论游戏直播画面的法律属性

论游戏直播画面的法律属性

2015年5月9日，广州斗鱼通讯社和上海耀宇文化传播有限公司的版权侵权和侵权纠纷（以下简称“斗鱼事件”）结束。在这种情况下，判断“游戏画面不是作品”。一、游戏直播画面是否属于计算机软件的作品国内对于游戏直播画面法律属性的讨论缘于斗鱼案。该案一审判决认为游戏画面不属于著作权法规定的作品。这一观点引起了学界的广泛讨论。针对游戏直播画面是否属于作品的问题,学界有三种观点:第一种观点认为,游戏直播画面不是著作权法意义上的作品。许多学者支持这一观点,但支持的理由略有不同。有学者认为,游戏直播画面并未超出游戏程序预设的范围,游戏用户的行为仅仅只是实现了游戏程序中众多可能性中的一种而已,因此,其行为并未创作出超出原有作品的新作品第二种观点认为,游戏直播画面是著作权法意义上的作品。但学者在支持这一观点的理由上存在分歧。有学者指出,游戏直播节目中除了计算机软件的运行界面外,还包含了一系列创造性的劳动,如摄影中镜头、灯光的选择以及合成等等第三种观点认为,应该分情况讨论游戏直播画面是否属于著作权法意义上的作品。有学者认为,判断游戏直播画面是否属于作品,其关键在于游戏用户的行为是否对游戏画面做出了独创性的贡献,在实践中有三种情况:第一种,在一些简单的游戏中,开发者的预设起主要作用,游戏用户没有独创性的贡献;第二种,游戏用户的主要目的在于竞技,独创性贡献较低;第三种,在一些给予用户定义自由的游戏中,用户能够更好地彰显与游戏本身无关的个性化内容,从而具有较高的独创性通过上述三种观点可以看出,学界之所以在游戏直播画面的法律属性上产生分歧,原因在于以下两个方面:首先,对于游戏直播画面的构成要素认识不清。在上述观点中,游戏直播画面或者被界定为计算机软件的用户界面,或者被界定为包含了人物、剧情、场景的类似电影画面,或者包含了镜头的选取、灯光、摄影等一系列具有独创性的行为,亦或是将游戏用户的行为作为决定性的要素。对游戏直播画面构成要素的内在分歧,导致了学者在探讨问题时缺乏一致的认知基础,进而造成了观点上的分歧。其次,在作品的认定标准上,强调的侧重点不同。在论证游戏直播画面是否构成著作权法意义上的作品时,有的学者强调独创性的认定,而有的学者强调创作意图。在强调独创性的学者当中,有的更加注重游戏用户行为的独创性贡献,有的则注重于游戏画面本身的一些要素。侧重点的不同,使得学者最后得出的结论不尽相同。笔者认为,要厘清上述问题,必须对游戏直播画面的构成要素和我国著作权法认定作品的标准进行分析和说明,然后据此对游戏直播画面是否属于我国著作权法意义上的作品做出判断。二、直播产生的画面游戏直播画面,按照通常的理解,是指对游戏玩家的游戏行为进行直播而产生的画面。这其中包含了三个要素:一是游戏用户界面本身所呈现的画面,二是游戏玩家的行为在画面上的体现,三是具体游戏直播行为在画面上的体现。(一)移动支付显示及其作业量游戏直播画面的第一个构成要素为用户界面呈现出的画面。游戏程序在诸如智能手机、笔记本、平板电脑等移动电子设备屏幕上的显示往往被称为用户界面(UserInterface),而用户界面中包含的所有内容均被称为游戏素材。游戏素材主要包括:图示、数位材质、人物、音乐、音效、字型、动画模型等等(二)游戏用户主要类型游戏直播画面的第二个构成要素是游戏玩家的行为所呈现的画面。要把握这一要素的性质,就必须进一步理解何为“游戏玩家”以及游戏玩家有何“行为”,因为游戏玩家的不同行为对于最终呈现的游戏画面影响重大。根据价值目标的不同,游戏玩家可以分为六种:社交型玩家、自由型玩家、成就型玩家、博爱型玩家、比赛型玩家以及破坏型玩家。社交型玩家希望与他人建立互动的社交联系;自由型玩家喜欢创造和探索;成就型玩家渴望学习新事物和完成新挑战;博爱型玩家希望以某种方式报答他人或他人的生活;比赛型玩家希望完成游戏系统设定好的目标;破坏型玩家则希望通过破坏游戏系统中的生态获得成就感通过查看斗鱼直播平台“热门分类”标签下的游戏直播,发现热门的游戏直播均为对战类游戏,如《英雄联盟》《炉石传说》《Dota2》以及《守望先锋》等等通过以上分析可以看出,在“游戏玩家的行为”这一要素中,游戏玩家往往是指高水平的比赛型玩家,而这些玩家的游戏行为是对其游戏意识以及具体游戏操作的展示,目的是为低水平玩家赢得游戏胜利提供学习的样本。(三)游戏直播行为游戏直播画面的第三个构成要素为游戏直播行为所产生的画面。游戏直播行为主要分为两种,一种是游戏主播的直播行为,另一种是游戏赛事的直播行为。游戏直播行为的不同,往往决定了其直播过程中产生画面的不同。1.游戏结束后,主播与直播玩家互动在这一类直播行为中,游戏主播往往以普通玩家的视角对整个游戏的过程进行忠实记录,其中偶尔穿插一些玩法和操作技巧的说明,并且在游戏过程中或一局游戏结束后,主播还会与观看直播的玩家进行互动。这一类直播行为所产生的画面主要包含两部分:一部分是呈现在观众电子设备屏幕上的游戏界面,这是整个直播画面的主要内容;另一部分是由摄像头记录的关于游戏主播的表情、穿着及其直播地点(通常为主播所在居所)的画面,这部分画面通常位于直播游戏画面四个角落中的某一个,在整个画面中处于次要地位。2.开幕式以及现场的专业主持这一类游戏直播行为的对象往往是类似于斗鱼案中的大型游戏赛事,如《Dota2》国际邀请赛(TI)以及《英雄联盟》职业联赛(LPL)。游戏玩家除了可以在电脑上观看直播,还可以亲临比赛现场进行观看。在比赛现场,主办方通常会邀请一些游戏圈内的著名嘉宾对游戏过程进行解说,并且会在场内的大屏幕上播放一些游戏中的精彩镜头、参赛选手以及现场观众的特写镜头。除此之外,现场的专业主持往往使得比赛现场变得更加热烈,也使观众情绪变得高涨,从而营造出与一般游戏直播完全不同的现场气氛和感受。游戏赛事直播行为所产生的画面可以分为两种:一种是游戏客户端上的画面,独立于参赛选手之外的专业嘉宾和解说对游戏中实时发生的精彩画面进行捕捉和选择,如《Dota2》中的“单杀”和“团灭”等画面。另一种是游戏比赛现场的画面,这一画面类似于电视直播,不仅包含了现场主持以及工作人员对于比赛中的选手和观众画面的剪辑,还包含了灯光、摄影以及场地策划等各种工作人员的努力。三、游戏直播画面是否构成法律规定的要求在明确了游戏直播画面的构成要素之后,还需要了解我国著作权法对于作品的具体要求,才能对游戏直播画面的法律属性作出最终的判断。关于《著作权法》对作品构成要件的要求,可以从两方面进行说明:一是学者对《著作权法》中具体规定的解读;二是法官依据《著作权法》的规定在司法实践中作出的总结。(一)独创性的概念是文学、艺术和科学《著作权法实施条例》第(二)条对作品的概念进行了界定:作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。对于这一规定,学界有三种解读。第一种观点认为,实施条例中对于作品概念的界定,表明了作品应该具备的三个特征:首先,作品是思想和情感的表现形式,而不是思想和情感本身;其次,作品应该具备独创性,且是指形式上的创新,而非思想或理论观点的创新;最后,作品的表现形式属于文学、艺术和科学范畴第二种观点认为,著作权法所保护的作品,必须达到法律要求的实质条件和形式条件。作品的实质要件指的是作品的“独创性”,而独创性又包含“质”与“量”两个方面。在质的规定上,独创性要求作品必须来源于作者自身,而不是对他人作品的抄袭;在量的规定上,独创性要求作品达到一定的创作高度,但对创作高度的要求在不同的法系以及不同案件中的判断各异第三种观点认为,作为著作权客体的作品,通常应该具备下列三个条件:首先,应该是文学、艺术和科学领域内的一种表达形式而非思想;其次,具有独创性,而这种独创性应来自于作者的独立创作和最低限度的创造性;最后,应该能以某种有形形式复制总结上述三种观点可知,学界认为著作权法意义上的“作品”大致包含以下几个方面的要求:第一,作品应该属于文学、艺术和科学领域;第二,作品是思想的表达形式而非思想本身;第三,作品应具有独创性;第四,作品具有可复制性。在这四个方面中,学界最为关注的是作品独创性方面的问题,且认为独创性通常包含独立创作与创作高度两个部分。(二)独创性的复制对于独创性的认定,法官在司法实践中总结出了更加精细和具体的思路与方法。根据陈锦川法官的总结,著作权法保护的作品必须具备以下条件:首先,必须是文学、艺术和科学领域内的智力创作;其次,必须具有独创性;最后,能够以有形的形式复制首先,在司法解释方面,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定:“由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且具有创造性的,应当认定作者各自享有独立著作权。”这一规定表明,法院以司法解释的形式正式规定了独创性的内容,即独创性包含“独立完成”与“创造性”两个方面。这也是司法实践对学界观点的认可与承认。其次,就法官的总结来说,由于“独立完成”的认定并不困难,所以法官对于如何认定独创性的总结往往集中在对“创造性”的认定上。国内外司法实践对于“创造性”的总结主要体现在以下几个方面:(1)创造性实际上是作者在创作作品过程中所作出的体现自身个性的取舍、选择、安排与设计四、戏直播行为构成我国著作权法上的作品如前所述,游戏直播画面由三个要素构成,即游戏用户界面呈现的画面、游戏用户的行为所产生的画面以及游戏直播行为所产生的画面,而要构成我国著作权法意义上的“作品”,必须符合四个条件:(1)属于文学、艺术、科学领域;(2)属于表达而非思想;(3)具有独创性;(4)具有可复制性。由于可复制性的证明通常比较简单,因此下文将以前三个条件为标准,对游戏直播画面的三个要素进行逐一分析和说明。(一)是否可以用游戏行为产生画面对游戏用户界面所呈现的画面来说,现有的司法实践已经承认了游戏用户界面中的某些要素属于艺术领域,例如《泡泡堂》案的判决中暗示了游戏实战画面与游戏道具画面均属于美术作品对于游戏用户行为所呈现的画面来说,要根据游戏玩家以及游戏对于玩家行为的限制程度这两个方面来综合评价。在前文所述的六种玩家中,社交型、成就型、博爱型以及比赛型的玩家往往会在游戏设定的框架内进行游戏,游戏的目的或者是社交,或者是获得游戏成就、或者是完成他人愿望,或者是夺得比赛胜利,因此他们的游戏行为所呈现出来的画面通常不属于著作权法中所说的“文学、艺术和科学领域”内。而相对来说,自由型玩家与破坏型玩家更有可能突破现有游戏的限制,由于其游戏目的更加个性化与自由化,所以当其游戏的目的就在于创造某种具有美感或艺术性的游戏内容时,其游戏行为所创造的画面就落入了艺术领域内。对于游戏直播行为所呈现的画面来说,需要分情况讨论。当画面产生于游戏主播的直播行为时,通常很难落入文学、艺术或科学领域内。这是因为,绝大多数游戏主播都是比赛型玩家,游戏画面仅仅只是对其游戏意识和操作技巧的展示,其用摄像头记录的游戏过程中的表情、话语和动作等也很难说是具有艺术上的美感或文学价值,更遑论科学价值。所以,游戏主播的直播行为所产生的画面不属于文学、艺术和科学领域。但产生于游戏赛事直播行为的画面往往属于艺术领域。这是因为游戏直播赛事中通常包含了专业的解说、精心选择的画面以及为了营造现场气氛的灯光与摄像,这些内容往往具备艺术上的美感,能够起到愉悦观众身心的作用,因而属于著作权法上的艺术领域。(二)是否可以区分是否为“思想”,就是要探索游戏用户行为产生的画面背景,并使用户体验到游戏体验判断游戏直播画面是否属于作品的第二步,就是要排除直播画面中属于“思想”的内容。有学者将作品中体现的“思想”分为三大类:启发性概念、基本创作要素与解决方案在游戏用户界面所呈现的画面中,启发性概念指的是那些具有市场价值的新的游戏玩法与游戏规则,基本创作要素则是游戏画面中的一些基本的线条和色彩,而解决方法往往是指那些能够使游戏流畅的显示在屏幕上的一系列技术方案。这些内容通常是游戏用户界面所呈现的画面中不能构成作品的“思想”,而其他的内容,如游戏人物的图画、游戏道具的图画以及展示创作者个性的游戏背景等,均可以视为“表达”。在游戏用户行为所产生的画面中,其属于“思想”的部分与游戏用户界面所呈现的画面基本相同。但不同的是,游戏用户的操作行为或属于展示个性的表达,或属于不受保护的技术方法。正如上文所述,当游戏用户为自由型或者破坏型玩家时,他们很有可能突破原有游戏的限制,通过其操作行为创作具备个性和情感的表达。而如今游戏直播中的用户大多为比赛型玩家,其操作行为仅仅属于展示游戏技巧和意识的技术方法,因而属于“思想”而非“表达”。游戏直播行为所产生的画面分为游戏主播的直播画面与游戏赛事的直播画面,其中游戏赛事的直播画面又分为客户端直播画面与比赛现场直播画面。比赛现场的直播画面类似于体育赛事的直播画面,其思想与表达的内容已有比较清晰的认识(三)是否具有独创性独创性包含独立创作与创造性两个部分。认定独创性的关键在于对创造性程度的判断,就司法实践来说,能够体现作者个性以及思想情感的表达即可视为具有创造性,艺术上的价值高低与技术上的难易与否均不能否定这种创造性。在游戏用户界面所呈现的画面中,游戏人物、游戏道具以及一些虚构的游戏场景均包含了游戏设计师对游戏素材的取舍、选择、安排与设计,因而体现了游戏设计师的个性和情感,具有创造性。若能进一步证明游戏设计师的独立创作,那么这些画面中的内容将具有独创性。这已成为司法实践中的通常做法。游戏用户行为产生的画面往往不具备创造性。有学者提出,通过游戏用户的操作行为对于游戏画面的贡献来判断游戏直播画面的独创性游戏直播行为所呈现画面的独创性,因直播行为的不同而异。游戏主播的直播行为往往无法产生具有独创性的画面,因为其仅仅记录了游戏过程,而没有对这些画面进行选择、取舍和设计,很难体现游戏主播的个性。这也是为什么斗鱼平台上游戏直播的画面看上去千篇一律,缺乏个性。但游戏比