从合同到财产现代公司制度的兴起

从合同到财产现代公司制度的兴起

一、传统私法权利基础的演变:现代公司法的交易机制对现代企业（法律）私权基础的分析是建立解释企业模式的逻辑起点和基础。长期以来,合同解释范式以经济学的企业合约理论为依托,主导了公司法研究的主流话语,为彰显公司自治和构建赋权型公司法提供了观念支撑。合同范式能充分说明以合同法和代理法为私法基础的传统商组织法,也能在相当程度上合理解释现代公司法的表层权利结构。但商组织法的发展史表明,现代公司法从传统商组织法中脱胎而出的根本原因在于其合同属性的扬弃和现代公司产权内核的确立。现代公司是商组织形态演进的革命,传统商组织背景下个人基于合同的合作与博弈,让位于现代公司语境下的团体基于专用财产的合作与博弈。现代公司的法律结构随其私权基础的变化而嬗变,这深刻地改变了在此前数世纪中形成的人与人、人与财产的关系,改变了资本的形成方式和财产权的传统内涵,更改变了对公司和公司法的传统认知。财产权和财产法应当成为构建现代公司法解释范式的核心依据。公司法是私法,现代公司法上的权利归根结底是私法权利在公司语境下的商法表达。然而,合同范式对公司法基本问题的简要论断遭受了与其收获的赞誉同样多的质疑。公司法体现出异于合同法的品性,具有其独特的功能。合同范式所引发的争议可归结为现代公司法研究的视角选择问题———以古典经济学中的理性自然人为基本预设的合同范式能否为以专用财产的团体利用为核心特征的现代公司法提供真切的透彻解释?即,在现代公司法的合同与财产双重属性中,何种属性构成其质的规定性?对这一问题的回答依赖于对更为基础的事实辨析———在从传统商组织到现代公司的形态演进中,商组织的私权基础是否发生变化,如何发生,如何改变了商组织法的传统逻辑?这将是理解和诠释现代公司法的性质、功能和范围等一系列基本问题的逻辑起点。二、律对经济基础的能动适应商组织法的演变体现了作为上层建筑的法律对经济基础的能动适应这一基本规律。资本主义作为一种生产的组织方式,经历了商业、工业和金融资本主义三个进化阶段。(一)传统法律基础的现代公司合股公司的法律构造从商组织诞生伊始直至19世纪后半叶,合伙组织及其分支成为基础性的商事形态。以合同和传统财产权为基础的商组织形态的历时演进持续到了19世纪上半叶。这是合股公司盛行的时代,也是现代公司即将勃兴的前夜。从法律构造上看,合股公司与现代公司最相近,有着与现代公司极为相似的某些表面特征。为满足新的经济条件下的生产和交易的现实需要,这些或由个人通过合同约定,或由国家以特别立法或特权授予的方式获得的法律特征,披覆于传统企业的骨架之上。但合股公司不是现代意义上的公司。在这一时期,所有的合股公司,无论其是否设立,都仍被视为合伙。近代合股公司以个人之间的合同联合为基础的法律构造,是从自由竞争资本主义时期以来即被奉为圭臬的古典自由主义经济思想、工业革命之前商组织的法律属性和财产权的传统逻辑在近代商组织法中的延续。在没有外部变量介入的假定下,公司制度或许仍将沿着历史的惯性自然演化。(二)现代公司的法定性然而,随着工业革命的到来,惯性被中断。工业革命改变了19世纪后期的经济社会基础,在生产和贸易领域促成了交易的规模化和非人身化。交易属性的变化催生了对与之相适应的商组织形态的制度需求。现代公司与传统商组织的根本差异在于其资合性。无论是英美法上的股份公司还是大陆法中的有限责任公司,都是资本聚合的产物。在这一过程中,现代公司的主体性地位随着独立于公司成员的自主性财产的生成而凸显,公司成员的自然人属性亦随之消隐。公司成员相互之间及他们与公司之间的法律关系都基于公司主体性财产形成的事实被重构。合同范式不仅无法合理解释现代公司基于自主性财产获得的独立人格,也无法充分说明现代公司中股东权利的基础与性质,以及公司与非自愿债权人之间的权利义务的性质等大量现代公司法的基本问题。现代公司法需要在财产权这一新的视角下被重新解释。1.现代公司法创造了新的制度。在现代在现代公司制度确立之前,公司不是被明确界定的对象。可以确定的是,现代公司兴起之前的商组织没有改变传统财产权的内涵。在从罗马到近代欧洲的漫长历史中,公司概念曾被用来广泛指称个人以合同联合为基础形成的各类商业或非商业组织。商业公司和其他企业形态的法律构造都以合同为基础,并无实质差异。伯利和米恩斯在谈到近代公司时认为,就公司制度本身而言,它并不必然带来上述变化,那些为达到上述目的的人就会为企业披上法律外衣;它没有涉及财产权保有或经济活动组织的根本变化,因而它也就没有创造出任何新的制度。现代公司与其他因素一起,共同奠定了工业革命的基础。从18世纪后半叶起,英国率先开启了从商业资本主义向工业资本主义的历史转折。工业资本主义催生的社会化大生产引起了资本主义生产组织方式的深刻变革,同时推动了近代个人资本主义向团体资本主义转折。资本主义的双重转折深刻地改变了英国的经济社会基础。资本的形成方式、社会化生产与交易的组织方式、市场和交易属性的变化要求在新的历史条件下创新公司制度,于以下几个方面回应新的经济基础对制度的需求:(1)外生集聚取代传统内生积累成为资本形成的新方式,以满足工业资本主义对巨额资本的急迫需求;(2)投资者的自然人格被从规模交易和商组织的抽象人格中剥离,以平衡鼓励投资和保障个体生存的双重社会目标;(3)财产取得独立法律人格成为新的交易主体标识,以降低交易成本和控制交易风险;(4)在资本受益权和资本控制权分离的基础上重构企业治理结构,以促进资本与其他生产要素在企业内部优化整合,提升资本的商业效用;(5)在新的权利基础上建构企业内部合作与博弈的权利———权力架构,以平衡个体利益保护与团体目标实现。2.现代公司法的私法基础去合同化重构工业革命催生的生产社会化、规模化和组织化缓慢但决定性地推动了英国公司制度的现代转型。在英国,前工业社会的商业组织框架形成于从中世纪晚期到1720年颁布《泡沫法案》之间的数个世纪。这一进程一直持续到工业革命如火如荼深入的1844年。1825年后,渐变接踵而至,现代商业组织的框架开始隐现。这种质变源于英国议会和法院在19世纪30年代左右通过特别立法和判决对以公司为中心的多重法律关系的去合同化重构。重构的实质在于消除股份和公司内部主体之间的法律关系所依附的合同基础。首先,通过将公司股份构造为可转让的自主财产,切断了股份与公司财产之间曾经存在过的所有直接法律联系。经过这种改造,股东丧失对公司财产的传统所有权,但股份获得了自主财产的法律性质,作为新的虚拟财产形态,股份实质转变为可转让的受益权。其次,公司被构造为拥有自主财产的独立于其成员的法律人格。公司独立人格的确立表明,公司与股东之间的关系不再以合同为基础。个人设立公司的行为所产生的,不再是以其为成员的个人联合体,而是一个独立于所有个人的外在新人格。英国议会和法院在19世纪30年代左右清除近代公司法中的合同法要素的各种实践触及现代公司法私法基础的深刻变革。随着近代公司中各主体间法律关系中的合同法要素被清除,股东、公司、外部债权人和公司管理者之间的关系都在全新的私权基础上被系统重构。3.法律所有权次级安排的结果—现代公司法的财产权构造。现代公司法并不只是给众多个人所拥有的私有企业穿上一件法律外衣,他还为企业增添了一个新的性质———多重所有权。多重所有权是现代公司法的私权基础,也是现代公司法的制度中枢,以资产分割为基础的权利组合是多重所有权形成的关键。随着现代公司制度的兴起,个人的一般财产可被区分为消费性财产和生产性财产,传统所有权观念仍然适用于消费性财产。生产性财产被投入公司后成为公司资本的组成部分,传统所有权观念不再对其适用。生产性财产的所有权被分割为法律所有权和经济所有权,法律所有权被让渡给公司,股东只保留经济所有权。在生产性财产的所有权被分割为法律所有权和经济所有权的同时,所有权本身也被解构为各项具体的权利和利益。其中,含有直接利益的权利,如剩余索取权被全部配置给经济所有权;不含直接利益的权利如剩余控制权,如与财产使用和处分有关的决定权等被分别配置给法律所有权和经济所有权。在这一配置完成后,经济所有权和法律所有权表现为由各项具体权利组成的权利束。股东和公司依据各自获得的权利束所含的具体权利内容确定自身在现代公司法上的权利和义务。在公司内部,法律所有权所含的各项具体权利根据公司的科层结构被分别委托给公司机关实际行使。现代公司法上的多重所有权是为应对团体资本主义对所有权制度创新的需求,运用法技术对个人的消费性财产的传统所有权进行次级安排的结果。这种安排首先表现为个人通过合同对初始财产的量的分割。如在公司设立阶段,发起人通过发起协议或公司章程约定各自投入公司的财产数额。其次表现为个人通过合同对与由初始财产所形成的生产性财产有关的权利义务的约定,主要围绕生产性财产在经营管理过程中的控制权和对经营管理所产生利润的归属权进行约定,即有关剩余控制权和剩余索取权的合同配置。通过合同,初始财产所有权人可在他们之间达成关于初始财产分割和生产性财产权利分享的约定,在不考虑代理成本、交易成本以及交易规模对这些成本的边际影响的前提下,这种基于合同的安排是可行的。但这一前提在工业资本主义时期的市场和交易条件下并不成立。原因在于,基于合同的所有权次级安排将不可避免地遭遇以下问题:合同安排固有的代理成本问题;合同安排对第三人的效力问题;第三人的交易成本的增加问题。首先,因为初始财产的法律所有权被转移给公司,经济所有权人只保留了剩余索取权和有限的相关权利,经济所有权的个人在很大程度上丧失了对生产性财产的控制权,所以合同固有的代理成本问题在共有所有权情形下尤为突出。掌握控制权的公司管理者极有可能为了自身利益最大化而实施机会主义行为侵害公司和经济所有权人的利益。这种代理成本同样可在实际拥有生产性财产控制权和没有控制权的经济所有权人之间发生。其次,因初始财产所有权人关于所有权的次级安排所产生的合同权利不能对抗第三人,初始所有权人与其个人债权人之间的债务纠纷将可能危及生产性财产安全性和稳定性。因为,个人的初始财产是为其个人债权人提供的一般担保。当个人财产被分割并将生产性财产的法律所有权转移至公司时,基于合同权利的对人性,初始所有权人之间的合同约定不能取得对抗其个人债权人的效力。对债权人而言,这部分被分割为生产性财产的初始财产与初始所有权人之间的传统所有权并没有被切断。在债权人的债权不得清偿时,生产性财产的安全性将可能因债权人对公司财产的权利主张而受到威胁。最后,基于合同的所有权次级安排将增加第三人的交易成本。当第三人为初始所有权人的债权人时,第三人为保障自身债权安全,将可能为获取与作为一般担保财产组成部分的生产性财产有关的信息支付额外搜寻成本和监控成本。这些因初始所有权的合同次级安排固有的代理成本问题和负外部性问题在合同法的框架内无法完全消除。但财产法可为消除或避免这些问题提供更有效率的系统解决策略。第一,通过立法赋予初始所有权人的所有权次级安排财产法属性。当基于所有权合同安排产生的经济所有权和法律所有权的合同法基础被剥离并获得财产权的性质后,公司对生产性财产的法律所有权便取得了对抗初始所有权人的个人债权人的效力。这一策略的效用一方面在于公司的生产性财产的稳定性和安全性将不再面临来自股东个人债权人的潜在威胁;另一方面在于债权人为保障债权支付的信息搜索成本和监管成本将大为降低或消除。对现代公司多重所有权的法律构造和经济分析表明,对传统所有权的解构和重构虽始于通过合同创设新的权利,以适应经济基础对商组织制度需求的这一努力,但现代公司法上的独特所有权构造却成于财产法所提供的制度保障,从而使基于约定的合同权利转变为具有对世效力的财产性权利。三、法益为营商环境优化:有限责任制度的经济合理性多重所有权是理解和解释现代公司法的观念和制度中枢。现代公司法上的人格独立和有限责任原则、股东的基本权利、股份可转让特质的生成和股份交易市场的形成、公司管理者的信义义务、公司与第三人的权利义务关系等现代公司法的几乎所有内部和外部法律关系都可以从双重所有权的独特构造处获得真切的理解,以有限责任制度为例分析如下。和公司法上所有权的历史演变一样,有限责任制度的私权基础也呈现出从合同到财产的嬗变。尽管英国的公司形态组织,经历了几个世纪的发展,但公司成员为公司债务承担连带责任的做法,似乎是难以改变的商业惯例。基于合同的有限责任约定反映了个人在不确定的风险面前,事先确定交易风险极值的愿望,通过将合同责任限制在特定财产或约定金额的范围内,以确保风险现实发生时不致危及自身生存。在商业资本主义时期,通过合同约定责任限制的做法大体上能满足交易的需求。因为这一时期的交易在交易对象的确定性、交易规模、交易频次、交易信息获取和交易风险的可预期性等方面与工业资本主义时期的交易属性不可同日而语。当交易各方通过合同约定可获得的收益大于他们通过合同约定责任限制所需成本时,这种基于合同约定的责任限制便有其经济合理性。在这一意义上,现代公司法并没有创造有限责任制度,但现代公司法在新的私法基础上重塑了制度。基于合同约定达成的责任限制无法满足工业资本主义时期的对交易风险进行防控的制度需求,这是由工业资本主义时期交易的属性决定的。工业资本主义不仅推动了生产组织化社会化,也推动了更大规模的交易在陌生人之间反复发生,交易因而越来越具有非人身化特征。随着交易突破熟人社会的地域限制而迅速扩展到相距遥远、尚未建立交易信用的陌生人之间,主体间交易信用的缺失叠加交易规模扩张,使得交易的固有风险和不确定性被无限放大。这不仅危及与交易直接相涉的个人的生存,由于债的交错性,也将不可避免地出现整个社会为个人的单次交易失败承担全部后果的最坏结局。尽管从理论上说,所有参与交易的个人仍可以通过合同对责任作出限制约定,但一方面,由于合同权利的对人性,基于合同约定的责任限制无法取得对抗陌生人的普遍效力;另一方面,随着交易规模扩张,以合同方式约定责任限制将不可避免地面临合同边际成本无限递增的困境。当边际成本越过临界点时,交易将被实质性取消,这将最终损害整个社会的效用。因此,作为市场实践自发形成的私人产品,基于合同的有限责任安排无法满足工业资本主义大规模生产和交易的充分需求。变化了的市场条件需要在新的权利基础上确立异质于合同安排的有限责任制度。现代公司法上多重所有权基础的确立为有限责任制度奠定了财产权基础。对有限责任制度的传统解释多从经济学角度进行。然而,促进投资和保护股东利益的经济学解释固然能从法律之外为有限责任制度提供正当性论证,但经济上的论证无法满足公司法对自身逻辑完满的需要。公司法归根结底仍需从权利和义务的基本范畴论证有限责任的正当性。从多重所有权的角度审视,有限责任制度的合理性在于,如果由股东对公司债权人的债务承担无限责任,将违背法的分配正义。这是因为,在多重所有权结构下,股东实质上放弃了对生产性财产的法律所有权,只保留了对公司财产的经济所有权。在绝大多数情形下,经济所有权只是赋予股东盈余分配请求权和有限的决策参与权。如果立法让股东承担公司的对外债务,将必然出现由股东为超出自己控制能力范围的公司管理者的行为或为股东的集体决策承担个人责任的局面,这将违反权利义务对等和个人只对自己行为承担后果的基本法律原则。同时,在多重所有权构造中,股东除需履行出资