商标权的性质及混合取得模式的弊端

商标权的性质及混合取得模式的弊端

一、供者与商品或服务的对应关系该商标的本质内涵是一种识别和区分不同供应商和服务于各自产品和服务的符号工具，需要保护现代法律制度。否则,商标的区别功能不仅无法得到展现,商标也难以被称为真正意义上的商标。二、产权：自然所有权或法律依据(一)商标的概念定义1.主体商品或服务相区别的标识《英国商标法》第1条将商标界定为:“能够清晰而明确地将某主体的商品或服务与其他主体的商品或服务相区别的标识。”日本2008年《商标法》第2条将商标界定为:文字、图形、记号、立体形状或者它们的组合,或者它们与颜色的组合,作为以营利为目的生产、证明或者转让商品者(服务者)在其商品上(服务上)使用的标识。2.商标的使用与商品归属本文认为,商标即为一种区别不同商品或服务的生产经营者所提供的商品或服务的商业标志。商标的确立及其使用在于服务其区别不同生产经营者的商品与服务的各自归属。在我国注册取得商标专用权制度视域下得知,商标获准注册抑或未注册的首要特征便在于区别性(识别性),商标使用似乎是可有可无的条件,这实质上是对于商标权的私权属性的否定。(二)产权是私法意义上的财产权1.我国商标权的自然正当性对于正义的不懈求索是人类良知的光辉闪现,而正义却有着一张普罗透斯似的脸,变幻多端而形态各异,其在各得其所之含义的解说下仍旧暧昧不已。权利的“功利创设者”无疑属于法律,而法律“创设”权利的凭靠却是权利取得的道德正当性。与其说这是一种创设,不如说其是“承认”更为恰当。常识、常理、常情(公规)决定法律,而非法律决定常识、常理、常情(公规)。以之贯通于商标权的形成机制,则商标权的自然正当性在于商标使用人的劳动付出与伦理努力,而非法律断然决定商标权的形成。故而,与其说我国《商标法》创立了商标专用权,倒不如说其是一种商标专用权的公示载体。2.创造性活动是知识产权产生的源头有学者基于融合私权与法定权利的思路认为,以权利来源而言,其属于自然权利,创造性活动是知识产权产生的源头;以权利依据而言,其属于法定权利,立法规定是知识产权产生的现实依据。以劳动为限界定财产权,“人们总是更为勤劳,也更为自觉,进而学会热爱经自己的双手而结出劳动果实的大地”三、商标与商标专用权的区别(一)商标权的确立一般而言,惟有注册商标权人才享有注册商标专用权。虽然商标权与注册商标专用权并不应当被等而划之地对待,但“侵犯商标权就是侵犯注册商标专用权”的观念依然盛行于时下的我国法院。从历史的角度而言,制定于1982年的《商标法》虽然以“注册商标专用权”保护商标权,囿于彼时的私权神圣的观念较为淡薄,立法者仅仅以“注册商标专用权”指代商标权。这里隐含的含义是,若彼时的以及此后的私权神圣观念流传,则可以在我国语境下,将“注册商标专用权”与“商标权”画等号。但“注册商标专用权”与商标权在当下的区别是较为明显的,硬性地将二者画等号,并不明智,也不可取,可等同看待“注册商标专用权”与“商标专用权”的含义。(二)商标权的广义狭义广义上的商标权商标所有权人有权自由地独占使用自身的注册商标,亦有权自由地许可他人使用(有偿或无偿),还有权自由地转让、放弃以及禁止他人使用该注册商标。“商标专用权”这种表述仅仅展现了商标权的最基本的权利内容,无法完全展现商标权的所有权利内容,也无法完全体现商标权的无形财产性的精髓。有学者精辟地指出,商标权有广义与狭义之分,广义的商标权指的是,商标所有人对其注册商标享有的专有权以及未注册商标使用人对其使用的未注册商标享有的使用权;狭义的商标权是指,商标所有人对其注册商标所享有的所有权。故而,广义上的商标权不仅包含注册商标人享有的注册商标使用权与禁用权(狭义上的商标权),也包含一定范围内的未注册商标人所享有的不完整的商标权。注册商标专用权指的是,注册商标所有人所享有的独占使用权(包含了禁用权)。四、考虑到从商标获取模式考虑的反思(一)使用和购买模式进行反思1.“意图使用”注册美国1989年《兰哈姆法》规定,已经被实际使用是获准在主注册簿上进行注册的前提条件,否则,只能基于“意图使用”而申请注册。美国《兰哈姆法》第1051条规定,“意图使用”仅仅是商标注册的条件,而非商标授权的条件。但为了避免“意图使用”被滥用,防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标,它对该种形式的商标注册作了严格限制:第一,申请注册未实际使用的商标,必须具有善意的使用意图,并提交使用的声明。第二,经过审查、公告和异议等程序后,专利商标局颁发“准许通知书”,而非注册证书,申请人有义务于特定期限内举证证明,该商标已被实际使用,才可获准注册并颁发注册证;基于“意图使用”的申请者如果在经过2次延长后,最长在36个月的时间内仍然没有实际使用商标的,那么不能获得注册。第三,在实际使用之前,申请注册的商标原则上不得移转。也就是说,在美国“‘意图使用’注册也不过是一种初步注册,一个商标要真正成为成熟的商标,必须要有紧接着在商业中的‘实际使用’”依据《兰哈姆法》的规定,商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件,却是取得商标注册和转让商标的前提条件。这种立法模式,既吸收了注册取得模式的优点,又兼顾了使用取得模式的长处:对于“使用意图”的规定使得商标重复的可能性降到了最小;最终的商标注册仍旧是要求实际使用,这降低了商标圈占的可能性,保证了注册商标的实用性。2.吾辈生活在世界范围内使用取得模式的评价商标是在“使用”中产生的权利,对“使用”的保护是商标法价值的基点和立法的动因。商标不是百年老窖,珍藏越多越好,也不是商业秘密,拥占越多越能抢占市场竞争的制高点。商标的价值在于通过市场上的使用建立起自己的美誉度,从而拥有消费者市场。若吾辈生活于一个仅有数人的世界里,注册取得模式应当被彻底抛弃,使用取得模式无疑是最为合理的方式。但吾辈生活于一个人口总数约14亿的国度,在“世界是平的”的大背景下,人与人之间的经济往来日益繁多,若是没有一个简单明了的公示手段保障商标专用权的分配,则这个权利的取得以及矛盾冲突会非常棘手;故而,使用取得模式得之于公正,却失之于效率功利。但是,这个公示手段的唯一方式不是注册,注册仅仅是可供选择的方式之一。商标法的目的是,通过阻止他人使用相同或相似的标记欺骗消费者或造成后者的混淆,从而营造一种公平的市场竞争环境。(二)注册恢复模式的反思1.注册取得模式法国1857年《注册商标法》是世界上第一个以立法形式确立商标权注册取得模式的法典。在实行注册取得模式的国家与地区,商标权产生的唯一途径是注册,不注册不享有商标专用权。法国1964年《商标法》规定:“单纯将一个标记作为商标使用不产生任何权利。”换言之,当注册商标与已使用的未注册商标发生冲突时,优先保护注册商标。注册取得模式的优点主要有三点:第一,权利明确稳定,维权成本低;第二,便于国家对商标使用情况的监管;第三,公示制度有利于商标交易的安全。法国对未注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711-4条的规定中,该条规定:“侵犯在先权利的标记不得作为商标,尤其是侵犯:1.在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第6条之二所称的驰名商标……”巴黎公约所称的驰名商标包括未注册驰名商标,由此可见,《法国知识产权法典》并不排斥对未注册驰名商标的保护。同样实行注册制的日本也在一定范围内吸收了使用取得模式的优点。1959年《日本商标法》在采取注册取得模式的基础上,在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本的商标立法来看,这两个国家的商标权取得制度实质上是实行注册取得模式,使用的因素只是在某些时候作为保护未注册驰名商标的考量因素。2.注册取得注册商标即为财产,无注册制度或无注册取得我国《商标法》奉行了商标专用权注册取得模式。根据我国《商标法》第4条、第31条和《中华人民共和国商标法实施条例》第19条的规定,注册是商标专用权获得的唯一途径,在注册机制上采取先申请原则,只在概率极低的“同日申请”情况下,才考虑“谁先使用”的问题。如果是同一天提出商标注册申请,但申请人都没有使用或者同日开始使用的,那么通过协商或者抽签的方式来决定。商标注册不以商标的实际使用为前提,即使是“意图使用”的要求都不需要。换言之,我国《商标法》规定的注册取得商标专用权制度,仍然以“注册即为财产”作为理论范式,将作为公示手段的注册当作商标授权的依据,并赋予注册取得效力的唯一性、绝对性和至上性。如此,注册取得商标专用权制度难免再度异化为一种形式化的“官僚财产”。商标权注册取得模式推崇者认为,商标使用要求虽具有守护商标注册制度上的诚实信用原则的功能,但无法否定商标注册制度的巨大功利价值,若无注册制度的规制,难以形成有序的良性竞争秩序。“注册制度在私法层面上明确了商标权利的归属和保障了交易安全,公法层面上又有助于国家对于商标的适度管理和监控。”3.使用取得主义。根据《商标法》第1代2域外立法对于注册的效力定位对我们准确定位注册之效力有颇多启发。《印度商标法》第31条规定:“注册为商标权有效的初始证据。”《埃及知识产权法》第65条规定:“除非有证据表明第三方已经在使用,否则凡进行商标注册并自注册之日起已使用5年者,应被视为注册商标的所有人。”印度与埃及将注册视为一种确认商标权有效的初始证据,但在先使用人有权利举证推翻这种注册效力。长久以来,“《商标法》都将注册定位为商标权取得的手段和工具,并赋予注册取得商标权效力的至上性、唯一性和排他性......导致为程序的注册被异化为实体意义上的授权,也为注册机关‘垄断性寻租’提供了可能。”坚持使用取得主义或许可能会忽视注册制度的便利功能,但是,注册不应当成为一种权利的获得缘由,它仅仅代表一种公示手段(初始证据)。抽象的权利仍旧是一种权利,法律不会无缘无故地创设一项权利,法律亦不会妄加断送基于合法劳动获得的私权。如果说法典记载了某项权利,便认为该项权利是法律授予的,则显得与现实不符;法典只是描述了某项权利,并使得该项权利成为人们可以便利观察到的权利。商标法上的注册制度是为了鼓励人们进行有使用目的的注册,以便在满足私人商标使用需求与优化商标管理秩序之间取得最大化的功利。若无法合理重构我国的商标权取得模式,则可以退而求其次。故而,即使在注册取得商标专用权制度下,亦应当基于平衡利益原则的考虑,适度保护驰名商标所有人的合法权利;基于商标正当使用原则、商标法宗旨以及诚实信用原则,适度保护未注册商标利益人。在我国当下的商标权取得模式下,商标使用获得的商标权仍是一种不完整的商标权,且这种不完整的商标权的获得亦需要一定的条件。若未注册商标人的真诚使用在不侵害注册商标专用权时,这即会带给其一定的正当利益,这种正当利益在满足一定的条件时即可上升为一种权利。利益的获取与利益冲突的解决皆需要评价利益的正当性,惟有获得正当性评价的利益方可质变为某种权利。(三)混合融资模式的反思1.英国的商标权取得模式英国与德国是商标权混合取得模式的代表国家,它们坚持使用与注册并行的商标权取得模式。英国曾一度坚持商标权使用取得模式,而1905年英国《商标法》的颁布打破了使用取得模式的一统地位,商标注册成为商标获得法律保护的另一途径,至此以后,使用与注册并行的商标权取得模式成为英国的立场。德国早期奉行商标权注册取得模式,其立法机关于1934年肯定使用取得模式。根据德国1995年《商标法》第4条之规定,在德国通过注册、使用和认证驰名商标均可以获得商标权,但通过使用获得商标权的商标在一定范围内具有一定知名度要求。若是将未实际使用,甚至于连意图使用都不存在的注册作为商标权的获取方式,则上述对于注册取得模式的批判同样适用于对于混合取得模式的批判。2.商标法所承认的商标权汪泽先生认为,商标使用在满足一定的条件下已获取了我国商标法所承认的商标权,从这个意义上而言,注册与使用皆为商标权正当性的显现方式,亦可将二者皆作为取得商标权的正当手段,二者皆具有公示公信力是如此主张的主要原因。五、注册授权模式我国商标专用权取得模式的重构应当坚持两个基本方向:第一,应当果断抛弃注册取得模式(注册授权模式)。第二,不宜于单纯地遵从使用取得模式,必须汲取注册取得模式的效率功利价值。坚持这两个方向,意在寻求注册与使用的平衡之局,以使用为中心构建新的商标专用权的取得模式。寻求注册与使用的平衡之局与承认商标权的私权本性,这二者并不是矛盾的对立体。(一)基本原则—兼具注册与使用的取得方式界定为从根本上防范我国商标“抢注”和“注而不用”的“符号圈地”现象的泛滥,应当借鉴并吸收前述美国的合理经验,将商标的使用或者“意图使用”作为商标专用权取得的必要条件,商标注册人必须提供实际使用或“意图使用”的证据,才可能获准注册并取得商标专用权。这种兼具注册与使用的取得模式适用于所有的商标类型,包括普通商标、达到一定知名度的商标以及驰名商标。在“意图使用”方面,进一步借鉴美国《兰哈姆法》第1051条的经验,规定“意图使用”可以获准注册的同时,基于“意图使用”的申请者,应至少在注册之日起6个月内向商标局提交“实际使用”的宣誓声明。如果最迟在注册申请提起的一定时间(24个月或更长的时间)内,仍然没有将商标实际投入使用的,则“意图申请”注册的商标将自动无效。当然,对于商标之所以称之为商标的必要条件,是指该商标必须具有一定的显著性,或者该商标通过大量地、持续地以及深入地使用获得“第二含义”。之所以强调商标的使用,是因为“使用才是商标保护的启动器,是商标价值的增长点和显著性力量的源泉,也是商标权人和政治国家之间对价保护的立场和‘基点’......如果说是商标的‘使用’赋予了商标以‘财产权’性质之生命的话,那么在权利诞生之处,商标的实际使用就必须业已存在。”(二)注册商标专用权商标使用人通过举证证明自己已经对于某个商标进行了一定期限的使用,使得该商标具有“一定的知名程度”,并且证明自己具有继续使用的意图,可以通过向有关商标注册管理部门进行备案登记,即可以获得商标专用权。当然,这种兼具使用与备案的取得模式不仅要求该种使用使得商标达到“一定的知名程度”,也需要国家的商标管理体制的改变,以顺利推行这项制度的实施。对于效率问题,可以通过大数据的计算机载入方式,使得该种备案制度具备注册制度的效率价值。(三)自动获得商标专用权《德国商标法》第4条规定,商标的注册和使用均能获得商标专用权,尤其是未注册的驰名商标应赋予其商标专用权。应当承认通过真实使用使得商标达到驰名程度的,可以自动获得商标专用权。驰名商标的背后隐藏的是良好的商业信誉,为了保护驰名商标的巨大商业信誉,继而敦促商标使用人真诚而持续地使用商标,应当给予驰名商标自动获得商标专用权的特殊权利,如此,也可以扑灭应不应当给予未注册的驰名商标跨类保护的聚讼之火。(四)产品撤销条款—创建体系性的配套措施第一,应当借鉴美国《兰哈姆法》1052条的经验,规定“无论商标注册申请的先后,两个或两个以上的申请人基于诚实的同时使用,只要不会导致对公众的混淆和欺骗,就可以在相同或者近似的商品上,分别注册相同或近似的商标”。引入同时使用的“并存”注册制度,既是对商标“使用秩序”的一种客观尊重,体现商标权的劳动财产权属性,也有利于遏制“抢注”者捷足先登,通过注册身份排挤同时使用者。第二,应当借鉴《英国商标法》第48条与《印度商标法》第33条有关“默认使用”的经验,规定“在先商标所有人在明知的情况下,如果连续5年默认某一注册商标的使用,则不再享有对该商标宣告无效的权利,也不能禁止他人在相同或类似商品上的使用,除非该商标注册构成恶意”。当然,该商标在先使用人有权利继续在原有范围内继续使用。如此,