法硕综合课主观题

法理学第一章绪论马克思主义法学的特征：第一，以往法学都在不同程度上以唯心史观为基础。有的认为法与经济无关.有的则否认经济对法的决定作用。马克思主义法学是以辩证唯物主义和唯物史观为指导的法学，它认为法是国家意志的体现，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。第二，以往的法学大多试图掩饰和否认自己的阶级倾向性，主张法学是超阶级的，是“公共意志”的体现。而马克思主义法学则认为在阶级社会中，超阶级的法学是不存在的，法学总是为一定的阶级利益和对一定阶级有利的社会制度服务的。第三，以往法学大多认为法是超历史的、永恒存在的，而马克思主义法学则认为法是人类社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将会趋于消亡。第二章法的本质与特征一、 法是调整人们行为的规范，具有规范性法律的规范性是指法律所具有的规定人们行为模式、指导人们行为的性质。表现在法律规定了人们的一般行为模式，从而为人们的交互行为提供了一个模型、标准或方向。具有规范性的法律不是为某个特定的人而制定的，它所适用的对象是不特定的人；它不仅仅适用一次，而且可以在其生效期间内反复适用。二、 法是由国家制定或认可的社会规范，具有国家意志性和普遍性法律是一种特殊的社会规范。这种特殊性就在于它是由国家制定或认可的。从法律是由国家制定或认可的意义上看，法律体现国家的意志。法律由国家制定或认可这一特征意味着体现国家意志的法律具有统一性、权威性和普遍性。三、 法是以权利和义务为内容的社会规范，具有权利和义务的一致性法律对人们行为的调整主要是通过权利和义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务，法律具有权利和义务的一致性。四、 法是由国家强制力保证实施的社会规范，具有国家强制性和程序性法律不同于其他社会规范，它具有特殊的强制性，即国家强制性。法律以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施。国家的强制力是法律实施的最后的保障手段。法律之所以要由国家强制力保证实施，取决于下面两个原因：一是法律不一定能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行；二是法律不能自行实施，需要国家专门机关予以运用。法具有程序性，主要是在近现代意义上讲的。无论立法、执法还是司法，都有相应的法律程序。法律程序是保证法律公正的重要手段。第三章法的起源与演进法系是按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的分类。法系是具有共性或共同历史传统的法律的总称。大陆法系与英美法系的区别大陆法系是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。普通法法系是以英国中世纪的法律，特别是普通法为基础而发展起来的法律的总称。法律的渊源不同。在大陆法系国家，正式的法的渊源主要是指制定法，法院的判例不是正式意义上的法律渊源；在普通法法系国家，制定法和判例法都是正式的法的渊源，判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。法律的分类不同。大陆法系国家法的基本分类是公法和私法，进人20世纪后又出现了经济法、劳动法等兼有公私法两种成分的法；普通法法系国家无公法和私法之分，法的基本分类是普通法和衡平法。法典编纂的不同。大陆法系国家承袭古代罗马法的传统，基本法律一般采用系统的法典形式；普通法法系国家，尤其是英国，一般不倾向于法典形式，它的制定法往往是单行的法律、法规。即使后来英美法系国家逐步采用法典形式，也主要是判例法的规范化。诉讼程序和判决程式不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，具有纠问程序的特点。法官审理案件除了案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，随后按照有关规定来判决案件；普通法法系的诉讼程序奉行当事人主义，法官一般充当消极的、中立的裁定者的角色，法官首先要考虑以前类似案件的判例，将本案的事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的法律规则。第四章法的作用社会主义法对和谐社会的保障主要体现在四个方面：法制对构建社会主义和谐社会的保障作用体现在立法方面。有法可依是实行社会主义法治的前提，有了完备的法律体系作保障，才能更好地引导、规范和约束公民和政府的行为，使之依法办事，为构建和谐社会创造良好的基础。法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在司法方面。公正、高效的司法是构建和谐社会的有力保障。司法往往被视为社会公正的最后一道防线，而社会公正则是和谐社会的内在要求。只有建立一个公正、高效的司法体制，真正形成公平和公正的社会环境，各个社会阶层人民群众才能和谐相处，才能实现社会安定。法制对构建社会主义和谐社会的保障体现在守法方面。社会成员遵纪守法，政府严格依法办事是构建和谐社会的内在要求。全体社会成员守法意识和政府依法行政的法律意识的不断提高是构建社会主义和谐社会的主要条件。法制对构建和谐社会的保障还体现在法律监督方面。法律监督可以通过一对立法、司法和守法三个方面的作用来间接保障和促进构建和谐社会的进程。法的作用的局限性一、 法调整的对象是人的行为，法调整的范围不是无限的法只是众多社会调整手段中的一种，而不是唯一的一种。除法律外，还有经济、政治、行政、思想道德、政策、纪律、习俗、舆论等多种手段。在有些社会关系的调整中，法只能起到辅助作用。对有些社会关系而言，法并不是有效的调整手段，比如对于人们的思想、信仰或私生活方面的问题，就不宜采取法律手段加以调控。二、 法的特性，如概括性、稳定性、滞后性、普遍性等，与社会生活的具体性、复杂性等之间存在着矛盾法具有抽象性、稳定性等特征，而现实生活中的问题却是具体的、千姿百态和不断变化的。法还具有保守性，它总是落后于现实生活的变化。另外，立法者认识能力上的局限性也会使法律存在着某种不合理、不科学的地方。三、 法的制定和实施受人的因素的影响如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律。即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地执行和适用，才能真正发挥其作用。另外，法律的实施还需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏自觉遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施。四、法的实施受政治未经济、文化等社会因素的影响法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会因素的制约。其中主要的因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化，等等。第五章法律制定法律制定的概念和特征：法律制定，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。法律制定是国家的一项专门活动。立法职能是国家最为重要最为根本的职能，是其他职能的基础和前提。法律的制定是通过立法机构将统治阶级的意志上升为国家意志的活动。法律制定的主体是特定的国家机关。法律制定活动是特定的国家机关依照法定职权进行的一项专门活动。法律制定只能由特定的享有立法权的国家机关来进行。立法权是国家权力体系中最重要的核心的权力，只能由特定的部门专有。在国家产生之初，由于立法尚未上升为国家的一项专门性和经常性活动，所以没有固定严格的程序，随意性很大。随着立法活动的逐步规范，逐渐要求法律制定必须遵循一套固定、严格的程序，避免随意立法情况的发生，以此来保证社会关系和社会秩序的稳定。现代国家都注重立法程序的规范化、格式化。法律制定是特定国家机关运用专门技术的活动。法律制定作为一项国家专门活动，与其他国家活动相比，有它自身的特殊规律，立法者要制定出符合社会发展需要的法律规则，必须运用专门的技术，即立法技术。立法技术运用的高低直接关系到立法效果的好坏。法律制定的原则合宪性与法制统一原则法律制定要遵守宪法，要维护法制统一，合宪性原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中，必须以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，符合宪法的原则、精神和规定。合宪性的要求包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。法制统一原则是现代法治国家所共同提倡和遵守的一个重要原则，它要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。科学性原则立法活动应坚持从实际出发，尊重客观规律，才能维护和保障立法的科学性。立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行。从实际出发首先要求立法要从现实的国情出发，符合国情；其次要求立法要尊重和反映客观规律。民主性原则立法的民主性原则，是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法与人民群众相结合，使立法机关与人民群众参与相结合。一是立法内容的民主性，二是立法过程和立法程序的民主性。立法内容的民主性是指法律制定必须从最大多数人的最根本利益出发，这是由我国社会主义的性质决定的。立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主，其次是立法主体的活动要民主，最后是立法过程要公开。第六章法律体系法律部门的概念和特征：法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。第一，构成一国法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法之间是协调的。比如我国法律部门都是统一于宪法基础之上的。第二，各个法律部门既相互联系又相对独立，它们之间的内容是有区别的。第三，各个法律部门的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。第四，法律部门是主客观相结合的产物，一方面，法律部门的划分离不开客观的社会关系，它有客观的基础；另一方面，法律毕竟是人们尤其是立法者主观活动的产物，法律部门的划分又带有主观的因素。法律部门的划分原则客观原则。又称从实际出发原则。划分法律部门不是主观任意进行的，它有相对稳定的客观依据，这就是社会关系。我们应该考虑到法律调整的不同社会关系的广泛程度以及法律、法规数量的多少。合目的性原则。划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律，所以目的原则是划分部门法时首先应当坚持的原则。适当平衡原则。划分法律部门时应当注意各种法律部门之间要保持适当的平衡，各法律部门包括法律的范围不宜太宽，也不宜太窄。每个具体的法律部门所包含的法律、法规数量既不能太少，也不能太多。不同部门法包含的法律、法规应当保持适当的平衡。辩证发展原则。客观世界是在发展变化的，社会关系也是在发展变化的，那么作为调整社会关系的法律本身当然也会发展变化，法律和法规始终处在变化中。因此法律部门的划分就不可能是绝对不变的，只能是相对的。相对稳定原则。虽然法律部门是发展的，但是法律的稳定性特征要求我们不能频繁地变动法律部门的内容和结构。这就要求我们在划分法律部门时不能只考虑目前的法律、法规的多少，而应当具有一定的前瞻性，在划分部门法时应当考虑到法律、法规今后的发展，即考虑到即将制定和可能制定的法律、法规。主次原则。又称重点论原则。具体的社会关系和法律规范是极为复杂的，有时同一个法律、法规可以被划归几个不同的法律部门。在这种情况下，我们应该考虑这一法律、法规的主导因素是什么，按照其主导因素来进行划分和归类。第七章法律要素法律规范的基本特征第一，法律规范是一种一般的行为规则，它使用同一标准，对处于其效力范围内的主体行为进行指导和评价。第二，法律规范规定了一定的行为模式，是一种命令式的必须遵守的行为规则。第三，法律规范是由国家制定或认可的行为规范，具有强烈的国家意志性，这是它区别与其他社会规范的最基本特征；第四，法律规范规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施；第五，法律规范有明确的、肯定的行为模式，有特殊的构成要素和结构，是一种高度发达的社会行为规则。法律原则和法律规则的区别法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。在内容上，法律规则的规定是明确具体的，而法律原则不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果，其要求比较笼统、模糊。在适用范围上，法律规则只适用于某一类型的行为，而法律原则具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。法律概念的功能法律概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。一是表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，没有法律概念，法律是难以想象的；二是认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动；三是改进法律、提高法律科学化程度的功能，丰富而明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。第九章法律实施依法行政原则依法行政原则，是指行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。第一，执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。第二，执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的，采用的具体方式也要符合法律的规定。第三，执法的程序必须合法。要严格按照法定的步骤、顺序和时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。司法的原则公民在适用法律上一律平等原则在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保护，不能歧视任何公民。在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。3.对任何公民的违法犯罪行为，都必须追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。司法机关依法独立行使职权原则司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。对司法权的监督第一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。第二，司法权要接受国家权力机关的监督，司法权由国家权力机关产生，并对国家权力机关负责。因此，国家权力机关有权监督司法权的行使，司法机关也有义务接受国家权力机关的监督。第三，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。第四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。这些种类广泛的监督形式和监督机制，有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。第十章法律解释与法律推理法律解释的特征与含义法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明法律解释既是人们日常法律实践的重要组成部分，又是法律实施的一个重要前提。第一，法律解释的对象是法律规定。法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况即制定时的经济、政治、文化、技术等方面的背景情况，探求它们所表现出来的法律意旨。第二，法律解释与具体案件密切相关。法律解释往往由待处理的案件所引起，法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。第三，法律解释具有一定的价值取向性。法律解释的过程是一个价值判断和价值选择的过程。人们创制并实施法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。这些目的和价值就是法律解释所要探求的法律意旨。第四，法律解释受解释学循环的制约。解释学循环是解释学中的一个中心问题，它是指整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解来实现。法律解释的必要性第一，由于法律具有概括性、抽象性的特点，因此需要法律解释化抽象为具体，变概括为特定。在法律实施过程中，要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况，对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理，就必须对法律作出必要的解释。第二，由于人们在认识能力、认识水平上以及利益与动机的差别，因此会对同一法律规定有不同的理解，特别是对法律规定中一些专门术语有不同的理解。这就需要有权威性的法律解释，来统一人们的理解，保证法的实施的统一性。第三，对于立法缺憾，需要通过法律解释改正、弥补法律规定的不完善。在现实的法律运作过程中，属于不同法律部门的各种法律规范之间，有时会发生各种各样的矛盾或冲突;而且，在任何法律体系中都不可避免地存在着应规定的未作规定、规定不够准确清晰或界限不明等诸如此类的法律漏洞，为了弥补法律漏洞，使法律规范得以实施，法律解释就是必不可少的手段。第四，通过法律解释解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。法律规范是相对稳定、定型的规则，而社会生活却是不断发展变化的。要把相对确定的法律规定适用于不断变化的法律实际，就需要对法律规范作出必要的解释。第五，通过法律解释普及法律知识，开展法制教育。在中国目前这样的民主法制还不健全的社会主义初级阶段，由法学工作者和法律界人士进行的、旨在普及法律知识、开展法制宜传教育的法律解释工作，对推进依法治国。建设社会主义法治国家的伟大进程具有十分重要的意义。立法解释的主要任务第一，阐明法律实施中产生的疑义。即对法律规定本身不十分清楚、明确的条文进行说明，或者规定本身虽然清楚、明确，但实施法律的人不了解立法者的立法精神，因此需要立法解释的。第二，适应社会发展，赋予法律规定以新含义。在没有对原法律进行修改、补充、废止之前，通过赋予法律规定新含义的方法补充法律。第三，解决法条冲突以及司法解释之间的冲突。一方面，当出现法条冲突，而不能用法条竞合的一般规则来解释时，需要全国人民代表大会常务委员会进行立法解释；另一方面，根据我国现行法律解释体制，最高人民法院和最高人民检察院都有权进行司法解释，如果它们的司法解释发生冲突的，应当报请全国人大常委会作出最终解释。法律推理的特征法律推理通常是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。第一，法律推理是法律运用中的一种思维活动。它不仅需要对抽象的法律规范进行理解和选择，而且还需要将这种抽象的法律规范应用于具体案件之中。第二，法律推理以法律与事实为两个已知的判断作为推理的前提。在法律规范所作出的规定和已判明的法律事实之间建立合理的联系，以此为前提，推理论证出适用结果，法律推理要受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。在缺乏明确的法律规定的情况下，有时法律原则、政策、法理等也会成为法律推理的前提。第三，法律推理运用多种科学的方法和规则进行。其中除了最基本的逻辑推理方法外，还需要应用一些非逻辑的分析和论证，比如价值分析判断等。第四，法律推理的目的是为法律提供正当理由。法律推理的结果与法律适用的理由相关，法律推理为适用结论提供正当理由，故推理过程实际上带有说明理由的成分。第五，法律推理的结果往往涉及当事人的利害关系。在许多情况下，法律推理的结论事关当事人是否拥有权利、承担义务、应负法律责任等，而这些问题直接关系到当事人的利益。第十一章法律关系法律关系的特征法律关系是根据法律规范产生、以主体之间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊社会关系，即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。第一，法律关系是依法建立的社会关系。这一特征包含四个方面的含义：法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系，其中有些领域是法律所调整的，有些是不属于法律调整或法律不宜调整的，还有些是法律所保护的对象，这些被保护的社会关系不属于法律关系本身。法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容在现实社会生活中得到的具体贯彻。人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系，这既是一种法律关系，也是法律规范的现实状态。法律关系是人与人之间符合法律规范的社会关系。在社会生活中，往往存在着大量的事实关系，它们没有严格的合法形式，甚至完全违背法律，这些非法的事实关系都不能看作法律关系。第二，法律关系是一种体现意志性的特殊社会关系。法律关系是根据法律规范建立的，而法律规范是国家意志的体现。从实质上看，法律关系作为一种社会关系的特殊形式，体现了国家意志。法律关系参加者的意志对于法律类系的建立和实现也有着重要的作用。在法律关系产生或实现的过程中，国家意志和法律关系参加者的意志是相互作用的，一方面，法律关系参加者的意志必须符合国家意志，否则该法律关系得不到国家的确认和保护，法律关系不可能建立起来。另一方面，体现在法律规范中的国家意志，只有通过法律关系参加者的意志才能得到实现，否则法律规范所体现的权利和义务就只能是一种抽象的可能性和必然性，不能变成现实。第三，法律关系是以法律上的权利义务为内容的社会关系。法律关系之所以属于思想社会关系，就在于它是根据法律规定而结成的权利义务关系。法律规范与法律关系都包含着主体的权利与义务，法律规范中的权利与义务属于可能性的领域，而法律关系中的权利和义务属于现实性的领域。法律关系是法律规范规定的权利义务在现实社会关系中的体现。没有具体法律关系主体的实际法律权利和法律义务，就不可能有法律关系的存在。权力与权利的区别：法律权利的一般含义是：法律关系主体，依法具有自己这样行为或不这样行为，或要求他人这样或不这样行为的能力或资格。第一，在我国现行宪法中，对中央国家机关使用职权一词，对地方国家机关使用权限一词，对公民则使用权利一词。第二，权利主体一般是公民与法人和其他社会组织，权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。第三，权利和权力的自由度不同。权利主体对其享有的某些权利是可以转让或放弃的，职权不能放弃、不可让与。第四，权力的强制性是直接的，权利的强制性则是以权力为中介的，是间接的。物的特征；物理意义上的物要成为法律关系客体，须具备以下条件：第一，应得到法律的认可。第二，应为人类所认识和控制。不可认识和控制之物（如地球以外的天体）不能成为法律关系客体。第三，能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。第四，须具有独立性。不可分离之物（如道路上的沥青、桥梁之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独作为法律关系客体存在。人身利益不仅是人作为法律关系主体的承载者，而且在一定范围内成为法律关系的客体。但须注意的是：第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体，禁止任何人（包括本人）将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转让或买卖。第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。第十二章法律责任与法律制裁归责的概念与原则归责是指由特定的国家机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。责任法定原则是指，法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因果联系原则的含义是指，在认定行为人违法责任之前，应当首先确认行为与危害或损害结果之间的因果联系；在认定行为人违法责任之前，应当首先确认意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系；在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的，直接的还是间接的。责任与处罚相称原则是指，法律责任的性质与违法行为性质应当相适应；法律责任的轻重和种类应当与违法行为的危害或者损害相适应，法律责任的轻重和种类还应当与行为人主观恶性相适应。责任自负原则的含义是指，违法行为人应当对自己的违法行为负责；不能让没有违法行为的人承担法律责任，即反对株连或变相株连；要保证责任人受到法律追究，也要保证无责任者不受法律追究，做到不枉不纵。第十三章法治法治的含义法治是一种治国方略，是依法办事的原则，是将国家权力的行使和社会成员的活动纳人完备的法律规则系统。法治意指一种治国方略或社会调控方式，在这个意义上，法治是相对于人治而言的；法治意指依法办事的原则，法治作为一个动态的或能动的社会范畴，其基本的意义是依法办事；法治意指良好的法律秩序，无论是作为治国方略，还是作为依法办事的原则，法治最终要表现为一种良好的法律秩序；法治代表某种包含特定价值规定性的社会生活方式，法治不是单纯的法律秩序，而是有特定价值基础和价值目标的法律秩序。法制与法治的区别法治不仅包括形式意义上的法律制度及其实施，更强调实质意义上的法律至上，权利保障的内涵；而法制则侧重于形式意义上的法律制度及其实施。法治关注法律制度的内容，讲求“良法”之治，强调法律的至高权威，强调法律的公正性，稳定性，普遍性，公开性和平等性，而法制则侧重于关注法的规范性和有效性，要求严格依法办事，以实现立法者所期望的法律秩序。法治与人治是相对立的，法治要求“法律的统治”，将法律置于统治者的权力之上，要求公共权利必须依法取得行使；而法制与人治并不对立。法治的政治基础是民主政治，其根本意义在于制约国家权利以确认和保障公民的权利和自由，在没有民主和宪政的时代，不可能有真正的法治；而法制的问世则先于法治，早在没有民主和宪政的时代，就已经存在法制了。社会主义法治与民主的关系社会主义民主是社会主义法治的前提；社会主义民主是社会主义法治的前提和基础，社会主义民主对社会主义法治的积极作用主要表现在：第一，从民主作为一种国家制度来看，社会主义民主是社会主义法治的政治前提和基础；第二，从民主作为一种公共决策方法和机制来看，社会主义民主决定着法的创制的质量；第三，社会主义民主是社会主义法治的力量源泉；第四，社会主义民主在促进社会主义法治发展方面也有重大作用。社会主义法治是社会主义民主的保障社会主义法治对社会主义民主的积极作用主要表现在：第一，社会主义法治确认人民群众当家做主的地位，确认国家的基本民主体制及其活动原则的合法性；第二.社会主义法治确认和保障广大人民群众享有广泛的民主权利和自由，为政治参与提供畅通的渠道；第三，社会主义法治确认和规范社会主义民主的范围以及实现社会主义民主的程序和方式；第四，社会主义法治是保卫社会主义民主的重要武器。第十四章法与社会法与道德的区别道德是人们在社会生活中形成的关于善与恶、好与坏、美与丑、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪等伦理观念、思想、原则、标准的总和。第一，产生方式不同。道德根据人的自然生活而逐渐产生，依赖教育培养而积累长成。道德是自发的，有时是无形的，法律一般是通过特定的机构、程序、方式而形成，依赖团体公共权力而实现。法律是自觉的、有形的。在时间上，道德具有先在性，它的产生早于法律，是法律的产生、形成、发展、运作和实现的基础。第二，表现形式不同。法律作为一种规范形式，是由国家制定、认可和解释的，具有普遍性、规范性、确定性、一般性的特点，通常是以成文方式表现出来，道德则不同，它主要体现在人们的意识、信念和心理之中，通过人们的言论、行为、内心信念、社会舆论、风俗习惯等形式而表现出来。第三，实现方式不同。法律和道德作为人们的行为准则，都具有一定的约束性和强制性。法律具有较强的约束性，具有国家的强制性，它往往以国家的强制力为坚强后盾，法律主要是一种外在强制力。道德本身所具有的约束性、强制性也没有法律那样严厉和显著。它的实施、实现也不是依靠国家的强制力，而主要是依靠社会舆论、社会评价的力量，依靠人们的信念、修养、传统、风俗习惯和社会教育的力量来维持，通过人们的内在的自觉而进行的，道德是一种内在强制力。第四，调整范围不完全相同。道德所调整的范围远比法律广泛得多，它几乎涉及人们在社会生产、生活、交往中的一切领域；法律所调整的范围主要是人的行为，与建立和维护正常的社会秩序息息相关的人的行为和社会关系。法律所调整的绝大部分对象，同样也可以用道德来调整，而道德所调整的对象不一定可以通过法律来调整。第五，评价的尺度不同。道德评价人的行为的尺度和标准主要是一定社会的价值观念体系，是一定社会、一定人群集合体的善恶观、公正观、是非观、荣辱观、美丑观。法律评价人的行为的标准和尺度是合法与不合法，有效与无效。只要人的行为符合法律、法律规范的规定，就是有效的和合法的。第六，权利义务的特点不同。道德和法律都是以权利和义务为内容的，都是通过权利和义务的配置而实现社会调控的。但道德主要是以义务为主体，法律主要是以权利为本位。。道德的权利和义务具有应然性，是一种应有的权利和义务，法律的权利和义务是法定的，是以法律为根据和基础的，在社会中主要体现为一种实在形态，具有确定性、可预测性的特征。法与道德的联系第一，道德是法律的理论基础。道德理论、理念、观点、学说是法律理论、理念、观点、学说产生、形成和发展的前提，没有道德理念、思想的更新和发展，没有道德理念、原则、信条不断地转化为法律理念、原则、规定和规范，就没有法律理论、法律规定、法律制度的更新和发展。第二，道德是法律的价值基础，是判断、评价法律的价值尺度。道德是衡量良法与恶法的标准，是引导人们进行法律制度、法律秩序建设和改革的指针。没有道德及价值观念体系作为基础，法律就缺乏内在支柱，它的合法性将最终失去。第三，道德是法律运作的社会基础。法律权威、力量、合法性的发挥和实现是建立在道德基石之上的。法治的形成和实现都离不开道德信念的支持，人们的道德水平越高，守法的程度也越高，选择法律所认可的合法行为的程度也越高。第四，道德是法律的补充，它具有弥补法律漏洞的作用。任何一个社会的法律都存在某种程度的不足，通过道德这种社会控制方式，通过建立良好的道德秩序，协调、引导、调整和评价人们的行为，可以弥补法律的漏洞。法律是传播道德、保障道德实施的有效手段。第一，法律通过立法，将社会中的道德理念、信念、基本原则和基本要求法律化、制度化、规范化，赋予社会的道德价值观念以法律的强制力，进一步强化、维护、实现道德规范。第二，法律是道德的承载者，它弘扬、发展一定社会的道德理念、信条和原则，促进社会道德的更新和变革。第三，法律是形成新的道德风貌、新的精神文明的强大力量。一个社会通过法律形式，把适合社会生活需要的道德法律化、制度化、规范化，使之成为法律规范，这实际上确立和形成了一个法定的基本道德体系和标准，促进和改善了社会的精神风貌。社会主义道德对社会主义法律的作用：第一，社会主义道德是社会主义法律制定的价值指导。社会主义法的创制以道德为指导，体现了法的合理性、正义性。社会主义道德通过对社会关系和人的行为的正义与非正义的衡量，把它转换为法律上的权利和义务。如果社会主义立法不以道德为指导，将失去其合理性。社会主义法要保持合法性与合理性的一致，必须以道德为导向。第二，社会主义道德对法的实施的促进作用。社会主义法的实施需要国家强制力的保证，也需要社会主义道德的驱动。良好的道德状况有助于法的更有效实现。执法人员执行法律，运用国家强制力，依靠法律制度的保证，也要有执法人员内在素质的保证，包括道德素质因素。执法人员在“自由裁量权”范围内直接按照合理性原则处理问题时，道德素质更为重要。第三，社会主义道德可以弥补社会主义法在调整社会关系方面的不足。还有由于社会主义法本身的局限性，对法律不调整的社会关系，可以由社会主义道德加以调整。社会主义法律对社会主义道德建设的作用：第一，社会主义法以法律规范的形式把社会主义道德的某些原则和要求加以确认，使之具有法的属性。遵守法律化的社会主义道德成为法律上的义务，从而使它获得强有力的保障。第二，社会主义法是进行社会主义道德教育的重要方式。由于社会主义法的规范深刻体现了社会主义道德的基本精神和要求，所以通过法律教育和法律实施活动，可以促进社会主义道德，提高人们的道德素质。总之，社会主义道德是法律的评价标准和推动力量，社会主义法是传播社会主义道德、保障道德要求实现的有效手段。宪法学第一章宪法基本理论宪法的特征：宪法内容的根本性。宪法规定国家的根本制度，是对国家和社会生活的宏观规范和调整，宪法规定的内容是有关国家制度和社会制度的基本原则和主要问题。宪法内容的根本性表现在宪法规范国家生活和社会生活的总体运行规则，以及各种政治参与主体诸如国家机关、各政党、各种政治力量和公民的政治地位和权利义务界限。宪法效力的最高性。在一国的法律体系中，宪法具有最高的法律效力。一方面，宪法的最高法律效力表现为对法的最高法律效力。首先，表现为宪法是其他一般法律的立法基础，是其他一般法律制定的依据和基础。为整个国家的法律体系的构建提供准则、依据和基础。其次，宪法具有的最高法律效力表明，任何其他的法律都不得与宪法相抵触，如果同宪法有所抵触，该法律即为无效。另一方面，宪法的最高法律效力表现为对人的最高法律效力。宪法是一切国家机关、政治力量、政治组织以及一切社会组织和个人的根本活动准则，任何组织和个人都不得享有超越于宪法之上的特权。宪法制定、修改程序的特殊性。宪法的制定和修改程序比其他一般法律更为复杂和严格，是由宪法内容的重要性和宪法所具有的最高法律效力所决定的，其基本精神在于维护宪法的尊严和最高地位。宪法的发展及趋势第一，各国宪法越来越强调对人权的保障，不断扩大公民权利范围。第二，政府权力的扩大，是社会发展的必然。各国宪法一方面确认和授予政府更多的权力，另一方面也更加注重通过设定多种监督机制对政府权力加以限制，以防止政府权力的滥用。第三，各国越来越重视建立违宪审查制度来维护宪法的最高权威。各国普遍认为，必须建立完善违宪审查的机构与制度，行使违宪审查的职能，保障宪法的实施。第四，宪法领域从国内法扩展到国际法。许多国家的宪法出现了同国际法相结合的内容。在人权的国际法保障方面尤为明显。我国现行宪法的内容和特点第一，总结了历史的经验，规定了国家的根本任务和指导思想。第二，发展了民主宪政体制，恢复完善了国家机构体系。在内容上：⑴加强了人民代表大会制度，省级以上人大设立了专门委员会，规定了人民代表的权利和义务，扩大了人大常委会的职权；恢复了国家主席的建制，并调整了国家主席的职权；设立了中央军事委员会，加强党和国家对武装力量的统一领导；实行了行政和军事系统的个人负责制；规定了国家领导人员的任期限任制，废除了终身制；体现了精简国家机构和人员的要求。第三，强调加强民主与法制，保障公民的基本权利和自由。宪法关于社会主义民主建设的规定主要表现在：确认了国家一切权力属于人民的原则，坚持和完善人民代表大会制度；规定了国家生活中的一系列民主原则，如党政分开、任期限任制、首长负责制、人大常委会组成人员不得兼任行政机关和司法机关职务等；扩大了公民的民主权利和自由。第四，维护国家的统一和民族团结。为实现台湾与祖国大陆的统一，恢复行使对香港、澳门行使国家主权，宪法从实际出发，根据“一国两制”的原则，规定了设立特别行政区制度;健全了民族区域自治制度，扩大了民族自治地方的自治权限，加强了对自治权实现的法律保障。宪法规范的特点；内容的政治性。宪法规范内容的政治性是由宪法所调整的社会关系所决定的。从宪法最初的产生来看，宪法就是为了保障人权而对国家权力的行使进行严格限制的一个崭新的法律部门，因此，宪法内容的设计从一开始就具有强烈的政治色彩。效力的最高性。宪法规范具有最高的法律效力，这是由宪法规范的性质和内容决定的，也是由宪法的最高法律地位决定的。立法的原则性。宪法规范表现为原则性和概括性，宪法是国家的根本法和总章程，要为社会政治调整和国家权力行使提供规范依据，这就决定了宪法规范在内容设计上要囊括国家生活和社会生活的各个方面，如果宪法在立法上过于具体庞杂，必然会导致规范主次不分明和经常性修改，不利于保护宪法的稳定性和权威性。所以，宪法规范表现为原则性，概括性。实施的多层次性。大部分的宪法规范只提供了调整社会关系的宏观性原则，宪法规范的调整和规范职能的实现，要根据实际需要进行多层次的具体化，包括立法具体化和宪法解释，使其成为一种具有直接的可操作性的行为规范，这样才能通过社会主体的自觉守宪行为和有权机关的违宪审查行为而最终实现。宪法的作用宪法的作用就是宪法对政治过程和社会生活发生的实际效用。宪法的作用带有根本性、决定性、指导性和相对稳定性的特点。保障人权。保障人权就是实现人民享有主权，国家一切权力属于人民的表现和必然要求。人权是国家权力运行的出发点和归宿，也是宪法规范中规定的重要内容。第一，宪法将人权法律化和规范化；第二，宪法为人权确定基本的范畴；第三，宪法通过规范权力行使和民主机制，保障人权不受侵犯。保障民主。宪法对民主的保障作用表现在，宪法确认民主革命的成果，是民主制度的法律化和具体化；宪法对国家权力及其运行的政治过程进行严格的规范；并通过规范政治秩序和社会秩序，保障公民民主权利的实现，保障国家民主政权的巩固。保障法治。宪法能够为一国法律体系的构建和协调提供立法原则；宪法为法治体系的统一完善提供标准和原则方向。保障经济制度。宪法通过规定国家的经济制度，确认社会的基本经挤结构；宪法规定国家的经济发展目标，发展经济的各种基本政策，对国家的经济发展提供宏观性指导。宪法发挥作用的必备条件是：宪法规范的科学性，法制的健全和完善，违宪审查制度的有效运行，公民的宪法意识。第二章宪法的制定，实施和保障制宪机关与起草机关的区别：制宪机关是行使宪法制定权的国家机关，宪法的起草机关是专门的工作机构，不能独立行使制宪权。制宪机关是一种常设的机构，而宪法的起草机关具有临时性，一旦宪法的起草任务完成就宣告解散。制宪机关有权批准和通过宪法，宪法的起草机关则没有此权。制宪机关是经过选举产生，而宪法的起草机关往往是经过任命的方法产生。违宪审查制度的内容第一，违宪审查的依据。宪法是最高法，在整个法律体系中具有最高的效力。宪法序言庄严地宣告了宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力。第二，违宪审查的机关。《宪法》第62条规定全国人大行使监督宪法实施的职权。同时，《宪法》第67条又规定，全国人大常委会监督宪法的实施。这一规定为保证违宪审查工作的经常开展提供了依据。第三，违宪审查机制。根据宪法的规定，全国人大有权改变或撤销全国人大常委会的不适当的决议；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法相抵触的行政法规、决定和命令，并有权撤销省、自治区、直辖市的国家权力机关制定的同宪法相抵触的地方性法规和决议；国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令指示和规章，并有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；县级以上地方各级人大有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决议；县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令，并有权撤销下一级人大的决议；县级以上地方各级人民政府有权改变或撤销所属工作部门和下级人民政府的不适当的决定；自治区的自治条例和单行条例须报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例须报省或者自治区人大常委会批准后生效。第四，违宪审查程序。按照宪法的原理，违宪审查的程序应该包括三大部分：提出违宪审查。依照宪法和法律规定的有权提出违宪审查的主体，可以向违宪审查机关就违宪问题提出进行审查的意见。对违宪问题进行审查。违宪问题的审查主体只能是特定的国家机关，特定的国家机关按照宪法所赋予的权限进行审议，可以要求有关的机关作出说明。对违宪问题作出处理。违宪审查机关经过审查，认为存在着违宪问题时，可以要求有关机关改正或要求有关机关对违宪的规范性文件进行修改，当有关机关不改正或不修改时，可以行使宪法规定的监督权，如罢免职务、撤销有关的规范性文件等。中国违宪审查制度的完善第一，设立专门违宪审查机关。我国宪法虽然授权给一定的机关行使违宪审查的权力，但不具有专门性，从宪法的规定来看，许多的主体都有这样的职权，导致主体不清、责任不明、效果不明显。因而，应该根据我国的实际设立专门的违宪审查机关。第二，完善违宪审查的法律制度。目前，我国违宪审查的依据主要是宪法和其他的有关法律，但这些法律对于违宪审查的规定过于原则，还要依赖于一些具体法律的进一步贯彻，特别是在程序的建设方面。第三，加强宪法的适用。宪法的适用，对于维护宪法的权威，制止违宪问题的出现，保障公民权利具有相当重要的意义。第三章国家的基本性质人民民主专政的特征第一，工人阶级掌握领导权、成为领导力量是无产阶级专政和人民民主专政的根本标志。第二，无产阶级专政与人民民主专政都是以工农联盟为阶级基础。第三，无产阶级专政与人民民主专政的历史使命是一样的。第四，无产阶级专政与人民民主专政都承担相同的国家职能。因而，人民民主专政在实质上即无产阶级专政。人民民主专政的阶级结构第一，以工人阶级为领导。工人阶级是最先进生产力的代表，具有严格的组织纪律性和革命性，在革命的过程中应该成为领导阶级。第二，工农联盟是阶级基础。工人阶级要夺取国家政权、建设国家政权，必须依靠农民阶级，没有农民阶级的支持，一切革命都是难以获得成功的。第三，知识分子是依靠力量。我国现阶段的知识分子同工人、农民一样都是依靠自己的劳动获得生活来源，并在社会主义建设事业中发挥着重要的作用。第四，统一战线是人民民主专政的重要特色。人民民主专政不同于无产阶级专政的重要特点就在于人民民主专政有一个广泛的统一战线作为它的政治基础。中国革命和建设的特点决定了中国的工人阶级必须在不同的革命和建设时期根据革命和建设的任务同其他阶级、阶层结成广泛的统一战线，才能够赢得革命和建设的成功。社会主义政治文明的特征第一，中国共产党的领导是社会主义政治文明建设的保障。社会主义民主政治和政治文明的各个方面都与党的领导制度与执政方式相联系，改革和完善党的领导制度与执政方式对于推进民主政治建设具有全局性作用。第二，人民当家做主是社会主义政治文明建设的本质特点。共产党执政就是领导和支持人民当家做主。建设社会主义政治文明，就是要把人民当家做主作为出发点和归宿。社会主义政治文明建设包含着丰富的内容，其核心就是人民民主。第三，坚持依宪治国是社会主义政治文明建设的根本途径。政治文明在法律的层面上就是宪政文明，宪政是宪法在现实生活中的状态，是一种良好的秩序。国家实行依法治国在一定的程度上就是依宪治国。人民代表大会制度的概念和特征是指人民通过选举的方式，选举代表组成各级国家权力机关，由各级国家权力机关产生其他的国家机关，其他国家机关对权力机关负责，权力机关对人民负责的一种制度。第一，人民代表大会制度的目标是规范国家权力和保障公民权利；第二，人民代表大会在国家机关体系中居最高的地位，其他机关由它产生，对它负责，受它监督；第三，人民代表大会制实行的是一院制；第四，人民代表是兼职代表；第五，在人民代表大会中设立常务委员会作为常设机关。人民代表大会制度是我国的根本政治制度人民代表大会制度直接全面地反映了我国的阶级本质。我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。人民代表大会制度在人民代表大会的组成、人民代表大会同其他国家机关的关系以及人民代表大会在行使和实现国家权力等方面都直接地反映了我国的阶级本质。人民代表大会制度产生于我国的革命斗争中，是其他制度赖以建立的基础。在革命发展的过程中，人民代表大会制度不以其他的任何制度作为产生的依据，不依赖其他制度而产生。人民代表大会制度产生后，就成为其他制度形成的基础。人民代表大会制度反映了我国政治生活的全貌，是人民实现民主管理的最好方式。人民代表大会制度的组织原则民主集中制在人民代表大会制度中主要表现为：第一，各级国家权力机关由民主选举产生，对人民负责：受人民监督；第二，其他国家机关由人民代表大会产生，对人民代表大会负责，受人民代表大会监督；第三，在中央与地方的关系上，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性和积极性的原则。人民代表大会制度的优越性第一，人民代表大会制度便于人民参加国家管理。第二，人民代表大会制度便于集中统一行使国家权力。第三，人民代表大会制度能在保证中央统一领导下充分发挥地方的主动性和积极性。人民代表大会制度的完善第一，进一步理顺党与人大的关系，改善党对人大的领导。理顺党与人大的关系，最主要是明确党的职能与国家的职能的界限，杜绝以党代政、党政不分的现象。第二，进一步完善以人民代表大会制度为基础的宪政体制。第三，进一步加强人大的自身建设。第四，进一步规范权力运用的具体程序。选举制度的基本原则第一，选举权的普遍性原则。根据宪法和选举法的规定，凡年满18周岁的中华人民共和国公民，除依法剥夺政治权利的人外，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况和居住期限，都有选举权和被选举权。在我国享有选举权的基本条件有三个：一是具有中国的国籍，是中华人民共和国公民；二是年满18周岁；三是依法享有政治权利。第二，选举权的平等性原则。选举权的平等性原则是指在选举中，一切选民具有同等的法律地位，法律在程序上对所有的选民同等对待，选民所投的选票具有同等的法律效力的原则。第三，直接选举与间接选举并用的原则。按照宪法和选举法的规定，我国在县级以及县级以下实行直接选举，县级以上实行间接选举。在原理上，直接选举是比间接选举更完备、更科学的一种选举方式，在发展社会主义民主政治的今天，扩大直接选举的范围是我国政治体制改革的需要。第四，差额选举的原则。所谓差额选举，则是指民意机关代表或公职人员选举中候选人的人数多于应选代表名额的选举。第五，秘密投票的原则。秘密投票也称为无记名投票，与记名投票相对应，是选名不署自己的姓名，亲自书写选票并投人密封票箱的一种投票方法。政党的概念和特征政党是指由一定阶级或阶层的先进分子所组成的、以夺取、控制或者影响国家政权运作为目的的、具有严格纪律和组织体系的政治组织。第一，政党是一定阶级、阶层的政治组织，具有鲜明的阶级性；第二，政党具有明确的政治纲领，其目的是为了夺取或控制政权，以及影响政治权力的运用；第三，政党是以结社自由为法律基础建立起来的社会政治组织，具有一定的组织体系；第四，政党有严格的组织纪律，用以规范和约束政党的组织和成员的活动，以保证政党的纲领的贯彻执行。中国共产党领导的多党合作制和政治协商制度的内容第一，中国共产党在国家政权中居领导地位。中国共产党对民主党派的领导主要表现为政治领导，而不是对其发号施令。第二，各民主党派的参政、议政。各民主党派不是共产党的下级组织，而是与共产党一起参与国家政权和社会主义事业的建设工作，具有法律范围内的政治自由、组织独立和法律地位平等。第三，中国共产党与民主党派的关系不是执政党与反对党的关系，也不存在轮流执政的问题，但民主党派具有重要的监督作用。第四，中国人民政治协商会议是我国多党合作和政治协商的重要形式。中国实行单一制国家结构形式的原因实行单一制是由我国民族关系的历史和各民族的居住现状所决定的，是保障各少数民族与汉族平等发展的需要；实行单一制是由我国经济发展的实际需要所决定的，也是缩小各少数民族与汉族之间经济文化发展差距的有效途径；实行单一制是由我国政治发展的基本需要所决定的，有利于国家的政治统一和政治稳定。民族区域自治的概念所谓民族区域自治，就是在国家的统一领导下，依照宪法、民族区域自治法和其他法律的有关规定，以各少数民族聚居区为基础建立民族自治地方，设立自治机关，行使自治权。第一，建立民族自治地方必须以宪法和法律为依据，在国家领导下统一进行，而不可各自为政、擅自设立；第二，建立民族自治地方要以少数民族聚居地区为基础，绝不能在散居民族区域设立；第三，民族区域自治的内容就是设立自治机关，行使自治权，切实保障少数民族当家做主，享有管理本民族内部事务和本地区地方事务的权利。民族区域制度的优越性第一，民族区域自治制度体现了人民民主专政制度和民族平等原则、国家整体利益和各民族具体利益的高度结合，有利于国家的统一领导；第二，民族区域自治制度保证了聚居的少数民族能够充分享有自治权，同时散居全国各地的少数民族的权益也能够得以保障；第三，民族区域自治制度把行政区域和经济文化发展区域有机结合起来，能够更好地因民族制宜、因地区制宜地发展经济文化事业；第四，有利于民族团结和各民族间的互相合作。特别行政区的概念和特点特别行政区是指在统一的中华人民共和国范围内，根据我国宪法和法律所设立的具有特殊的法律地位，实行特别的政治、经济制度的行政区域。第一，特别行政区享有高度的自治权。有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。除此之外，特别行政区财政独立、使用自己的货币，其收人全部用于自己的需要，中央人民政府不在特别行政区征税。第二，特别行政区保留原有的资本主义制度和生活方式50年不变。第三，特别行政区由当地人管理。特别行政区的行政机关和立法机关由该区永久性居民依照基本法的规定组成，实现“港人治港”、“澳人治澳”。第四，特别行政区原有的法律基本不变。除了基本法附件土所列举的法律外，全国性的法律一般不得在特别行政区内适用，特别行政区继续适用原有的、不与基本法相抵触的法律。基层群众自治制度的发展完善途径第一，尊重宪法和法律规定的关于基层群众自治组织的自治权和法律地位，避免将其当作人民政府的派出机关。第二，提高基层群众自治组织干部的素质。第三，帮助基层群众自治组织增加经济来源。第四，搞好基层群众自治组织的制度建设，规范自治组织的行为。第五，拓宽基层群众自治的途径和形式。第四章公民的基本权利和义务基本权利义务的特点它们对于国家和公民来说，都是必不可少的。宪法所确定的公民的基本权利和义务主要反映了国家机关和公民的关系，而公民的其他权利和义务则调整公民同某些具体的社会组织及公民相互之间的关系。公民与国家机关之间的这种权利义务关系便构成了公民的基本权利和义务。凡宪法确定为公民所应享有的权利，就意味着是国家机关应当履行的义务。凡宪法确认为公民的基本义务，就意味着是国家的基本权力。基本校利和义务构成了普通法律权利和义务的基础或原则。人权与公民权的区别人权是一个政治概念，是指人作为人应该享有的权利，其最初的含义包括人们追求生活、财产、自由和幸福的权利。公民权，是人们对宪法基本权利和义务的通称。二者性质不同。人权是一个政治概念，在实践中不断发展，不同的人们可以对人权有各自的理解和解释。而公民权是一个法律概念，其含义和保护方式有着法律的界定，人权的内容一旦人宪而成为公民权，就具有了固定含义，只能依法解释和保护。二者不能简单等同。人权和公民权从性质到形式差异很大，人权的一个方面的要求可能具体化为公民权的若干项权利，而公民权的一项权利也可能同时体现着人权的多方面要求，因而，二者不能一'一对等。人权与公民权相比，还具有阶级性、民族性、地域性以及前述的时代性和国际性的特点。公民权利和义务的一致性公民既享受宪法和法律规定的权利，又必须履行宪法和法律规定的义务。我国《宪法》第33条规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”公民的某些宪法权利和义务是相互结合的，如劳动权和受教育权，它们既是公民的权利，又是公民的义务。权利和义务在整体上是相互促进的。权利享有上附有限制条件。《宪法》第51条规定：“公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”第五章国家机构国家机构的特点国家机构是国家为实现其管理社会、维护社会秩序职能而建立起来的国家机关的总和。阶级性。国家机构是统治阶级为了实现自己的使命而设立的政治组织，国家机构的权利运作和职责都反映了统治阶级的意志和利益，具有鲜明的阶级性。历史性。国家机构是一定历史范畴的产物，是在社会发展到一定阶段的产物，随着国家的产生而出现，随着国家的消亡而消亡。特殊的强制性。国家机构是一种国家组织，拥有特殊的强制力，即以军队，警察，法庭，监狱为主要内容的国家暴力。组织性。国家机构具有的组织体系，其设置，职权划分及其相互之间的关系非常复杂，不同国家机关按照法律规定组成完整严密的整体，保证国家基本只能的实现。协调性。国家机构根据宪法划分职权，国家权力按照行使职权的性质和范围的不同而分工行使；同时各个国家机关之间又相互协作，相互配合，共同为实现宪法规定的目标而运行。民主集中制原则表现；在意志代表方面，人大由民主选举产生，对人民负责，受人民监督；由人大代表人民的最高意志，制定法律，决定国家的重大问题。在权限划分方面，国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、国家军事机关等由人大选举或决定产生，对它负责，受它监督；各机关在其宪法权限内处理属于各自职权范围内的国家事务。在中央和地方的权力关系方面，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方积极性、主动性的原则，但必须坚持中央的集中统一领导(《宪法》第3条)。在国家机关内部关系方面，人大及其常委会实行集体领导体制，而行政机关和军事机关则都实行首长个人负责制。在具体工作方面，不管在哪一个国家机关，具体决策过程都必须遵循民主集中制的原则，既不能出现“一言堂”的情况，更不能出现互相推委的情况。法治原则表现：第一，国家机关的设立和活动都有法可依，任何国家机关及其附属机构的存在都必须符合宪法和法律的规定。第二，国家机关作出决定、命令、裁判等工作的程序必须符合法律的要求，符合法律规范。第三，任何违反宪法和法律的国家机关的行为，必须予以纠正。选举和罢免国家领导人的程序：提出议案。全国人民代表大会主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院以及一个代表团或者30名以上的代表联名，可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案：审议议案。对国家机关提出的议案，由主席团决定是否列人大会议程；对代表团和代表提出的议案，则由主席团审议决定是否列人大会议程，或者先交有关专门委员会审议，提出是否列入大会议程的意见，再决定是否列人大会议程。表决通过议案。议案经审议后，由主席团决定提交大会表决，并由主席团决定采用无记名投票方式或者举手表决方式或其他方式通过。宪法规定，宪法修正案由全国人民代表大会全体代表2/3以上的多数通过；法律和其他议案由全国人民代表大会全体代表过半数通过。公布法律、决议。法律议案通过后即成为法律，由中华人民共和国主席签署主席令予以公布。人大代表在闭会期间的工作：全国人大代表在常委会的统一安排下，对有关地区、有关单位进行视察，就被视察的各方面的工作提出建议、批评、意见，但不直接处理问题；可应邀列席全国人大常委会会议以及各专门委员会会议；列席原选举单位的人民代表大会会议和人大常委会会议，一回答原选举单位对代表工作的询问，协助政府推行工作；有权按照法律规定的程序提议临时召集全国人大会议；向全国人大常委会提出对各方面工作的建议、批评和意见。人大代表的义务模范地遵守宪法和法律，在代表参加的生产，工作和社会活动中，宣传法治并协助宪法和法律的贯彻实施；与原选举单位和群众保持密切联系，接受原选举单位和群众的监督，原选举单位有权罢免其所选出的代表。保守国家秘密出席全国人民代表大会会议，认真参与对国家事务的讨论和决定，积极参加代表的视察活动。总理负责制总理负责制是指国务院总理对他主管的工作负全部责任，与此相联系，他对自己主管的工作有完全决定权。由总理提名组成国务院，总理有向全国人大及其常委会提出任免国务院其他组成人员的议案的权利；总理领导国务院的工作，副总理、国务委员协助总理工作，其他组成人员都在总理领导下工作，向总理负责；总理主持召开国务院常务会议和全体会议，对于所议事项总理有最后决定权，并对决定的后果承担全部责任；国务院发布的行政法规、决定和命令、向全国人大及其常委会提出的议案、任免国务院有关人员的决定，都由总理签署。中央军委主席负责制；第一，中央军委主席对全国人大和全国人大常委会负责，从而确认中央军委在中央国家机关体系中从属于最高国家权力机关的法律地位；第二，中央军委副主席和委员均由中央军委主席提名；第三，中央军委的有关重大问题要经委员会集体讨论，但是中央军委主席有决定权。中央军委其他组成人员必须接受中央军委主席的领导，中央军委发布的军令和其他命令须由中央军委主席签署方有法律效力。法制史清末商事立法的主要特点第一，以“模范列强”、“博稽中外”为立法原则。商事法典的制定从体例到内容，模仿西方资本主义国家的商法，同时商法在内容上注意吸收和反映中国传统的商事习惯。《破产律》尤重对传统商事习惯的采纳，在诸多方面沿袭了中国习惯。第二，在法典编纂结构和立法技术上，充分体现了照顾商事活动简便性及敏捷性的要求，以宽为主。在吸收各国商法和中国商事习惯的基础上，采取了与商为便的一系列规定.如对公司设立采取法定许可制度，允许公司变更其类型等，在客观上有利于鼓励私人投资近代企业。第三，带有封建残余和半殖民地法律的烙印。如对妇女经商能力进行了限制，各主要商律对外国公司均无规定等。礼法之争礼法之争，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订产生的理论争执。其一，关于“干名犯义”条存废。“干名犯义”作为传统法律中的重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，绝不能在新刑律中没有反映。其二，关于“存留养亲”。沈家本等人认为：“古无罪人留养之法”，存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能排除在新律之外。其三，关于“无夫奸”及“亲属相奸”等。“奸非”严重违反传统道德，故传统刑律予以严厉处罚。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严”。因此依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。其四，关于“子孙违反教令”。礼教派认为，“子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。法理派则指出：“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。”其五，关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权。礼教派认为，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样'大杖则走，小杖则受'，绝无“正当防卫”之说。法理派则认为：“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”。清末修律的主要特点和历史意义第一，在立法指导思想上，修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。清政府迫于激变的时局，不得不“改弦更张、'“参酌各国法律”进行变法修律，但在根本问题上又坚持修律应“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为清朝统治者变法修律的基本宗旨。第二，在内容上，修律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合。一方面，清末修律坚持君主专制及伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”，大量引入西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的封建内容与先进的近代法律形式同时显现于新订法律法规之中。第三，在法典编纂形式上，修律改变了中国传统的，诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。第四，修律实质是为维护清王朝摇摇欲坠的统治。修律是在保持君主专制政体的前提下进行的，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。清末修律活动虽然在主观上讲是一种被动的立法活动，本身也存在着根本的缺陷和局限性，但在客观上也产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典、法规的出现，不仅传统的“诸法合体”的形式已被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极大的冲击。修律为中国法律的近代化奠定了基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律建立起来的一整套法律制度和司法体制，对后世特别是北洋政府和南京国民党政府法律制度的形成与发展提供了条件。修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。修律第一次全面而系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，从而促进近代法治观念的逐步形成。修律在客观上有助于推动中国资本主义的发展和法学教育的近代化。清末司法机关的调整改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，以使行政与司法分立，并改省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关。在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统。实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。诉讼审判制度的改革第一，在诉讼程序上实行四级三审制度。第二，规定了刑事案件公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师活动的合法性。第三，在审判制度上，允许辩论，实行回避、审判公开等，并明确了预审、合议、公判、复审等程序。在审判规则方面，吸收了西方国家一系列新的司法原则，如司法独立、辩护制度等，但并未能真正实施。第四，初步规定了法官及检察官考试任用制度。第五，改良监狱及狱政管理制度。中华民国临时约法的内容，特点及其历史意义明确宣示中华民国为统一的民主共和国：“中华民国由中华人民组织之”；“中华民国之主权，属于国民全体”。确立了资产阶级民主共和国的政治体制和国家制度。实行三权分立的政府组织原则，采甩责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务院行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。规定人民享有广泛的权利及应尽义务。《临时约法》规定人民享有人身、财产、居住、迁徙、言论、出版、集会、结社、通信、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。这些规定反映了辛亥革命的积极成果，表现了资产阶级革命派标榜的民主精神。确认保护私有财产的原则。它以法律的形式破除了清王朝束缚私人资本主义发展的各种桎梏，打破了封建国家所有制，客观上有利于资本主义的发展。主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和防范。主要表现在：改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的政治权力。扩大参议院的权力，以抗衡袁世凯。《临时约法》规定参议院除了拥有立法权外，还有对总统决定重大事件的同意权和对总统、副总统的弹劾权。此外还规定，临时大总统对参议院议决事项复议时，如有2/3的参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。规定特别修改程序，以制约袁世凯。《临时约法》规定，约法的增删修改，须由参议院议员2/3以上或临时大总统之提议，经参议员4/5以上之出席，出席议员3/4以上之赞成方可进行，以防止袁世凯擅自修改变更约法。《临时约法》的制定和公布施行，是南京临时政府法制建设的重要成就，它肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和民主自由原则，它所反映的资产阶级的愿望和意志，在当时条件下是符合中国社会发展趋势