债权平等性的伪命题及其法律规制

债权平等性的伪命题及其法律规制

在私法中，如果考虑到几个不受担忧的债权人同时存在，谁必须优先考虑债权人的利益，并以债权的平等为解决框架。但是,这种平等性架构是否真的存在,是否存在依平等的假设而损害实质正义的可能,给司法实践带来了何种影响,长久以来并无人注意。而关于债权平等性问题的论述也只是简单的描述性说明,如“债权的平等性是说,对同一债务人的数个债权,只要已到清偿期,对债务人的一般责任财产都有平等的受偿权。‘债权人先为强制执行者,先受清偿,其他债权人,纵其债权发生在前,亦仅能就剩余财产满足之。设债权人破产,则所有之债权,无论发生之先后,均依比例参加分配。’由债权的平等性所决定,债权不具有优先效力。债权既不能优先于其他财产权利,也不存在先成立的债权优先于后成立的债权的问题。”一、债权实现机会的时间不同债权平等基于债权人的主体平等,而主体平等在法律上即指权利的平等,体现在债的关系上,则是指债权的平等。这是债权平等性假设的基础之一。主体平等是一个法律假设,法律无法作到真正的平等,因此,才在宪法上宣扬人的平等性。宪法的主体平等规定也以各类权利的平等保障为体现。而法律的权利规定也仅仅是保护主体取得平等机会的可能。我们认为,基于主体平等的债权平等假设是不成立的,原因如下:首先,信息传递理论和博弈理论证实了债权平等是一个可能性较小的命题。对债权人而言,其债权得到实现的机会并不相同。债权人与债务人的业务关系是债权实现的一个重要影响因素。如果双方的业务关系不错,以后有长期合作的大量机会,则债权人可能会因为其与债务人的良好关系而难以得到到期债权的实现,原因并不是债权人放弃如期实现债权的权利,而恰恰是关系稳固导致债务人以此为借口拖延债务。因为长期合作是多重博弈的模型,在一方合作而另一方背叛时,背叛方会获得更高的利益。另一方面,债权人则因为长期合作的利益期待而不能冒然用尽各类救济手段,因而无法迫使背叛的债务人尽早还债。反而那些和债务人关系不是很稳固的债权人却有可能得到如期实现债权,原因是债务人要么有长期与债权人合作的愿望,因而需要树立良好形象,以如期偿还债务以表明其为一个守信的合作者而不是背叛者,从而获得下一轮商业博弈中与对方合作的利益;要么因债权人不考虑情面而用尽各种救济,迫使债务人尽早还债。因此,同一债务人的不同债权人因其与债务人的业务关系不同其能够实现债权的机会也不平等。其次,外在因素影响主体的平等性。作为债权人,其资产、背景、领导人的能力与性格、国家经济政策等都会影响其获得平等偿还债务的机会。资产雄厚的债权人有资金支持其用尽各类救济以实现债权。背景因素可能成为债权人实现债权时容易被人遗忘的重要因素。比如在国家鼓励下岗职工创业、鼓励大学生创业的政策下,下岗职工和大学生创办的企业的债权实现和债务企业领导人的同情心、对政策的认同度等具有密切联系。以前我国存在诸多的官办企业,如法院、公安机关等创办的公司,其作为债权人和一般民办企业作为债权人实现债权的可能性是截然不同的,前者往往可以轻易实现债权,而后者往往需要排队等候。这说明债权人的背景对债权的实现具有重要影响作用。不同的债权企业的领导人能力、性格不同会影响其追偿债务的决策,因而也必然影响债权的实现机会。作为债务人,其资产、背景、领导人的能力、性格、国家经济政策等也同样会影响不同债权人的债权实现程度和机会。第三,法律规范的种种规定往往在制度上解构了债权实现机会的平等性。比如,诉讼费用的预交制度在一定程度上否定了债权人平等实现债权的机会。即使国家规定了诉讼费缓交、免交制度,但并不能解决全部问题。穷困的债权人由于交不起诉讼费而无法获得公力救济,其债权就可能因时效制度(即使其采取一切办法保证了最长诉讼时效的保障,但往往在漫长的追债中失去了债务人的情形在当下中国是常见的,比如债务人突然消失或因未年检而失去资格等)的设定而丧失。债权平等性的假设所需要的事实前提是主体的平等,而主体平等在法律上实质是权利平等。权利当然包括债权。以不同主体的权利平等证明不同主体平等,再以不同主体平等证明不同主体的债权平等,而权利是债权的上位概念,所以其证明实质是以上位概念的共性(权利平等)证明下位概念的特性。由此可见,债权平等性假设事实上是一个没有论证的自我证明体系。更为令人沮丧的是,主体平等在信息传递、不同债权人与债务人的关系差别、债权人的背景等差异的前提下显得非常的经不起考验,同时公力救济又为主体的事实平等提供了事实障碍。因此,法律的平等只是在有限的题域内忽略其他制度与事实影响下的平等,这为追求形式平等而放逐实质平等提供了借口。但生活的联系消解了法律平等的假设。退一步讲,债权平等在形式上也没有满足平等的要求,比如放弃了先到期先偿付的排队原则就是放弃形式平等的体现。二、债权的平等性债权平等性作为一个法律假设,其根由还在于债权不具有公示性,因而各债权人往往无法知晓债务人是否还存在另外的债权人(借助抵押登记可以间接公示债权的除外),不知晓其他债权人的债权大小,也不知道其他债权人的债权到期日,更不知晓债权人和债务人的债权设立的条件和履行条件,当然也不知道是否存在其他债权人和债务人共谋以损害部分债权人利益的情形。因此,债权人对于债务人的其他债权往往缺乏完全的信息,如果法律不假设债权具有平等性的话,债权人为了保证自己的利益,就必须一一去查证债务人的各项几乎无法为私力所证实的债权,因而债权人将需要支付非常庞大的信息成本,这必将导致交易因成本效益分析而取消,也最终导致无法促进交易的实现,进而影响社会的进步。由此,法律无法通过合理手段保证债权人对债权的设立与否、设立条件、债权的行使条件和方式进行充分的判断,但又要保证促进交易、降低交易的成本,因此,通过拟制的手法认为债权具有平等性,使不具有担保的债权平等的按比例受偿。足见,债权平等性是法律在交易成本控制方面的无奈的技术性处理的结果。但是,这种处理并非适当的。首先,尽管理论上债权人由此可见,债权的平等性的技术性基础并不能证成其正当化,同时法律又规定了突破债权平等性的制度,造成立法的浪费。三、虚假假设的后果债权平等性不仅具有基础上的虚构性和技术上的不当性,而且基于债权平等的法律创制还存在巨大的法律漏洞。这主要表现在如下几个方面:首先,债权平等的假设违背了生活中的“排队”常识。在日常生活中,先到先得是一个基本的常识。而债权平等性则推翻了这一生活常识,使得具有不同到期日的债权人同时按照比例实现债权。在私法领域,法律违背生活的结果有四种:一是生活被迫完全改造为法律规定的态样,但这样通过上层建筑直接改变日常生活的作法违背了马克思主义经典论述中的物质决定意识这一基本的哲学观念。通常,法律会通过诱导机制引导人们改变一些生活习惯和方式,但对于依据规定条件下的生活习惯和方式进行的活动产生的客观结果,在生活习惯和方式未改变前法律直接去干涉、安排而不是去通过诱导人类行为的改变,这是法律的暴力体现,而这在私法中并非值得推广。另一种结果是法律被搁置或违反,也就是说,违背生活的法律不能得到完全地遵守。前述对债权平等性的事实反证也表明了债权平等的法律制度并未得到良好地遵循。还有一种结果,那就是法律得到表面的遵守,而实际上人们仍然在遵循习惯。法律只有在法院的法条主义判决中才得到体现,但却往往被执行难的事实消解了其法律的执行力。在当下中国,这是一个现实的问题,而不是一个假设性的结论。第四种结果是,生活被改变了,但其改变的结果是人们发现了某种可以逃避其不愿意遵守的法律的新途经,即法律未被遵守,生活习惯和方式也发生了规避法律的改变。上述四种结果,只有第一种是立法者所期望的,其他三种中,第二种是公然的对抗法律,此时法律可以检讨,可以考虑一些修正,这时的问题并不严重。最为严重的是第三种和第四种结果,因为在这种情况下,立法者往往难以发现法律被架空,也往往缺乏修正法律的动机和机会,从而导致问题被隐藏起来。最优的第一种结果在事实上并不存在,因为“政策——对策”、“纸面上的法律——生活中的法律”永远是对立的博弈,该博弈中的最优选是二者都配合,即第一种结果,生活接受法律改造,法律对生活进行规范。但我们知道,如同囚徒困境一样,法律的信息传递显示其一直是合作的,那么,生活的最佳收益就是通过背叛来获得最大收益。也就是说,后三种结果将是最终会出现的结果。当然,二者一致的可能性是存在的,其次,债权平等制度本身是种破坏平等性的制度。将不同到期日的债权(有时还包括未到期的债权第三,债权平等制度损害了某些债权人的期限利益。期限利益一般是指未到期的权利被提前终止时产生的损失。但实际上,已经到期的权利被拖延时也存在期限利益损失。在债权平等性制度中,早到期的债权如果早日实现,可以使其损失更少的利益,比如利息等孳息损失会减少,也可以保证其有更多的投资机会赚取更多的利润,甚至可以减少或避免由于错失投资机会而造成的第三人的纯经济损失。相反,在大多数情况下,未到期债权的提前实现则可能增加其期限利益。债权平等性假设在这里反而证明了未到期债权比到期债权更多地获得了法律的保护,从而说明债权平等性是虚假的命题,尤其在破产还债程序中更是如此。第四,债权平等假设反映了以公示方式设定对第三人的权利保护边界的制度的缺陷。权利只有公示才能为第三人所知晓,因而公示为第三人决定其交易行为起到信息传递的作用,使其能够根据公示所显示的信息作出决策。但是,债权的私密性和相对性是客观的市场需求,交易当事人一般不愿意透露其交易条件、交易过程、与谁交易等信息,在商业上这些构成商业秘密。商业泄密会对交易当事人造成一定的损害。因此,交易公示的缺席是由市场本身决定的。如前所述,债权平等性是以债权不能公示为制度基础的,质言之,债权平等性是以债权人无法知道债务人尚有其他债权人及债权性质这一客观推定要件的满足为充分条件的,亦即对第三人保护的边界是第三人无法知道债的存在或债的状态。因此,人们假设了任何第三人都和债权人一体保护即可满足公示缺席造成的权利混沌状态。结果导致无法知道——亦即公示的缺席——这一客观要件隐入了幕后,我们看到的只是简单的债权平等制度配置。但是,以公示的在场或缺席作为第三人债权保护的边界在客观上忽略了当事人主观意思对债权实现的基础性作用。而事实上,债权人可以在其他债权人(第三人)之前抢先通过诉讼并执行而取得先于其他债权人受偿的利益,尽管在理论上所有债权人均是平等的,但债权人的诉讼行为表达了其强烈的债权实现意思,并获得法院的支持,从而导致债权平等性的消失。足见,债权人的主观意思的强烈表达在一定程度上客观地消解了公示缺席带来的债权人无法知道债务人尚有其他债权人及该债权的性质这一混沌状态对其产生的不利后果。第五,市场中的债权的平等性限制了促进交易的私法目的的实现。市场中的债权天生是竞争性债权,通过竞争,各债权人竞相为实现交易目的而努力,结果会产生最有竞争力的债权人实现债权,而最没有竞争力的债权人则会晚实现或部分实现甚至不能实现债权。所有债权人都在不知道其他债权人为谁的条件下,为免于被其他债权人争先,债权人会尽力竞争,因而必然促进交易及其私法目的的实现。因此,债权平等性假设在生活中的适用是非常有限的,诸多因素证立了债权平等无法实现的事实。同时,债权平等性制度也导致了诸多问题,债权平等性违背生活规律,否认交易的目的实现的竞争性前提,忽视实体正义而强调形式公平,又以自身的矛盾逻辑否定了其存在,更忽略了债权平等的事实前提的难以证成性和技术性基础的非正当化,因而是一个十足的理论假设,是个可以被反证推翻并应该被推翻的命题。四、解构的必要性债权的平等性制度经过前述论证遭到了彻底的解构,其存在的必要性全然丧失。但是,基于债权平等性的诸多法律架构如何配置、修正甚至废除,则需要一个替代性原则。(一)担保性债权的优先性很难认定或许有人会担心,在债权平等性被解构后,平等性都不讲了,与其对应的优先性会缺乏存在的逻辑基础。这种担心是多余的。在债权平等性解构后,担保性债权的优先性不是以一般债权的平等性假设为前提的。“债权防范中的物权担保、保证(二)代位权诉讼的结果就是不平等债权人的代位权行使效果归属存在理论争议。基于合同相对性原则,在理论上存在一个入库规则说,即债权人行使代位权是代债务人行使权利,由此获得的一切利益均归属于债务人,债权人不得请求次债务人直接向自己履行义务。债权人行使代位权胜诉后,次债务人应向债务人清偿债务,而代位的债权人并不能因其积极行使了代位权而获得优先受偿的权利。该规则机械地理解合同的相对性,其结果是所有债权人机械地比例分配债权人通过代位权诉讼而获得的债务人财产。此种所谓平等实则是不平等的,它忽视了付出努力的行使代位权的债权人的利益,助长了不劳而获的期望(对于未参与代位权诉讼者而言),对整个社会并无任何益处。另有人提出由全体债权人平均分配债权人行使代位权所获得的财产。(三)生效的法院判决或仲裁需要说明的是,在逻辑上,可能会有人诘难说,法院的判决、仲裁的裁决需要依据排队原则来作出,又将生效的法院判决、仲裁裁决作为排队的一个标准,产生了逻辑上的循环错误。