查得到证明，也不能作为裁判的事实根据。二是双方当事人之间没有争议的事实，应作为法官裁判的事实根据。也就是说，当事人的自认。无论是明示的自认。还是默示的自认，都对法官认定案件事实具有拘谨力。三是当事人对各自立张的事实，负有举证责任。不允许法官依权柄调查取证。权柄主义的民事诉讼。由于奉行不彻底的相对争辩主义原则，所以，其证据制度亦归属权柄主义类型。重要表现如下。法官在当事人举证的基础上负有一定的调查取证的职责。(2)没有明确规定当事人的事实主张责任．这一责任不同于举证责任且是举证责任的基础。当事人有责任提出事实主张。以构成各自的案情．即“〞。否则，法官可基于一方当事人的申请作出晦气于对方的裁判而结束诉讼。(3)在某些证据形式的构成中。法官的权柄作用明显。如德国〔民事诉讼法[1];;;第372条规定：“受诉法院能够命令鉴定入一入或数人参与勘验〞。法官对当事人提供的证据自动地根据证据规则的要求进行审核判定。而不以当事人能否提出异议或申请为前提。在英美法国家，法官对当事人提供的证据若要进行审核判定。需要有当事人的申请或对该证据提出异议。若既不申请审核。又不提出异议。则适用自认规则。应该明确指出的是．两大法系民事诉讼形式正出现一种互相融合、不断接近的趋势。受此影响，两大法系国家的证据立法形式亦呈现出一种混谣雷同和融合的趋势。实行对抗制的英国和美国的民事诉讼程序，由于陪审团作用的变化，正处于改革之中，其目的在于赋予民事诉讼一定的法官权柄色彩。而大陆法系国家的民事诉讼程序则发生着相反的变化。如德国予1977年7月实行了〔简易程序修正法〕，对其民事诉讼法典进行了较大的修改。使德国的民事诉讼程序分为预备程序和主争辩程序两个阶段。改变其一直采取连续审理主义和没有严格审前程序的做法．而采取集中审理主义原则，严格区分审前程序。实行举证时限制度，等等。这些都使德国的民事诉讼程序透人了很多对抗制的空气。二)两大法系证据法律形式类型从以上阐述中，我们能够看出：不同的诉讼形式，会产生和构成与之相适应的不同的证据制度和证据法律形式。而证据制度和证据法律形式的不同又非常强有力地佐证了诉讼形式的不同。对抗制下的很多证据制度和证据规则，在权柄制诉讼形式中就没有。反之，亦然。恰是基于诉讼形式和证据法律形式的这种互动关系。笔者以为，证据法律形式首先应与其实际运行的诉讼形式背景相一致。换言之，证据法律形式首先应归属其相应的诉讼形式类型。举例说明，英美法系国家的证据法律形式首先应归类为当事人主义形式或对抗制形式：而大陆法系国家的证据法律形式亦首先应归类为权柄主义形式或权柄制形式。这是我们从宏观上理解证据形式，此其一。其二，假如我们从微观上来理解证据法律形式，就会发现。将证据法律形式解释为证据法的构造要素及其互相关系．实际上仅仅是从微观的层面上来理解钲据法律形式，而这种对证据法律形式的理解，因缺乏宏观的高度，又忽略了诉讼形式对证据法律形式的既定作用，因此是片面的，也是不完全正确的。笔者以为，我们对证据法律形式含义的理解。既应从宏观上理解．又应从微观上来理解，才是全面的和正确的。基于这一认识，笔者以为，所谓证据法律形式，应包含宏观形式和微观形式这两层含义。证据法的宏观形式与其诉讼形式相一致；而证据法的微观形式则是指抽象意义上的证据法的构造款式和证据法的各个构造要素的互相关系。搞清楚这一点。是我们研究证据法律形式的基本前提和理论基点。以此为出发点，我们能够说．英美法系国家的证据法律形式，从宏观上讲，属对抗制形式；而从微观上讲，属“规则一概念形式〞。大陆法系国家的证据法律形式，从宏观上讲，属权柄制形式；而从微观上看。属“原则一制度一程序—规则—概念形式〞。为什么说从微观上讲，英美法系国家的证据法属“规则一概念形式〞。而大陆法系国家的证据法则属“原则—制度～程序一规则一概念形式〞其理由概述如下。1．英美法系国家的证据法属“规则一概念形式〞这里，笔者重要以美国的证据法为例来加以说明。美国证据法在继承了英国普通法证据规则的基础之上．经过很多新的发展，已经构成了普通法与成文法并存的场面。20世纪中后期，美国相继出现了一系列的成文证据法规。其中，影响最大的是1975年国会通过的〔联邦证据规则〕(the[1];;;Federal[1];;;Rules[1];;;of[1];;;Evidence)。当前已有个州以〔联邦证据规则〕为蓝本制订了自己的证据规则。美国在证据方面的立法采用民事和刑事统一的形式。值得留意的是，美国固然有诸多的成文证据法规，但浩如烟海的判例仍然是美国证据法的主要构成部分。鉴于〔联邦证据规则〕对美国证据法的宏大影响，因此笔者在这里仅以该成文证据法为例来分析研究美国的证据法律形式。美国〔联邦证据规则〕共11章，62条，内容包含：总则(规则101一106)，司法认知(规则201)，推定(规则—302)，相关性及其限制(规则405--415)，特殊(规则501)，证人(规则60l“15)，意见和专家证言(规则—706)，风闻(规则801—806)，认证与分辨体认(规则—903)，文书、录音和照片的内容(规则1001—以及附则(规则l[1];;;101--1[1];;;103)。从上述〔联邦证据规则〕的内容中，我们能够看出。美国证据法的重要内容其实只牵涉法庭处理证据的各项规则。而我们所熟悉的调查证据和证据交换规则因属于诉讼程序的范畴．故由美国诉讼程序中的发现程序加以规定。这也说明美国证据法与其诉讼程序的亲密关系。实际上，发现程序中所规定的调查证据和证据交换规则应属广义上的证据法的内容。若以〔联邦证据规则为骨干，再结合联邦诉讼法典中有关证据法的内容，我们就能够发现：虽然美国证据法的内容极其丰富，但其重要内容则不过乎下述10个方面：(1)证据的相关性与可采性规则。(2)证人规则。(3)特权规则。(4)意见证据规则。(5)司法认知。(6)风闻证据排除规则。(7)非法证据排除规则。(8)证据交换规则。(9)证明责任。(10)证明标准。等等。可见，美国立法者们在构建美国证据法的构造和内容时．是以“规则〞形式为主形式的。同时，对于一些主要的证据概念，联邦证据法典又以“定义〞的方式加以明确，如〔联邦证据规则)80l(a)、[1];;;、(c)、曲对“风闻〞：l“陈述〞(statements)的所作的定义和解释。综上所述，我们不难得出这样的结论：对美国证据法的重要内容和构造款式，即对美国证据法的微观形式，我们能够把它抽象化为“规则一概念形式〞。2．大陆法系国家的证据法属“原则一制度—程序—规则一概念形式〞大陆法系国家实行职业法官裁判制度。基于权柄主义原则，法官对证据的调查起主导作用。证据的取舍及其证明力的大小由法官依其人格、能力、知识和经历体验作出评价。因而，为了充足发挥法官的主观能动性，查明案件事实，法律对证据能力基本上不予限制，但对审查判定证据的程序规定较为严格．建立了很多审查判定证据的原则，如直接审查原则，言词审查原则，等等。就证据规则而言，英美法系国家的证据规则复杂且严格，而大陆法系国家的证据规则却简单且灵敏，这些简单且灵敏的证据规则为其抽象而概括性的证据原则留下了宽广的适用空间，凸显出大陆法系国家证据形式的“原则化〞色彩。英美法系国家的证据规则重要强调证据能力或证据资格问题。对法官审查判定证据的范围予以严格限制：而大陆法系国家的证据规则却重要强调法官审查判定证据的程序。其原因是：大陆法系证据规则侧重于调整和规范法官“心证〞的构成经过，是围绕法官的主观思维活动(审查判定证据)而展开，并不是以证据能力为中心而设置。其证据法的内容侧重于规范法官调查证据的活动和法官的认证活动与运用证据认定案情的活动而非当事人的举证活动。我们从〔德意志联邦共和国民事诉讼法〕(1999年12月17日最后一次修改本)第二编第一章第五节有关调查证据的一般规定和第十二节有关独立的证据程序的规定中。能够发现和找到上述特征。这也表示清楚了大陆法系国家证据法律形式的权柄色彩。即权柄主义诉讼形式之下的证据法律形式。可见，相比之英美法系国家的证据法律形式，笔者用“原则一制度一程序一规则一概念〞形式来描绘叙述大陆法系国家的证据法律形式，应是恰当的。[1];;;[1];;;四、我们国家现行证据法律形式类型[1];;;对于我们国家现行证据法的形式的讨论。笔者将安身于我们国家现有的有关立法和司法解释。重要以现行民事诉讼法和2001年12月21日最高人民法院颁布的〔关于民事诉讼证据的若干规定〕为法律根据，嗄噪分析、阐释我们国家证据法的构造款式和构造特征，并以此为基础，概括和抽象出我们国家现行证据法的形式。我们国家〔民事诉讼法〕对证据的规定只要12个条文。这些条文基本上是原则性规定。可操作性不强，无法解决司法理论中的证据问题。同时，由于没有可供遵守的详细的证据规则，经历体验以至直觉往往成为审讯人员分配举证责任和判定证据的根据，法官对证据的裁量权因只要概括性和灵敏性的证据原则而实际上很难有效控制，也因而而容易滋长司法腐败。我们国家〔民事诉讼法〕只规定有证据原则而缺乏详细的证据制度和诸多的证据规则以及对一些主要的证据概念缺乏明确的立法定义．这样的立法状态使得我们国家证据法的构造呈现出明显的不合理性。这也表示清楚，我们国家现行〔民事诉讼法〕所确立的证据法的构造类型应为“原则〞形式。哩这种证据法律形式的严重构造性缺陷已成为制约民事审讯公正与效率的主要因素。，换言之，证据法律形式问题，直接关系到司法公正与诉讼效率的实现与到达。为此，最高人民法院于年12月21日颁布了〔关于民事诉讼证据的若干规定〕(下面简称“证据规定〞)，第一次比较系统地对我们国家民事诉讼证据问题作出了司法解释。这一有关民事诉讼证据的司法解释，无疑对我们国家证据法律形式的构建，起到了特别积极的推动作用。从证据法律形式的理论视角来透析最高人民法院的〔证据规定〕，笔者发现，〔证据规定〕所确立的证据法的构造款式应属“原则一制度一规则—科技一概念〞形式。‘峨国证据法的形式从最初的“原则形式〞到当前的“原则一制度一规则一科技一概念形式〞。无疑，这表示清楚了我们国家证据法律形式的初步构成和发展．也表示清楚了我们国家证据法律制度的发展和审讯方式及诉讼体制改革的深化。以下为笔者的分析和论证：1．从举证责任含义的界定和分配规则确实立来看。我们国家证据法律形式的构造要素已发生了相应的变化概念和规则已成为我们国家证据法律形式的主要构造要素。尤其是规则要素，就其作用而言。已成为我们国家证据法律形式中最主要的构造要素．且其与大陆法系证据法律形式的规则要素在内容和作用上已大不一样，而更接近于英美法系证据法律形式的规则要素。即我们国家的证据规则重要是围绕当事人举证和质证以及证据能力或证据资格来设置。这一点与英美法系的证据规则相近而与大陆法系的证据规则不同。我们国家〔民事诉讼法[1];;;第64条对举证责任只作了原则性规定，即“当事人对自己提出的主张．有责任提供证据〞。对举证责任的含义和分配规则及其他情形没有规定。而〔证据规定〕在〔民事诉讼法[1];;;第64条的基础之上，在第2条中对举证责任的含义作了规定，同时，〔证据规定〕在第2条、第4条、第5条、第6条、第7条中规定了举证责任的分配规则。包含举证责任分配的一般规则。倒置规则和十分规则。对于举证责任分配的一般规则．我们国家理论界深受大陆法国家法律要件分类说的影响．而以此说为通说，〔证据规定〕对此亦予以确认。对于举证责任分配的倒置规则，〔证据规定〕在最高人民法院〔关于适用[1];;;中国民事诉讼法[1];;;若干问题的意见第74条的基础之上，增长了相应的倒置规定。X,／-于举证责任的十分规则，确立了本质分配标准，即允许审讯人员在特殊情况下(即不属于形式分配标准的情形)，嘬据公安然平静诚信原则。综合详细案件的情况。自在裁量举证责任的分配。从对自认规则的空白到原则规定再到自认规则的进一步详细化来看。我们国家证据法律形式的规则构成要素．其内容正日益丰富我们国家现行〔民事诉讼法〕对自认规则没有明确规定；最高人民法院〔关于适用[1];;;民事诉讼法[1];;;若干问题的意见〕第75条对自认作了原则规定，即规定了当事人对事实的成认可免除对方当事人的举证责任。但对于自认的条件、范围和法律效果及有关拟制自认(推定自认)、代理人的自认与自认的撤回等问题，没有规定。而〔证据规定〕就上述问题作了明确的详细的规定。2．从〔证据规定〕确立的举证时限制度、证据交换制度和证人作证制度及鉴定制度等来看，制度因素是我们国家证据法律形式的又一主要的构造性要素我们国家现行〔民事诉讼法〕虽没有明确规定举证时限，但〔证据规定〕在〔民事诉讼法〕的框架内，确立了举证时限制度。〔证据规定〕除对举证时限作了一般规定外，还对证据交换制度及新证据的范围和条件作了十分规定。证据交换是举证时限制度的构成部分．是对证据较多或者复杂疑难案件适用举证时限制度的特殊要求。证人作证制度在我们国家的民事证据体系中具有主要的地位，但〔民事诉讼法〕只对证人作证作了原则规定，而〔证据规定〕在〔民事诉讼法〕原则性规定的基础之上，使证人作证问题真正制度化。对证人资格、证人作证的程序、证人证言的形式要求及询问证人等问题作了规定。关于鉴定问题，〔证据规定〕亦在〔民事诉讼法〕的基础之上，确定了详细可行的鉴定制度，对鉴定程序的启动。鉴定机构和鉴定人员确实定，从新鉴定．鉴定书的形式要求等问题作出了规定。3．从〔证据规定〕确立的“高度盖然性〞的证明标准和“法律真实〞的证明要求以及法官依法独立审查判定证据的原则来看，原则要素仍然是我们国家证据法律形式的构造性要素，但其数量和其主要性已让位于规则要素我们国家现行〔民事诉讼法〕没有明确民事诉讼的证明标准。〔证据规定〕第73条根据民事诉讼的客观规律，在审讯理论经历体验的基础上。借鉴其他国家的相关规定．确了“高度盖然性〞的证明标准。而第63条第一次明确规定了我们国家民事诉讼中“法律真实〞的证明要求。根据什么来判定证据证明力的有无